第二章 違背法令與不法利益
一、公務員圖利罪修正前後對照 二、「不法利益」的內涵
（一）概說
（二）與市價比價 三、違背法令
（一）「違背法令」與「不法利益」的關聯 1、概說
2、立法院修正說明與法務部的立場 3、法院見解
（1）疏而且漏的案例
（2）法網恢恢的案例
（二）裁量權之行使 四、結語
一、公務員圖利罪修正前後對照
修 正 前 修 正 後
刑 法 第 一 三 一 條
公務員對於主管或監督之事務，直接或 間接圖利者，處一年以上七年以下有期 徒刑，得併科七千元以下罰金。
犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
公務員對於主管或監督之事務，明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人 不法利益，因而獲得利益者，處一年以 上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以 下罰金。
犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
貪 污 治 罪 條 例 第 六 條
有下列行為之一者，處五年以上有期徒 刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之 財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中 舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私 有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間 接圖私人不法之利益者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職 權機會或身分圖私人不法之利益 者。
前項之未遂犯罰之。
有下列行為之一者，處五年以上有期徒 刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之 財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中 舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私 有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背 法令，直接或間接圖自己或其他私 人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違 背法令，利用職權機會或身分圖自 己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
刑法第 131 條修正理由：
一、第一項除修正罰金額外，並修正為結果犯，其構成要件更加具體明確，
俾公務員易於瞭解遵循，避免對『便民』與『圖利他人』發生混淆，而 影響行政效率。
二、所謂「違背法令」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、
職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定。因此，實務上對「違背法令」與
「不法利益」之「不法」內涵所作之判斷不完全一致，二者即仍有併存 之必要，以免日後適用上產生窒礙。
貪污治罪條例第 6 條修正理由：
一、第一項第四款、第五款圖利罪修正為結果犯。俾公務員易於瞭解遵循，
避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率。爰將本條 圖利罪修正以實際圖得利益為構成要件。
二、所謂「違背法令」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、
職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定。因此，實務上對「違背法令」與
「不法利益」之「不法」內涵所作之判斷不完全一致，二者即仍有併存 之必要，以免日後適用上產生窒礙。
三、修正圖利罪為結果犯，係使本罪構成要件明確化，並促公務員勇於便民
，如仍保留未遂犯之處罰，將無法達成預期目標。爰將第二項條文配合 修正為「前項第一款至第三款之未遂犯罰之」。
二、「不法利益」的內涵１
１ 「利益」這個字眼，作為刑法的構成要件要素時，主要有兩種面貌。第一種出現在瀆職罪章，
通常是以「不正利益」的反派角色與「賄賂」同台，例如第 121 條第 1 項、第 122 條第 1、2 項 以及第 123 條；此外，在妨害投票罪章的第 143 條第 1 項、第 144 條也可以覓得這對難兄難弟的 身影。第二種面貌出現在第 320 條以後的、侵害所謂個人法益當中的財產法益的犯罪規定裡。在
（一）概說
最高法院的判例主張刑法瀆職罪章與貪污治罪條例保護的法益不同，後者較 狹隘，至少它不能作為處罰圖利國庫行為的依據。換句話說，貪污治罪條例的圖 利罪是刑法瀆職罪章的圖利罪的特別規定。誠然，判例的見解到底有沒有堅實的 法理基礎，還是一個可以加以檢討的問題１，但至少從貪污治罪條例公佈施行以 來的法制現實就是如此了，筆者仍然先從既定事實的基礎上展開，討論的焦點，
以最高法院與高等法院對於貪污治罪條例的圖利罪的見解為觀察對象。實務運作 上，「不法利益」除了是貪污治罪條例圖利罪的構成要件要素之一，必須說明有 如何之被訴事實該當這個要件以外；「不法利益」的數額關係到能否減免刑罰以 及法院應如何追繳、追徵或以犯人之財產抵償，是必須斤斤計較的２。
（二）與市價比價
那麼，判斷「不法利益」的標準是什麼呢？如果是涉及國家機關對外採購的 情形，法院常常拿市價做為比較的對象。在【獨占市場】案，高等法院指出：「
倘他人與公務機關之交易價格，並未逾越一般市價，該他人因此所取得者僅屬其 商業行為所生之利潤，尚難認係所謂之『不法利益』。」在【男主內•女主外】
這邊，雖然同樣披掛了負面的形容詞，以「不法之利益」的裝扮登場，但是在法律效果上可是天 差地遠的。第一，因收受「賄賂」或享受了「不正利益」而成罪者，法院乃是依各該罪名的特別 規定宣告追繳或追徵其價額；就「不法之利益」，財產犯罪諸章並無沒收的規定。第二，因財產 犯罪而得到的「不法之利益」本非犯人所有，依總則的第 38 條第 1 項第 3 款，不能宣告沒收，
必須發還給被害人；至於「不正之利益」或「賄賂」呢？刑法的規定不盡明確（適用的機會也不 多，詳後），在貪污治罪條例的適用上，最高法院認為：「戡亂時期貪污治罪條例第十條規定應予 追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而『不正利益』，既無明文規定，自不能包括在內。
」（74 台上 1355 號判例）。又有謂：「貪污治罪條例……交付賄賂與收受賄賂均為不法行為，其 所侵害之法益，為國家之官箴，交付賄賂之人，自非被害人，法律無保護之必要，故法院對於犯 該罪之被告，應依修正前同條例第九條規定諭知沒收賄賂，不能將該款發還交付賄賂之人。」（ 89 台非 325 號、89 台上 5890 號判決）。話雖如此，實務見解就刑法或特別法圖利罪所使用的用 語卻都是「不法利益」，修正條文亦然，似乎顯得格格不入。
１ 國內學者柯耀程教授對此就很不以為然。柯耀程，2002 年 1 月，頁 206。筆者以法制沿革以及 比較法的方法，同樣得出否定的結論，已詳述於前章。
２ 請參照貪污治罪條例第 8 條、第 10 條以及第 12 條，另可參考最高法院 90 台上 2722 判決：「 行為人圖何種不法利益，圖利若干等構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明 其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。況圖利金額之多寡，攸關得否依貪污治罪條例第十二條 第一項規定，減輕其刑。」
案，高等法院計算被告圖利第三人吳美仁的金額，為「獲得超過市價之不法利益 四萬九千九百五十元」、「超過市價之不法利益二萬元」，是以吳美仁向芬園鄉公 所報款的數目減去市價而得出；最高法院也認同這樣子的見解１。再如【醫院風 雲】案，高等法院認為：「一般營造業者承包營繕工程估價書內，恒粗估列有承 包管理費及利潤、保險費、營業稅在內，乃合理現象，並非不法利益。本件參與 嘉義醫院工程比價營造商所列『包商管理及稅什費』均遠低於政府機關認可之管 理費及利潤標準，難謂有何不法利益可言。」此外，在【站長室的春天】案，被 告雖然違反出租國有土地的相關規定，但因議定的租金高於政府機關的標準，算 得上是為國生財，高等法院擊節讚賞，判決被告不構成圖利罪。
為什麼實務上要以市價做為判斷利益是否「不法」的標準呢？高等法院在【
獨占市場】案的判決裡是這麼解釋的：「如認公務員於承辦公務過程中有觸法之 行為，並知交易對方因此將獲得未逾一般行情之利益，均應科以圖利罪名，而公 務員與得利之人復有犯意聯絡時，則公務員為共同圖利之私人圖得之利益（未逾 一般交易通常所得獲取之數額），即為其犯罪所得之財物，於適用貪污治罪條例 第九條第一項追繳沒收之結果，將使國庫因此獲取未有任何犯罪發生時，亦應支 出，而因有犯罪發生追繳後，反而不必支出之不當利得，當非合理２。」當交易 對方能夠獲得的是未逾一般行情之利益時，實務上以「追繳沒收將使國庫獲取不 當利得」為由，否定該利益屬於「不法」，進而否定被告的圖利罪刑責，也就是 以刑罰論的規劃來決定犯罪論的觀點３。
但是，在【大哥的責任】案似乎又未必如是。儘管在高等法院眼中，「就其 以最低價額得標及嗣後業已依約完工驗收之結果加以觀察，則實際上反而使公庫 在不違預期工程品質之前提下減輕財政負擔。被告所獲契約利益本為承攬施工之 對待給付價值，尚非全然平白獲致不法利得可比」，卻還是判處共同被告之水管 工程廠商成立圖利罪的共同正犯，只不過依刑法第 59 條減輕刑罰而已。法院得
１ 請參考最高法院 81 台上 76 號、83 台上 2969 號判決。
２ 在此要補充說明一點，關於不法利益的追繳、追徵或以犯人之財產抵償，實務上適用貪污治罪 條例第 9 條第 1 項的對象是「犯人」，而非「真正得利之人」。換句話說，如果真正得利之人其實 也不知道是從哪兒飛來這筆橫財，那就收下吧。
３ 這種見解最值得質疑的地方在於，假若對方獲得的利益超過一般行情，其他的要件也沒問題，
當可構成圖利罪，法院同樣得依法追繳沒收該不法利益，結果國庫賺到的還更多呢！這又該怎麼 解釋呢？
出「實際上反而使公庫在不違預期工程品質之前提下減輕財政負擔」之心證的證 據資料，是臺北市自來水事業處工程比價紀錄表以及完工驗收證明書；然而比價 紀錄表是共同被告（負責辦理招標事務之公務員與廠商）同心協力的成果，被告 廠商之所以能夠承攬該案的水管工程，必然是以報價最低為前提：所以關鍵應該 在於認定該報價與市價的差異才是。如果契約利益合乎或甚且低於市價，根本就 不該當於「不法利益」這個客觀構成要件要素了，為什麼還會成立圖利罪呢？
三、違背法令
（一）「違背法令」與「不法利益」的關聯
1、概說
第二個判斷標準：是否有違背法令之事實。按照法務部的說法，刑法之圖利 罪另外還有「違背法令」與「圖自己或其他私人『不法』之利益」的要件，這是
「目前偵審實務上之通說１」；學說上亦有主張，為使刑法圖利罪之成立受到適度 的限縮，解釋上該罪另外還要求違背法令之要件２。
原貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4、5 款分別為「對於主管或監督之事務，
直接或間接圖私人不法之利益者」、「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或 身分圖私人不法之利益者」，修正條文增加了「明知違背法令」的要件，在客觀 上要求有違背法令的事實，主觀上必須證明被告有直接故意。如此修正的理由何 在？就貪污治罪條例之圖利罪而言，只有違背法令才是新增加的要件，法務部有 謂：「查從以往偵查審判實務之見解觀察，對於公務員因違背法令之行為所生之 利益是否即當然為『不法利益』，仍有歧異之看法，可見公務員『違背法令』與
『不法利益』間之關係，仍未見釐清。……二者即仍有併存之必要，以免日後適 用上產生窒礙３。」可以確定的是，依照現行法條的文義，違背法令是公務員圖 利罪不可或缺的要件之一了。
１ 法務部 90 年 10 月 25 日新聞稿，網址為www.moj.gov.tw。必須澄清的是，限縮適用對象於私 人是特別法圖利罪的事，法務部牽扯到刑法圖利罪的說法，實在有些狀況外。
２ 甘添貴，頁 32；黃榮堅，頁 188。
３ 法務部 90 年 10 月 25 日新聞稿，網址為www.moj.gov.tw。
公務員因違背法令之行為所生之利益是否即當然為不法利益，「以往偵查審 判實務之見解」有什麼樣的歧異呢？所謂「違背法令」的內涵又是什麼呢？下文 略作介紹。
2、立法院修正說明與法務部的立場
首先，在圖利罪修正草案完成立法程序以後，法務部隨即修正了檢察機關辦 理貪污案件應行注意事項，該注意事項第 2 條第 2 項規定：「前項所稱之法令，
係指包含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規 則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。」其實只是 把修正理由照抄過來而已。儘管立法說明跟法務部的看法一致，但是沒有當然拘 束司法審判的效力；我們還是把精力用來解讀法院的見解。
3、法院見解
（1）疏而且漏的案例
法院方面，觀察比較常出現的、違反政府機關辦理採購的招標或比價規定而 被檢察官以圖利罪起訴的案例，除了前面提到的【獨占市場】案與【醫院風雲】
案以外，【工場裡頭發生的事】案的事實與上述兩案頗為雷同，高等法院先是認 定「先施工後發包」的被訴事實致使真正得標廠商無法履約，足生損害於得標廠 商以及中船公司「對外發包工程之正確性」，判決被告公務員構成行使偽造公文 書罪。接著又以「『先施工後發包』是中船基隆造船廠因預算編列之瑕疵，各工 場為配合進度而衍生之陋習，被告並非故意圖利特定廠商」、「被告所承辦者，僅 限於提出外包工程申請單及施工說明書，嗣後工程底價之預估及對外進行招標發 包事務則非其職掌」以及「最後得標價格低於原定底價太多，乃另有所圖之異常 標價，不僅無利潤可言，其屬不符情理之賠本搶標甚明，是其得標價格不足作為 被告是否圖利特定廠商之判斷依據」這三點理由，否定被告成立圖利罪。再如【
黑箱與暗室】案，就被告公務員私自同意捷群公司承包「護照資料卡縮影」工程 之事實，高等法院說得極其明白：「查外交部因辦理護照數量甚多，而外交部無 人力時，該項工程即外包。是以外交部有關護照資料卡縮影工程，既有外包之前 例，而此次係因人力不足，利用捷群公司尚有人力之時，未經法定程序即由捷群
公司承包，且研議併入不同項目申報，於行政程序上固有未當，然該項護照資料 卡縮影工程既在業務上有需要，且許南雄並無虛報數量或提高價格之具體事證，
故該部分亦難認有何圖利犯行。」又如【畫蛇添足】案，高等法院認為：「本件 設計工程原亦可以直接委託之方式，委託統鑫公司承作，且承攬之統鑫公司確有 依規定設計之情，並非使之坐領乾薪（費用），且設計費用較之於直接委託者亦 無偏高情事，其行政上之處置固有失當，惟尚難認該公司獲得之設計費係屬不法 之利益。」我們可以清楚地看出，利益是否超出市價或合理報酬的這個標準，反 過來指導違背法令之概念內涵的奇特現象。
在【醫院風雲】案與【工場裡頭發生的事】案，高等法院雖然判處被告公務 員成立公務員登載不實罪或行使偽造公文書罪，卻又以其他的理由認定不成立圖 利罪１。更精確一點兒地說，即便有違背法令的事實，終究還是要與市價相比較 以後，才能認定利益為「不法２」。至於【獨占市場】案，被告公務員要求廠商另 外提供其他廠商的估價單，以便「辦理」比價程序，即使如高等法院判決理由所 言，被告不知道估價單係出於偽造，至少這種有名無實的比價也大大地違反行政 程序了吧？可是高等法院就這一點完全沒有說明；在【黑箱與暗室】案與【畫蛇 添足】案，「固有未當」的行政程序違失甚至無關緊要了。如此看來，「違背法令
」這個要件在實務上似乎沒有發揮什麼關鍵性的作用。
（2）法網恢恢的案例
以上舉的都是被告明顯違反法令的案例，接下來要介紹的案例就有比較大的 模糊空間了。在【不龜手之藥】案３，高等法院自己都說公務員（已經另案判決
１ 【今天星期幾？】案剛好相反，高等法院判決被告成立特別法之圖利罪，卻以被告並非刑法上 之公務員為由，不成立偽造公文書罪，可供對照參考。再請注意，貪污治罪條例的適用對象大於 刑法之公務員。
２ 比較值得反省的是，如果被告公務員不成立圖利罪，也就是法院認定被告並未造成國家公庫的 損害，那麼，公務員登載不實或行使偽造公文書究竟造成公眾或他人什麼樣的損害呢？以違反招 標或發包程序的案例來說，如果司法機關認定被告成立偽造文書罪章的犯罪時，標準的用語大概 就是「致生損害於某某機關之比價正確性」：然而這實在是十分空泛的文字遊戲，很難讓人體會 出被告行為到底有什麼違法性可言。
３ 「惠子謂莊子曰：『魏王貽我大瓠之種，我樹之成而實五石。以盛水漿，其堅不能自舉也。剖 之以為瓢，則瓠落無所容。非不呺然大也，吾為其無用而掊之。』莊子曰：『夫子固拙於用大矣。
宋人有善為不龜手之藥者，世世以洴澼絖為事。客聞之，請買其方百金。聚族而謀曰：『我世世 為洴澼絖，不過數金；今一朝而鬻技百金，請與之。』客得之，以說吳王。越有難，吳王使之將。
有罪確定）交付給被告的資料未具機密性了，這兩位公務員違背了什麼法令呢？
答案是「與公務員服務法所規定誠實清廉義務有違」。即便是在被告負有保密義 務的情形，即【資訊時代】案，高等法院一方面以「電話用戶資料，在電信用戶 與電信局員工間係基於私法契約應保守之秘密，縱將用戶資料洩漏他人，亦僅係 違反私法契約行為，洩漏員工只有應否受行政議處之問題」為由，否定被告成立 洩密罪；另一方面卻又判處被告圖利罪之刑責１。此外，在【朝中有人好辦事】
案，高等法院認為：「被告萬虎偉明知其與張玟娥間有利益迴避之問題，卻接受 其免費留宿，又充張女司機至渠客戶處提供公共安全違規改善建議及協助，而其 復坦承曾勸過張玟不要管公共安全違規處理案件，其另收受張女之報酬，足見有 與張女共圖自己及張女取得不法利益之犯意。」大約是把「未遵守利益迴避原則
」解釋為違背法令。
另外再補充一個最高法院在修正後才作成的判決，就是前立法委員周伯倫為 被告之一的榮星花園關說案，最高法院 92 台上 522 號判決謂：「按貪污治罪條例 第六條第五款之圖利罪，固於九十年十一月七日修正時，加列『明知違背法令』
之要件，此所謂『明知』，指圖利之直接故意而言，此與修正前實務見解並無不 同；又此所謂違背法令之『法令』，係指包括對多數不特定人民就一般事項所作 對外發生法律效果之規定暨一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問政之法定 義務之理念在內，上訴人等擔任台北市議會議員宣誓就職所依據之宣誓條例第六 條第一款規定『代表人民依法行使職權，不營求私利』，即屬其行使民意代表職 權所應恪遵之法律之一。上訴人等既具八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污 治罪條例第六條第四款圖利罪之違法性，同時亦符合上開修正新法圖利罪『明知 違背法令』之構成要件，是以縱認上訴人未併違背公務員服務法第六條之規定，
亦仍不得因而卸免其圖利罪責。」
這幾個案例的共通之處是沒有什麼比價的對象，法院的態度轉為以是否違背 法令來決定利益的性質。真要說的話，倒比較像是已經決定該利益屬於不法了以
冬，與越人水戰，大敗越人，裂地而封之。能不龜手，一也；或以封，或不免於洴澼絖，則所用 之異也。今子有五石之瓠，何不慮以為大樽而浮乎江湖，而憂其瓠落無所容？則夫子猶有蓬之心 也夫！』」摘錄自《莊子》，〈逍遙遊〉，網址：www.ltivs.ilc.edu.tw/library/elecbooks/books/chuang/c01.htm。
１ 更特別的是，高等法院 90 上更（二）140 號判決明白表示，徵信業者交付給被告公務員的財 物與被告公務員告知徵信業者之資訊有對價關係，該財物係賄賂；但又判決被告公務員構成圖利 罪，而非不違背職務之收賄罪。
後，才找幾個含糊籠統的訓示條款來充數。
（二）裁量權之行使
檢察機關辦理貪污案件應行注意事項第 2 條第 4 項規定：「公務員所為之裁 量，除其有故意違反第二項之法令所定之裁量範圍者外，不宜以濫用裁量權為由
，認其係違背法令。」在【七萬兩千個夢想】案，最高法院 89 台上 1261 號判決 嚴正地宣示：「按公務員執行公務時，國家固賦予適度之裁量權，惟此項裁量權 之行使，仍應受適合性、必需性與比例性原則之限制，並非得由公務員以主觀之 意思恣意為之，倘違反上開原則，故意失出或失入濫用裁量權，而圖私人不法利 益時，仍不能免於圖利罪責。」相較之下，最高法院認定「裁量違法」的標準，
顯然比法務部容易得出該當於違背法令要件的結論。但是【朝中有人好辦事之二
】案的高等法院判決卻與之大相逕庭：在已經確定被告是為了避免審查單位有充 裕的時間進行補助案的審查，故意將全聯社排在最後一申請單位的情況下，高等 法院還是認為「只要李玉梅之篩選標準均在合法範圍內時，即難認有何違背法令 之處」。如果被告的篩選範圍真的是在合法範圍內，倒也罷了；問題是，緊接著 上一句話而來的，卻是「若李玉梅在初步審核時，所採篩選標準故意寬嚴不一，
而獨厚於全聯社，要屬李玉梅是否違反公務員應公正客觀之服務倫理而應負行政 責任問題」。由此可見，縱使高等法院認定李玉梅有顯然濫用裁量權之情事，也 未必會判決被告構成圖利罪，筆者不禁感到疑惑：果真如此，高等法院抬出這個 標準，到底有什麼用意？
四、結語
關於圖利罪的修正，官方的意見自然是褒多於貶，但從上文舉出的實務判決 來看，縱使貪污治罪條例之圖利罪已經明定違背法令與不法利益這兩個要件，實 務適用上還是有迥然不同的歧異，這些歧異不會因為修正而消失。說得仔細一點
，與其說以往實務界對於「圖利罪是否應以『違背法令』為要件之一」的爭議沒 有形成共識，倒不如說是實務界對於法令的範圍或內涵尚處於各說各話的階段。
結果是，如果法院認定被訴事實並未違背法令，一定不會構成圖利罪；反之，只 要判決的結論是被告構成圖利罪，不管是違反再怎麼抽象模糊的規定，都可以該 當於這個不成文的要件。如果法院認定被訴事實確有違背法令之處，在某些案例
類型還要再進行「與市價比價」的動作。因之，違背法令是判定利益為不法的必 要條件，但不是充要條件。然而，公務員服務法當中的某些義務實在太過抽象，
往後恐怕還會再發生如【不龜手之藥】案與【朝中有人好辦事之二】案這種見解 完全相反的對照。
真正值得期待的修正，或許是限縮獲利者為公務員本身以及刪除未遂行為罰 則這兩點。不過，高等法院的創意在【吾家有女】案發揮得淋漓盡致，被告使不 具有公務員身份的女兒取得勞保被保險人地位，高等法院以被告女兒未曾行使被 保險人之權利為由，認定她尚未獲利，「（被告）該部分圖利罪嫌，自屬不能證明
」，也沒有說明不構成未遂犯的理由。單就這個案例而言，高等法院在圖利罪方 面的寬大為懷對於被告可能只有安慰作用，因為被告另外還構成一大串貪污罪名
；但誠如前述，法院的見解未盡一致，筆者寧可認為這種心證屬於極端少數，絕 不鼓勵公務員犯險嘗試我國法院的自由心證。
最後，我們必須面對以下的問題：追求法律見解的統一性是司法權的目標之 一，面對這些不能盡如人意的實務判決，我們該如何取捨？又該如何證立這些取 捨？筆者以為，深究這些見解（之作成者未必意識到的）背後的本質是必要的基 礎工作。法益是刑法理論的基礎概念之一，沒有一本刑法總論教科書未曾提及法 益概念；然而，法益是什麼？怎麼來的？跟實定法規範的關係為何？我們可以把 法益作為證立說理的根據嗎？這個概念能夠發揮多少功能呢？接下來的第三章
，筆者先處理這些問題；到了第四章再來檢討，在圖利罪的案例當中，法益概念 又能給我們什麼幫助。
