科技部補助專題研究計畫成果報告
期末報告
促參法招商文件之分析與建議
計 畫 類 別 ： 個別型計畫 計 畫 編 號 ： MOST 105-2410-H-006-008-執 行 期 間 ： 105年08月01日至106年07月31日 執 行 單 位 ： 國立成功大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 許登科 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理：王佩心 碩士班研究生-兼任助理：楊蕙謙 碩士班研究生-兼任助理：林宜儒中 華 民 國 106 年 10 月 28 日
中 文 摘 要 ： 依促參法(促進民間參與公共建設法)第42條規定：「經主辦機關評 估得由民間參與政府規劃公共建設，主辦機關應將該建設之興建、 營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與 。」、同法施行細則第53條且規定公告之招商文件應有內容。此招 商文件應屬促之參法徵求民間參與階段之程序法律關係的規範，亦 影響促參法履約階段締約內容和後續履約之監督與仲裁或訴訟爭議 處理，在促參案之招商程序有其獨立功能外，也對促參案履約之整 體內容和目的有重要效用。財政部於2014年12月後並陸續公告其委 託研究之最新版招商文件範本，以作為各主辦機關辦理促參案之重 要參考文件。本研究探討主辦機關辦理促參案所公告招商文件之法 理和性質，並以法院實務案例之對照分析後一併對目前財政部所委 託研究之招商文件範本為檢討與建議。 中 文 關 鍵 詞 ： 促參法, 民間參與, 公告招商文件, 公私協力, 擔保國家, 契約 英 文 摘 要 ： In respect of an infrastructure project planned by the
government which is evaluated by the authority in charge as suitable for private participation, the authority in charge shall announce by a public notice the programmed contents of the building and/or the operation thereof, as well as the qualifications of the participants for the
infrastructure project concerned, so to invite private participation. However, what is the legal character of the public notice ? In addition, the Ministry of Finance has announced a model for the public notice in December 2014. This research will also check the model and try to give some suggestion.
英 文 關 鍵 詞 ： private participation, public notice , PPP, ensuring state, rule of contract
科技部補助專題研究計畫成果報告
（□期中進度報告/▓期末報告）
促參法招商文件之分析與建議
計畫類別：▓個別型計畫 □整合型計畫
計畫編號：MOST 105-2410-H-006-008-
執行期間：2016 年 08 月 01 日至 2017 年 07 月 31 日
執行機構及系所：國立成功大學法律學系
計畫主持人：許登科 副教授
共同主持人：
計畫參與人員：碩士班研究生 兼任研究助理 王佩心
碩士班研究生 兼任研究助理 楊蕙謙
本計畫除繳交成果報告外，另含下列出國報告，共 ___ 份：
□執行國際合作與移地研究心得報告
□出席國際學術會議心得報告
□出國參訪及考察心得報告
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
2 壹、前言 我國於近二十年積極推動民間參與公共建設之政策，先後以獎勵民間參與交通建設 條例（下稱「獎參條例」）與促進民間參與公共建設法（下稱「促參法」）之立法，作為 拘束行政機關和推動辦理民間參與公共建設案件（下稱「促參案」）之法源依據1，執行 段並由行政機關透過可行性評估、公告招商和選商程序，再與擇定之民間機構訂立契約 等過程來執行公共建設之工程興建和營運、移轉。此乃所謂促參案之三階段:準備階段、 徵求民間參與階段、履約監督階段。基此主辦機關依據促參法為辦理促參案與徵求民間 參與階段所公告之招商文件，在促參辦理階段之中介作用和效力，當至為關鍵。從實務 上，以台北松菸巨蛋 BOT 案在 2015 年間所引發眾多爭議而掀起國內一片對促參法下推 行 BOT 案之檢討，其中針對公告招商程序之規定與契約中約定權利金為零和欠缺違約 金約定內容等等適法性，即係檢討重點之一，可見促參法招商文件研擬與投資契約執行 和監督有關促參案成敗實有直接關聯，而顯現對促參法規範促參案目的實現之重要性。 但促參法招商文件訂定之原理何在？有無界限？應具備哪些內容？也就是招商文 件應如何研擬？可否由主辦機關基於契約自由而訂定？等其實才攸關促參法之規範如 何實現與促參案之成敗。蓋縱然該促參法下公共工程契約被定性為私法契約，毋寧仍受 到促參法拘束和攸關行政法規遵守下公共建設品質或服務提供等公益維持。準此，一方 面，招商文件在程序面向如何形塑其規定，以符合促參法所欲形成促參案締約前程序法 律關係；另一方面，在促參案履約實體法律關係面向招商文件又如何形塑其規定，以確 保促參法之目的和理念得以實現。此外，促參法規範下之投資契約法制，契約爭議難免， 則除訴訟外，也設有協調、仲裁等法院外紛爭解決機制以資因應。是故，不論是促參案 招商程序之進行、契約之履行，或者契約爭議提付協調與仲裁解決等，其實均需仰賴行 政機關依據促參法所公告招商文件之內容訂定為中介與確實執行。抑且促參法制引進調 解、協調、仲裁等法院外紛爭解決機制以處理促參案爭議，就紛爭解決之取向應該有其 適合性之思考，但前提則一方面需要契約或雙方先有同意運用仲裁之約定。另一方面更 需注意的是若未能妥適建構，是否將造成促參法等實體法規範的拘束藉由協調或仲裁程 序而逃脫。準此，招商文件中有關協調或仲裁之約定，又如何相應訂定，有待分析探究。 又主管機關財政部推動促參司於 103 年度專業服務採購案委託理律法律事務所完 成之促進民間參與公共建設 BOT 及 OT 案件招商文件及投資契約參考文件(以下合稱招 商文件範本)，乃主管機關繼 98 年公告之招商文件範本後再次修改並陸續於 103 年 12 月後提出成果。在促參行政實務上，主辦行政機關辦理促參案件，率皆以此公告之招商 文件版本為範例。惟放眼主辦機關依據促參法近十多年辦理促參案以來所生爭議以觀， 除有待法律層次修法外，招商文件範本之訂定仍有諸多檢討空間。此次財政部研議委託 1 本文以下就獎參條例、促參法、政府採購法第 99 條等有關法律作為辦理民間參與公共建設案件之法 制，依其同質性，均納入促參案之概念探討之，先此說明。
3 專業廠商再次檢討招商文件範本之修訂，值得肯定。然此次招商文件範本是否足以達成 所預定之功能，尚待實踐與整體之檢視。惟依目前筆者就學理與實務案例見解研究所得 初步以觀，則業有不少值得檢討建議之處。故本文即以上述問題意識與研究範圍為出發 點，首先嘗試建立招商文件研擬之法理，並就實務案例檢討分析招商文件之研擬，另一 併探討招商文件之法律性質與效力，亦將檢討目前財政部此最新委託之招商文件範本並 提出建議，希能使招商文件之行政在促參法之學理基礎，兼顧法律規定與實務運作之考 量下，更趨完善。 貳、促參法公告招商文件之法理與內容形成--以實務案例為中心之分析與建議 基本上，本文認為招商文件公告與內容研擬既係在促參法規範下且以實現促參法， 又促參法作為行政法之特別規定，因此，本文認為應自行政法原理為優先分析之，就行 政法總論連結各論之法理，分別自五個面向為探討分析促參法公告招商文件之法理與內 容形成:首先招商文件應係促參法規範並爲展現公私協力之行政形式，其次，促參法本身 係實踐國家擔保責任之立法，再其次，招商文件係受促參法法定法律關係拘束所為之型 塑，第四，招商文件乃主辦機關展現行政法上契約法理與契約形成學之產物，第五，招 商文件在促進促參案之紛爭解決機制之關聯。以下乃就招商文件所涉上述相關行政法理 論為闡述，並引用實務案例見解為評析，並據此對相關財政部招商文件範本為檢討與建 議。 一、招商文件乃促參法規範下展現公私協力之行政形式 按行政法，顧名思義乃關於行政之法。且行政法即有關行政之組織、任務、職權和 作成行政行為之程序與標準，以及國家暨其他行政主體與人民間權利義務、救濟之法規 範總稱。今查促參法作為規範行政機關推動民間參與公共建設之行政方式，並就各公共 建設之行政任務規範行政機關推動促參案之組織、權限、程序與行政行為的標準與爭議 救濟等相關整體規範，乃各國家機關權限行使時，就形成行政機關與人民間權利義務關 係等予以規範，故促參法當屬行政法之範疇與展現。 又，行政法之爭議問題處理，固須就行政機關之行為為定性，並探討該行政行為形 式（下稱「行政形式」）之合法性、效力與救濟途徑。然而，行政形式之存在，雖有其行 政法上判斷適法性和救濟途徑等重要意涵，但就行政法之功能而言，行政形式應在於實 踐民主法治之憲法要求並確保人權。從而在行政法規與原理拘束下，行政機關所為行政 形式應非自我目的，毋寧，行政形式係屬民主法治國家之法律機制，實應自法律的行政 形式為理解。是故，行政機關依促參法辦理促參案而公告之招商文件，既屬行政法之範 疇，且屬取向國家針對促參法領域所承擔不同行政任務而建制之行政形式，並是促參法 等相關法律（亦即代表立法者）為符合憲法於民主、法治與人權保障並由行政機關備置 的行政形式。申言之，就招商文件此一行政形式之存在，依法乃展現憲法所蘊含民主與
4 法治國要求下之儲藏功能，而且，在行政任務中，另具轉化功能的是，行政法具體化憲 法之民主與法治國原則在法律制度對行政機關權限、任務賦與與拘束和指引，以及對人 民權利保障的內涵。從而簡單說，依促參法由行政機關公告之招商文件，此一行政形式 乃憲法原理之具體化，並受促參法等行政法規定與原理之拘束和指引而與促參法形成促 參行政之整體法制，並型塑促參法所規範下促參案締約前程序法律關係和履約後之雙方 契約權利義務，以及爭議解決之法律關係。且按促參法乃植基於公私協力（Public Private Partnership，簡稱 PPP）理念之立法2。所謂公私協力，固然促參法並未加以定義，一般而 言，公私協力乃為執行或實現公共任務，公部門（即國家，以下均同）與私人間各種合作 型態。公私協力是一個集合性概念，意指公私部門就個案形成有各種不同夥伴關係之可能 性。3再者，公私協力所強調的是公私部門間的合作和各自分配風險與責任，與民事法規 定中「合夥」，在法律意涵並不相同4，此其一。在此，私人固然並非居於國家之附屬地位， 但是，仍可理解為，私人係以幫助國家公共任務或者國家許可私人有自主活動空間。是故， 並非意味私人不能講求獲利，而只能單以實現公共目的為目標。上述公私協力概念理解 下，促參與政府採購等涉及私人參與公共建設或公共服務之行政方式，是否有同質性而 卻又有差異致法制上分流之必要，即應予注意，並應為招商文件內容上注意之。 案例分析與檢討 高捷 BOT 案 在最高法院一○一年度台上字第三三八五號刑事判決即略以：「民間參與公共建設制 度，係利用特許權競標方式，將公共建設交由民間機構興建、營運，以彌補政府財政、 人力、管理及效率之不足。現行獎勵民間參與交通建設條例所形塑之 BOT 模式，民間 機構係依法律取得特許權，在政府監督、管理及擔保下，以自己名義，利用自有資金、 專業技術及經營理念，從事興建、營運等履行投資契約（特許權契約）之行為，而非政 府委託或移轉其興建及營運權之結果。」等語在案，可謂肯認促參法規範下 BOT 等行 政方式係依法由民間參與之私人以自己名義為執行公共建設之主體，而非政府委託或移 轉興建及營運權之結果。 促參與採購區別案-公告 101 爭議 最高行政法院 106 年度判字第 291 號判決見解: 1. 系爭契約雖以採購為名，或援引政府採購法若干條文為內容，但其內容實與政府 採購法第 2 條所規定之採購，顯有不同，自難認為系爭契約係屬政府採購法所規 2 詹鎮榮，行政合作法之建制與開展──以民間參與公共建設為中心，收錄於：公私協力與行政合作法， 台北：新學林，2014 年，頁 37。
3 Sack, Eine Bestandsaufnahme der Verbreitung, Regelungen und Kooperationspfade vertraglicher PPP in
Deutschland-Effizienz, Kooperation und relationaler Vertrag, in:Budaeus (Hrsg.), Kooperationsformen zwischen Staat und Markt, Baden-Baden 2006, S.53 .
5 範之採購範圍。 2. 如非出於政府預算，而係由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，至多僅其 「甄選投資廠商之程序」適用政府採購法之規定。 3. 依法治國原則，兩造或者其他機關均無脫逸法律規定而有決定適用或不適用政府 採購法之空間。系爭契約內容非屬政府採購法之採購，至多僅於甄選投資廠商之 程序，得依政府採購法第 99 條規定適用該法之程序規定，業如前述。政府採購法 第 101 條第 1 項第 12 款既屬行政罰之性質，於無法律明文規定或明確授權之 下，原處分據以將原告刊登政府公報，自與法律保留原則有違，尚非適法。 評析 政府機關、公立學校及公營事業為推行其公任務，獲得從事行政活動所需資源或 完成公共建設所為的工程、財務及勞務的採購，均稱之為政府採購，且依政府採購法 第 2 條始有政府採購法之適用。因而政府採購法所稱之政府採購，是政府以通過預算 的金錢來獲取資源的活動。採購之本意應為國家以付出財產或編列預算等形式，為工 程定作、財物買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等行為，於一般理解下，採購單 位應支付相應之財物為對價，若國家未支付財產而是由民間籌措資金，應不屬政府採 購法對「採購」的意涵理解。是故，若要適用政府採購法，應檢驗個案之行政內容是 否符合政府採購之法律關係，若不符合，即不得適用政府採購法，自亦不得透過契約 轉致約定引用政府採購法第 101 條規定公告廠商為不良廠商。因此，若屬促參法之促 參行政下所定之契約，自屬促參法之適用，非屬政府採購法適用範圍，即無政府採購 法第 101 條之適用。當然，是否符合促參法，仍需檢驗是否符合促參法規定，當不可 以「非促參法之契約即為採購契約」之謬誤。本案原判決和最後最高行政法院判決認 定，契約性質與採購無關，卻逕自以政府採購法為契約法律依據，仍需以契約本質為 判斷依據，不許雙方當事人擅以契約形式創設法律關係，可謂明確區分採購法和促參 法之區分和法制分流，值得贊同。據此，促參法之招商文件公告若載明本件適用採購 法 101 條，即非適法，換言之，招商文件之研擬有其法定界限。惟查，政府編定預算 投資於公共建設是否就屬政府採購，仍應區分，蓋在促參案中針對自償率不足時政府 得投資或補貼，此時仍非政府採購，而仍屬促參法適用下之財政措施，併此敘明。 二、招商文件乃以國家擔保責任為基礎於促參案備置之行政形式 另，近年我國關於促參法規範之促參行政，可謂業已逐漸針對促參法領域在學理上 形成多數看法，認為促參法乃公私協力或民營化行政推行下國家擔保責任之立法，因而 促參法，展現出不同於傳統干預行政與給付行政，屬特殊和獨立行政法類型，以擔保國 家理論為探討民營化下國家管制之理論基礎。抑且在釋字第七○九、七三九號解釋接續 出現後，針對民辦都更與自辦市地重劃等程序民營化下，私人執行主體之組織和程序要
6 求與相應國家管制法制為闡釋，更逐漸型構擔保國家理論運用在我國面對民營化行政應 有之法律制度內涵。申言之，國家推動民營化之行政下，國家任務存在一定開放性也保 持延續性之理解，且國家轉為擔保責任之角色，形成所謂擔保國家。此時，相對於民營 化時之私人執行責任，國家擔保責任也是此時國家所承擔各種任務與責任類型之上位概 念。也因此擔保國家，一方面乃有別於傳統由國家自己擔任公共任務之執行者之角色， 就公共任務，如基礎建設或公共服務之提供，轉由私部門（即所謂民營化或民間參與、 公私協力等概念）執行，且採取如上寬廣和延續之國家任務理解，並以「私部門執行公 共任務，國家擔保私部門執行」之連結模式，確保任務可以順利實現5。從而，擔保國家 之理念即在於國家不自己執行，卻又必須同時確保私部門執行之效果，並對社會領域所 提出之問題解決方案備置相關架構，且儘可能平等、正當地顧及相關權益。另一方面， 國家與私人間就公共任務為責任分配下，擔保國家在以國家擔保責任為上位概念，兩種 主要次類型之國家擔保責任，就是管理與監督。再者，國家擔保責任，也就意味著國家 對民營化所對應之基礎法制建設應予備置之責任。國家以法律框架對私人執行公共任務 之必要規範外，為達成公共任務之目的，包括國家在此框架內促成私人之參與，採取階 段性控制並持續審查、諮詢、財務上支助、附隨之監督等任務和種種活動，故須備置包 含基本規定之適當的法律框架外，也包括正當程序、組織、行為形式6。立法與行政機關 依據憲法付託之國家權力，即應實踐國家擔保責任而形成新型態行政法制與行政：擔保 行政法與擔保行政，也應運而生，並與傳統干預行政、給付行政並列為第三類型之新行 政型態。 關於促參法規範下之民間參與公共建設行政，即屬基於擔保國家理論為基礎開展和 建置之行政法制。蓋經由促參法所規範下民間參與公共建設之行政，係由行政機關在促 參法之依據和許可下由申請私人依公平公開之競爭程序經由甄審後，並由參與之私人廠 商基於自我利益與經濟活動而自我承諾、自我規劃下，就公私部門間為風險、責任分配 所形成之行政法上合作契約法律關係。對此公私協力下公私部門間之合作行政，如上擔 保國家理論之任務理解，係在彼此分配責任和風險下，各自作為獨立法律上主體之法定 行政方式，且具有私人以自有資金投資興建營運公共建設之履約行為性質，並由公部門 負擔國家擔保責任下為管理和監督。基此招商文件應落實此促參法理念內涵。 案例分析 高捷 BOT 案 最高法院一○一年度台上字第三三八五號刑事判決所略以：「民間參與公共建設制度， 係利用特許權競標方式，將公共建設交由民間機構興建、營運，以彌補政府財政、人力、 5 許登科，民辦都更之私程序法與司法審查──以最高行政法院 102 年度判字第 765 號判決為例之分析， 世新法學，9 卷 1 期，2015 年 12 月，23 頁以下。
6 Schuppert, Der Gewährleistungsstaat – modisches Label oder Leitbild sich wandelnder Staatlichkeit, in:
7 管理及效率之不足。現行獎勵民間參與交通建設條例所形塑之 BOT 模式，民間機構係 依法律取得特許權，在政府監督、管理及擔保下，以自己名義，利用自有資金、專業技 術及經營理念，從事興建、營運等履行投資契約（特許權契約）之行為，而非政府委託 或移轉其興建及營運權之結果。」等語，不僅此判決確立民間參與案件類型中之 BOT 案 件，係依法由民間機構自行投資，縱依法政府投資非自償部分公共建設，且此仍屬可依 法由民間機構取得許可權辦理該全部（含政府投資部分）公共建設之興建權利，民間機 構辦理該工程，即屬自己之行為，政府投資並不因此產生政府興建權限，由民間併辦也 無政府發包或興建權限之移轉、委託或授權委任，民間機構不論所為是工程之招標或興 建，也就並非受政府權限之委託或委任之行使，亦非政府之助手。在法律上彼此間也並 無權限或辦理名義上之移轉與關聯。此時，政府與民間機構間之彼此法律地位與關聯為： 民間機構為實現交通建設之興建、營運所需之採購行為，乃居於私人地位之私經濟活動； 政府則需依法令及所因此訂立之契約對民間機構就政府投資範圍有付款之責，但同時並 就投資範圍之公共建設，如同其他自償部分建設般對民間機構為監督、管理及擔保。從 而，民間機構之承辦人也不因此居於受委託行使政府興建權限有關事項之地位，既非行 政受託人，亦應非刑法上委託公務員之地位7。基此可見，依促參法推動之行政方式，既 可依法由民間參與之私人為執行公共建設之主體，而政府則居於監督、管理及擔保之地 位與任務，已非傳統國家自為執行之干預行政或給付行政，毋寧展現的是，國家可以依 法不再只是傳統上自己掌有執行權責之執行者或給付提供者，而轉變為監督者或擔保 者之角色8。此種不限於傳統上國家自己享有執行權限和責任之模式，並強調民間私人 可以在法律許可和創設下擔任公共建設等公共任務之執行主體和地位，同時國家轉變為 監督者或擔保者之角色，以及因此形成新的國家和民間私人間風險、責任分配之行政方 式與關係，自國家理論以觀，乃基於擔保國家理論和國家對公共建設的責任與任務理論， 係強調公共建設實非排他性地專屬國家獨占，且亦非必完全由國家負全部責任來提供。 只不過應注意的是，國家不因私人作為公共建設之服務提供者而免除責任，毋寧應擔保 和監督管理該公共建設之品質功能與不間斷9。 案例分析 美麗灣 BOT 案 7 詳細分析，請另參許登科，民間參與公共建設法制中民間機構之法律地位─以解析最高法院 99 年度台 上字第 4920 號刑事判決為中心，國立中正大學法學集刊，第 33 期，頁 79-143。 8 許宗力，論行政任務的民營化，收錄於翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集-當代公法新論中冊，頁 582、 610，臺北，月旦出版公司，2002 年 2 月；林明鏘，「擔保國家與擔保行政法」，收錄於吳庚教授七秩華 誕祝壽論文集編輯委員會編，政治思潮與國家法學－吳庚教授七秩華誕祝壽論文集，頁 581、595，臺 北，元照出版有限公司，2010 年 1 月，頁 577-598；許登科，釋字第 709 號解釋釋放之訊息與延伸思 考，月旦裁判時報，23 期，頁 93-97。 9 Jan Ziekow 著/詹鎮榮 譯，從德國憲法與行政法觀點論公私協力－挑戰與發展，月旦法學雜誌，第 180 期，2010 年 5 月，頁 226
8 又高雄高等行政法院基於公私協力而形塑之促參契約法律關係，在 102 年度訴字第 228 號判決亦略以，「……觀諸促參法第十四條協調主管機關辦理公共建設所需用地相 關變更，第十六條協助辦理徵收，第十九條洽請主管機關先行辦理區段徵收，第二十二 條至第二十四條協助商請當地主管建築機關排除或拆除障礙物之規定，乃係相關措施涉 及公權力行使，民間機構未受託行使公權力，難以自行為之，立法將此權限分配主辦機 關，是主辦機關在此僅係協助之地位。又促參法第五十二條及第五十三條規定公共建設 有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關 應先限期命民間機構自行改善，逾期不改善者得命中止其興建、營運一部或全部，並命 第三人或自行為暫時性接管，以繼續維持公共建設之興建或營運，此部分規定係將主辦 機關立於補充性之擔保者地位，而促參法第五章章名將之名為『監督及管理』，是主辦機 關尚須行使監督管理職權，尚與民間機構間存在對立之利害關係。依促參法之規範架構， 係將政府機關原應自力興建或營運之公共建設，移轉由民間機構執行，由民間機構擔負實際開 發行為，政府機關則退居協助及擔保者地位。申言之，促參案件之主辦機關與民間機關雖公 私協力興建或營運，然促參法對主辦機關之角色設定，乃為公共建設順遂興建及營運之 『公益擔保者』，尚非民間機構之共同開發人。」等語。 評析 依該判決可見，建立在促參法領域之公私協力行政，如同上述最高法院刑事判決見 解，主辦機關與民間機構間，是彼此分立且並無委託或助手關係之獨立主體，而私人在 此作為民間機構，乃以自己名義且自力執行公共建設之興建和營運，而政府雖作為與該 民間機構簽約之另一方契約當事人，僅係屬公共建設順遂興建及營運之擔保者。 綜合上述，在促參法領域，若謂國家作為擔保者而居於擔保國家地位，則相對的， 民間參與者基於其基本權，於促參程序和履約期間雖受限制，但亦仍享有法律上應受保 護的擔保參與地位。行政機關於國家擔保責任要求下，針對促參案備置之招商文件，即 在於確保和形成國家與參與私人、相關利害關係人在上述兩種法律地位之多元法律關係， 使國家與參與私人間彼此風險和責任依法和依約分配下承擔其自我合理的風險與責任。 三、招商文件乃促參法法定法律關係之拘束和指引 （一）法律關係理論與促參公私協力行政法制之建構和分析 --概說行政法上法律關係理論 行政法事件常自行政行為面思考，從行政行為之定性，再回到行政行為是否合於法 律規定，並就行政行為合法或不合法之效力、法律效果分別處理並循不同救濟。但其實 上述自行為面之觀察，仍是在解決不同主體間不同行為在法律規範下之權利義務，也就 是法律關係。行政法上法律關係理論和行政行為理論都是行政法之基本原理，並作為總
9 論與各論間整合理解之基礎理論。法律關係理論強調，法規範決定法律關係內容與效果， 且法律關係乃以法規範為其核心要素10。與行政行為理論係針對行政機關行為決定方式、 特性與效果為規範之探討有所不同的是，法律關係理論重在行政法之各主體間之關係， 且取向各種行政任務特性與事件整體目的考量後為整體規範而形成法律關係(即各主體 間之權利義務內容)。但是，兩者就行政法制形成而言，是互補和併用的關係，法律關係 理論對行政法制之建構與分析作用，有助於理解行政行為理論為基礎所建立之法制，且 彼此間須互相補充作用，以對行政行為之掌握更符合法律制度整體之意旨和規範11。 在以給付行政所規範的法律關係為例來看，該法律關係整體常常是持續性且多階段的， 也涉及多面向法律關係下合作式的特性下，尤屬可見。不應單以契約形式來觀察法律規 範下之行政活動，而應將契約在整體給付關係的過程與特性，以階段特殊化的觀察，若 考量人民的地位、時序(依決定作成前的過程)和多元面向的考量，亦可解決在締約前分 段為潛在契約當事人程序時所生的特殊法律問題。又第二，法律關係的性質與內容、契 約形式之容許，由法律先決定而非契約。蓋行政法上法律關係透過契約形成，可以是公 法或私法，也可以是承攬、租賃或其他類型之法律關係，但契約並非可自主決定其法律 形式與內容，毋寧須先以法律論之。要言之，從法律關係理論之觀點，具有超越行為形 式，乃至不論公法或私法契約形式之共通法律上規定與原則應遵守，因而行政機關之私 法契約行為也與公法契約有同樣之法理與拘束。 總之，在行政法領域依法行政原則下特別強調法律關係由法律所優先決定和劃定， 在法律拘束與指引下由行政機關運用契約以針對個案形成法律關係，不僅僅是立法問題， 毋寧是對行政實務之考驗。基此在促參法之招商文件研擬展現此等法理意義。如後所述， 當今所強調行政法上契約法律關係與契約形成學，即指出於立法和行政應雙重正視行政 機關訂定契約時於行政法之課題，以完整面對行政法上契約形式與法律關係形成時之問 題。而這當然也是促參法立法和如何指引行政機關訂定招商文件形成內容之實踐課題。 （ 二 ） 促參法基於法律關係理論之建構與內涵 承上促參法規範下之促參行政與所形成行政機關和人民間之法律關係，應自行政法 上法律關係理論為基礎來分析和建構。是以，招商文件在促參程序中公告而為行政機關 據以和參與私人形成促參程序法律關係以及日後履約關係內容之重要一環。然而，另一 面向尚應注意促參法對整體促參案行政法法律關係之形構、特性為何，才比較能掌握整 體法律對行政行為，與行政機關和人民間權利義務所欲形成之拘束和指引、內涵為何。 蓋促參法作為行政法，對促參法整體行政法律關係之形成有其關鍵地位，其實係屬於超 越行政形式定性之上位法律規定而應先注意，從而在主辦機關投資契約訂立前和契約訂 定後履約期間之法律關係，促參法等相關行政規定與法理係應優先適用並作為指引招商
10 Groeschner, von Nutzen des Verwaltungsrechtsverhaeltnisses, DV 1997, S.320. 11 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungrecht als Ordnungsidee, 2004,S.302.
10 文件之基礎與框架，此乃行政機關於招商文件研擬訂定時之出發點。 案例分析 依據上述最高法院判決對高雄捷運 BOT 法律關係中，高雄捷運 BOT 縱有政府投 資，但該政府投資之付款，係因獎參條例對於不具自償能力公共建設時之法定行政方式， 此政府投資付款概念之法律理解，自應是一種法律上對政府支持公共建設整體財務健全 之財政措施，因而所謂政府投資付款，既非針對興建工程之工程款，也非民間機構完成 工作進度之對價，民間機構既非居於承攬人，也非處於受任人或受託人。毋寧，此政府 投資既係為獎參條例規範或者促參法也許可，且針對促參案之自償能力不足所為之政府 財務上支持，主辦機關或主管機關依法只能就此法定關係性質與目的來形成政府投資範 圍部分的主辦機關與民間機構的權利義務，始具正當合法性。易言之，政府投資既是一 種法定針對自償能力不足所為之財務支持的措施，目的在於擔保該公共建設具民間參與 可行性，政府投資付款之範圍與方式也就應與確保此財務措施性質、目的相呼應，從而 並不應因施行細則或契約條文用語為工程款之用語，而使政府投資成為民間機構辦理 BOT 興建工程之工程款。抑且，施行細則與契約中規定政府投資付款後主辦機關取得該 興建標的物之產權，也因此並非是一種承攬、買賣關係下之工作物或買賣標的給付，毋 寧自促參法推行 BOT 等行政方式在於分配政府與民間私人間風險、責任之本意為理解， 應仍是一種法律上擔保公共建設標的之行政措施與要求。 又在臺灣臺南地方法院即針對太子建設 BOT 案所作成一○○年度訴字第二二四號民 事判決略以：「促參法第五一條第一項規定「民間機構依投資契約而取得之權利，……其 中所稱之「權利」，係指依投資契約所取得之興建、營運權利。按促參法旨在規範確保民 間機構親自參與公共建設，賦予參與之民間機構興建權與營運權，該等權利除「為第五 二條規定之改善計畫或第五三條規定之適當措施所需」之狀況，且經主辦機關同意者外， 不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。本案被告將附屬生活服務設施空間營 運權出租予第三人之行為，應屬違反促參法第五一條第一項「營運權」禁止出租之規定， 縱經原告同意，因違反法律強制禁止規定，依同法第五一條第三項規定「其轉讓、出租 或設定負擔之行為，無效。」是被告將系爭商場出租予第三人，違反此項禁止規定，所 訂立之出租契約當然無效。但此無效僅存在於被告與第三人間之契約行為，並不影響兩 造間 BOT 案之契約。」即應屬的論。蓋按，在促參法第五一條所規定下，民間機構不得 就其興建營運權利移轉予第三人，否則該移轉予第三人的契約無效。意味著，促參法已 經為強制規定限制了主辦機關與民間機構間契約權利之法定法律關係之範圍與界限，並 於同法第五一條第三項規定法律效果。促參法此時之強制與特殊規定，顯現對民間參與 者於擔保行政下私人參與地位之特殊限制，以及行政法法律關係之法定。申言之，民間 機構執行契約標的之權利地位，固然係基於營業自由或財產權等基本權，但基於促參法 所欲實踐之公共建設與利害關係之第三人權益保護，民間機構的地位與權利行使卻也是
11 被限制的。是以，民間機構並非單純從事自己名義之經濟活動而得以任意處分其營業權 利，基此，一則顯現前述促參法具體化國家擔保責任下，在促參法應貫徹依法定程序所 選出可靠和專業之民間參與者來執行公共建設的法定要求，並以維持促參程序之公平和 事後履約主體一致性，另一方面則為確保民間機構對促參案契約標的之執行責任，促參 法應對履約的法律關係劃定界限並確保之，行政機關也應監督並於契約中貫徹之。 四、招商文件乃行政法上契約法理與契約形成學之運用 再承上，若說促參法作為行政法，且依促參法係透過促參前程序所公告招商文件和 投資契約之訂定作為行政機關推動促參案之行政形式，則該投資契約即應是行政法上契 約，招商文件之研擬則屬行政法上契約形成前學理之範疇，而非僅如同私人與私人之間 般的契約法則與契約形成。以下詳述之。 （一）促參契約作為行政上契約及其契約法理 基本上本文認為，促參契約適用行政法上契約並依受法律指引之契約形成原則。蓋 在行政法之原則與規範下，行政機關行使行政權所訂立之契約，乃所謂行政法上契約， 或稱行政上契約12。行政法上契約既屬行政機關訂定契約之共通上位概念，可說是行政 行為形式之一種類型，雖然行政法總論中行政行為法觀點，可以再區分為行政契約（或 稱公法契約）和私法契約，且異其訴訟途徑，並有適用行政程序與否等區分實益。申言 之，兩者所共通的是，都是以行政機關為一方當事人作主體，且都是行政機關在行政， 也如同行政處分，都是行政形式，應該均是行政法上契約。且不同於私人間私法契約之 當事人主體均為私人，也非建立在私人行使基本權之契約自由和私法自治，行政機關所 訂立之契約，是建立在法治國依法行政之要求，而非基於基本權下之契約自由，毋寧行 政機關與人民間之契約訂定係依「受法律指引的契約形成原則」13。蓋行政機關在行政 上運用契約此法律機制與人民在行政法規範和原則適用下形成法律關係，上溯自憲法以 觀，乃強調行政機關訂立契約係來自法律所賦予之「權限」(Kompetenz)，對比人民基於 基本權所享有的契約係源自人民之「自由」(Freiheit)，兩者係有不同性質區分來理解14。 所以，在法治國之依法行政原則下，行政機關之契約須受法律之約制和指引，自與行政 處分相同是在法律拘束下之行政。是以，如李建良教授所正確指出，不論行政機關所訂 立之契約是私法契約或公法契約，都回歸到依法行政之問題15。質言之，當事人意思自 12 李建良，台灣行政契約法的路徑依賴？──比較行政法方法論的局部省思，收錄於：李建良主編，行 政契約之發展現況與前景，中研院法律所，2016 年，8 頁。
13 Schmidt-Aßmann, Verwaltungsvertraege im Staedtbaurecht, in Festschrift fuer Konrad Gelzer, 1991, S. 124.
中文文獻，參張錕盛，行政行為體系，收錄於：Eberhard Schmidt-Aßmann 著，林明鏘等譯，行政法總論 作為秩序理念：行政法體系建構的基礎與任務，元照，2009 年，372 頁。
14 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungrecht als Ordnungsidee, 1998, S. 13 ff.
12 主與契約自由並非私法契約的基礎，而是私人間契約的基礎。因而強調私人享有私法自 治和契約自由，重點在於「私人」享有基本權並作為契約當事人主體，而不是因為行為 性質是「私法契約」16。因而行政機關運用私法契約，自不能套用私人間契約的基礎私 法自治，行政機關之契約毋寧應依照受法律指引的契約形成原則，就是依法行政原則。 凡此，均有別於私人間訂立契約之法則與解釋，而在行政法上契約法律關係之形成與內 容之解釋判定，產生實益。 針對行政機關之契約是否有契約自由(Vertragsfreiheit)概念之運用或得享有契約「自 由」為原則，德國 Spannowsky 教授之升等論文中即有深入研究行政機關之契約理論並 論道，若契約「自由」所指的是基於私法自治和當事人權利自主、人格自由為基礎，則 契約自由此一概念或原則並不適合適用在行政機關訂立契約。蓋行政機關不僅不享有憲 法上人民受保障之基本權，且是以依法行政原則為適用和受法律拘束的。是故，縱然行 政機關有權運用契約此一行政行為形式，但是，並不代表行政機關可以有契約自由。毋 寧為，行政機關依法律規定且在其法定權限內運用契約行為並形成契約內容（包括締結 契約之過程與內容和終止等契約締結與契約履行行為），也就因此並沒有違背法律規定 之權利來主張契約自由，也不因契約使行政機關逾越法律規定之範圍或權限，蓋契約之 運用和內容形成與行政機關執行權限，本應符合法律規定之目的與任務執行之委託。 對於促參法對促參契約之規範模式，可參考德國 Knauff 教授提到，針對行政機關與 私人所訂定公私協力下之合作契約，首先需要就該類型之合作契約以法律為特別規定， 除了創造出此一合作契約作為行政機關在行政法上運用之契約類型外，並可就合作契約 之締約程序和實體內容為共通性之規定，使得合作契約在法律保留下有其法律授權基礎 和在法律拘束下必要內容之指引，其次再視個別行政領域之需要，於有關法律和合作契 約中再進一步作相關規定17。此外，若將促參法之立法對比國家賠償法之規定以觀，上 揭促參法規定投資契約之法律關係雖「適用」民事法，但是，國家賠償法不也「適用」 民事法？惟國家賠償事件仍是行政法事件，或進一步說是公法事件，並非因此定性為民 事事件，國賠協議契約不因此以私人間民事契約為理解，民事法適用於國賠事件也不應 牴觸行政法和國賠法之規定與原理。準上所述，促參法雖規定民事法之適用，以及促參 契約就算是民事契約，也不能等同於私人間之民事法適用和私人間之民事契約，毋寧， 促參契約之契約內容形成以及促參契約適用民事法，是在不牴觸促參法與相關行政法規 之前提下才適用，抑且此時所謂「適用」民事法，效果其實是「準用」民事法，民事法 是補充性質，僅在合於促參行政上契約目的和法律關係之評價時為適用18。 照，2002 年 6 月，202-203 頁。
16 Goeldner, Gesetzmaesssigkeit und Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht, JZ 1976, S. 358. 17 Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, Berlin 2004, S. 278-279 .
18 關於民事法之可適用性，另詳許登科，面對促參法與推動促參案的幾個基本法理初探──以相關法院
13 （二）促參案之行政法上契約形成學分析 據上所述，促參法之焦點，不只在於履約階段應由行政機關擔保公共建設之提供 具有一定功能、品質與持續性，因而立法與行政機關均應備置相關立法與契約規範， 乃至必要時應賦予行政機關有單方性和具有執行力之行政處分等行政手段以確保促參 行政任務；抑且，促參法所規範促參案之申請、甄選與簽約前之促參程序，也展現憲 法基本權保障與民主法治國要求下，對促參法規範此等程序法律關係形成的國家擔保 責任。為此，互相對照上述民間參與者（包括促參程序之參與申請的私人與促參案履 約的民間機構）被保護之面向以觀，在促參法規範下所形成多面向、多層次階段的行 政法法律關係，不管是民間機構在履約和執行公共建設任務責任期間，或在促參程序 辦理公告招商、甄選和決定是否簽約，均不改變基本權對促參法之拘束與作用下，民 間參與者所仍應均享有促參法規範下之權利保護與救濟，即完善第一次權利保護與第 二次權利保護。凡此則為促參法規範下促參契約在締約前程序和履約內容上應形成注 意之法理論內涵，即所謂促參案之行政法上契約形成學。 案例分析 新北市三鶯汙水下水道 BOT 案爭議中，即有可探討之處19。以該案最優申請人所受 之簽約障礙而損害最終請求權基礎欠缺、又不許退還保證金之爭議為例，首先自最優申 請人請求損害填補的第二次權利保護之法制建構以解，該案主辦機關事後不簽約而改以 政府採購重新發包，實有依政策變更而生默示廢止原最優申請人行政處分之效力，最優 申請人應可依有關行政處分廢止之規定請求損失補償，以實對最優申請人之第二次權利 保護救濟；另一方面，為免除類此爭議，於在法律未禁止，且基於法律法理依據下則非 不可為相關明文，主辦機關當得於公告招商之申請須知中事先適切規範之，以利行政機 關於辦理類此案件發生此情形時有明確之規範依據，並可避免爭議和訟爭。其次，就該 案最優申請人是否可請求退還申請保證金部分，同樣可於申請須知中明定，因政策終止 招商計劃與廢止最優申請人決定時為退還保證金之情況之一，也可免除主辦機關無明文 依據可退還申請人保證金之爭議。 另外，在上述太子建設 BOT 案爭議中，所涉及雙方當事人與第三人在契約運用時 受到促參法強制規定的法律界限，自行政法上契約法理與契約形成學以觀，應注意促參 法等法律規定，係有別於契約，在法制形成之強制性與對世性而具有規範上優位與效力。 也就是說，若由促參法等法律所預先規定，不僅拘束契約雙方當事人，且也在當事人以 外之第三人發生效力。此案涉及的是，在促參法第 51 條所產生法律強制之效力，亦即 民間機構與第三人間違背第 51 條第 1 項而產生第 3 項所規定無效之效力，是自始、當 然、確定無效，且由於行政機關和民間機構都當然不能違背上述法定原則，也就難謂有 19 林明鏘，BOT 契約與給付拒絕─評台北高等行政法院九五年訴字第二七一○號判決，台灣本土法 學雜誌，第 95 期，2007 年 6 月，頁 229 以下；林明鏘，政策中止促參程序之法律爭議，東吳法律學 報，第 25 卷 1 期，2013 年 7 月，頁 49 以下。
14 民法上表現代理，或行政機關違法時信賴保護之適用。此外，民間機構和第三人間之契 約違背促參法而無效，但此無效，而非對任何人產生無效，主要在於民間機構和第三人 間之契約無效，並不因此影響民間機構和主辦機關間之本約（投資契約）之效力。再者， 類此案件，促參法等相關法律強制規定，固可於契約中予以宣示和提醒，但並不因為法 律規定層次之內容定入契約，即變為契約層次之約定而變成由當事人可處分之權利義務。 總言之，本文認為，民事契約在契約法理與契約形成學固可作為基礎與借鏡，但促 參案中招商文件與契約訂定，則應可自本文所分析和強調行政法上契約法理與契約形成 學面向來研擬促參案之招商文件(含日後投資契約之訂定)，因而在民事法補充適用前， 行政法的特別法規定與原則應優先適用。基此理解，行政機關依促參法所訂定投資契約 及其於訂定前之招商文件，不僅係有別於私人彼此間基於基本權訂定民事契約之私法自 治與契約自由原則，而毋寧乃是基於行政機關之權限行使性質，並應建立在「受法律指 引之契約形成原則」。進而，行政機關依據促參法於促參個案所公告之招商文件，不僅是 在具體化國家擔保責任而備置之法律形式，且是受促參法等行政法規法理指引而形成之 行政形式，當攸關促參行政法上契約前程序關係以及促參領域中投資契約形成學之運用。 五、招商文件促進促參案之爭議解決 （一）促參案爭議之訴訟上紛爭解決機制 促參案所生之爭議，依據促參法對主辦機關推動促參案之階段與所形成之法律關 係，應分為兩部分：一為締約前程序法律關係之爭議，以及契約締結後履約法律關係之 爭議。基本上，締約前有關公告招商與甄選程序中，主辦機關和申請人間所形成程序法 律關係階段之爭議，除向主辦機關異議以及申訴審議委員會提出申訴外，不服申訴審議 判斷者，即向高等行政法院為行政救濟，係屬公法爭議之訴訟救濟法律關係。惟履行契 約法律關係之爭議方面，應注意在促參法規範下，促參案之投資契約僅係形成促參案履 約法律關係之原因而非全部，也就是說，依據促參法尚有投資契約以外之法律關係，因 此就契約關係本身之爭議，固應就促參法所定投資契約定性為公法契約或私法契約而分 別提起行政訴訟或民事訴訟。至若屬投資契約外依法應由行政機關為行政處分或公法行 為所生爭議，得屬公法事件，分別提起訴願、相關行政訴訟、或國家賠償訴訟等請求救 濟之。 案例分析 退還保證金爭議案 （高雄高等行政法院 104 年訴字 409 號裁定） 事實經過：震一建設參與澎湖縣政府依促參法主辦之「澎湖縣重光度假旅館興建營運移 轉案」，經評定為最優申請人。因震一建設要求修改招商公告文件之開發經營契約草案 內容，澎湖縣政府認為修改內容已實質大幅變更，乃函請震一建設仍依照公告招商文件
15 之申請須知辦理。震一建設表示無法接受依系爭契約草案內容完成議約，澎湖縣政府乃 通知震一建設依約沒收申請保證金 500 萬元。 法院判決見解：依系爭契約草案之前言，謂：「為鼓勵民間機構投資開發暨經營澎湖縣重 光度假旅館之興建及營運」可知，本件契約之目的在於鼓勵民間機構於澎湖離島投資興 建度假旅館，而民間私人旅館之經營固可促進地方觀光事業之繁榮，然性質上純屬追求 企業營業利益之商業行為，非屬直接攸關民生公共利益之事業，故澎湖縣政府釋出土地 進行系爭招商案之締約主要目的，難謂係基於履行一定之公共任務或達成特定公共利益 之行政目的。就契約之約定內容而言，澎湖縣政府所負之主要給付義務，係交付特定範 圍之土地以供震一建設使用，此項給付義務純屬基於準私人地位所為交付財產之國庫行 為。至於雖有約定政府協助事項，觀諸條文文義均謂「協助」行為，且約定澎湖縣政府 就協助事項之成就，不負擔保責任，顯見上開約定非屬強制履行之具體給付義務。再者， 上開協助事項之內容，尚非直接涉及公權力之行使，於一般契約之當事人中，以提供土 地為給付義務之私人亦可擔負行使，非僅能由行政機關負擔行使。綜合上開情形，雙方 給付義務之契約標的，其內容均非直接涉及公權力措施，亦非僅能由行政機關負擔行使 者，並未設定公法上法律關係，衡諸前開判別基準，性質上應屬私法契約。 評析： 查本件退還保證金之爭議既發生在議約階段，雙方尚未簽約，則何以須論及本件促 參契約係屬公法契約或私法契約之定性？易言之，本件並非契約爭議，蓋本案所涉及締 約前保證金之沒收或不予發還毋寧係屬主辦機關依據招商文件之規定下之行政決定，而 非依據契約。契約草案並非契約，且在此時契約草案只是議約之基礎，並未任何契約簽 訂，議約所生之爭議，仍屬締結契約前招商階段之爭議。因此，於原告依據促參法第 47 條規定所循異議申訴後提起行政訴訟，本應屬適法，並應為行政法院所審理。本案行政 法院之見解容有可議之處。 另針對促參案之契約爭議，即可能因促參契約定性為公法契約或私法契約之爭議從 而發生審判權衝突，於民事訴訟法和行政訴訟法已有相關規定可為因應。 案例分析 ETC 郵費之契約約定爭議案 針對民事訴訟法第 182 條之 1 但書之適用，在促參契約中有約定契約爭議由普通法 院中某地方法院管轄，依最高法院 105 年度台抗字第 2 號民事裁定略以：「按國家為行 使司法權，將性質不同之訴訟事件，劃分由不同體系之法院審判，無非基於專業及效率 之考量。於普通法院審判權與行政法院審判權發生衝突時，固得參酌事件之性質，依民 事訴訟法第 31 條之 2、第 182 條之 1 第 1 項但書 、 行 政 訴 訟 法 第 12 條 之 2 等 規 定 決 之。惟倘當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之，民事訴訟法第 182 條之 1 第 1 項但書亦有明定，俾尊重當事人基於程序主體地位，所享有之程序選擇權。
16 此項規定，已生審判權相對化之效果。本此立法意旨，當事人訂立契約時，為避免將來 發生爭議須訴請法院解決，普通法院與行政法院間對於審判權之歸屬有不同認定，造成 程序上之不利益，乃預為合意願由特定之普通法院管轄，倘無害於公益，自無不可。兩 造既於系爭契約第 24 章第 24.3 條管轄法院約定：雙方同意以中華民國臺灣臺北地方法 院為第一審管轄法院。再抗告人誤向新北地院起訴，新北地院依兩造合意裁定移送臺北 地院。依上說明，普通法院就系爭契約所生之爭議，即有審判權。臺北地院逕為移送裁 定，尚有未洽。」可知，在本件最高法院裁定理由中，認為當事人預為合意由特定之普 通法院管轄，仍可屬合意由普通法院受理審判20，縱行政法院尚未表示其無審判權，即 可由普通法院行使系爭爭議之審判權，容已有擴大民事訴訟法第 182 條之 1 但書所定當 事人合意之射程範圍。在此得進一步解釋的是，促參契約之定性在行政法院早已有公法 契約或私法契約之不同見解，如今本案普通法院又認為係屬公法契約，可知已有普通法 院和行政法院間審判權之消極衝突（都認為無審判權），且應為當事人所預知。如果本案 尚必須等待行政法院具體明確表示無審判權，或屬多餘。因此，在此種可「預知」審判 權衝突的情況，也應容許當事人合意由普通法院行使審判權。是以，若就促參案之招商 文件中，於契約草案預擬契約爭議合意由普通法院審判，由於目前對促參契約之定性尚 有爭議，當事人也預先同意由普通法院管轄或審判雙方契約爭議，而屬同意審判權消極 衝突時之契約條款，依上述最高法院見解，即生合意審判權之效力。 其次，要繼續探究的是民事訴訟法第 182 條之 1 第 1 項但書規定適用下之效力？也 就是實體審理之層面，是否就認為，既然普通法院得審判此契約爭議，即排除促參法所 受到之實體法拘束？若不排除，普通法院如何審理促參案之契約爭議？促參案之契約乃 依促參法等行政法規定，是否將造成由普通法院審理含有公法事件特性下之疑慮與弊害？ 相當值得省思。本文認為，若在審判權衝突且基於當事人之程序 選 擇 權 得 同 意 由 普 通 法 院 審 理 促 參契約之爭議，則應是基於法院等價，普通法院和行政法院並無不同，同 樣可以糾正行政機關之錯誤21 。從而，不管行政法院或普通法院來審判，都應依法律獨立 審判，除審判權之法律上歸屬應遵守外，均要受法律拘束針對實體法律關係為裁判，蓋 重要的是，法律上賦予當事人程序選擇權，並非意味對實體法律關係之處分或放棄。是 以，以上述最高法院裁定之案例為例，對審判權之同意，有關本案促參契約所涉及行政 機關之行政權合法行使，行政機關並不得放棄也應該沒有放棄，法院基於憲法上對司法 機關之權責與任務要求下也應依法律審判。因此，一般所謂由普通法院審理就屬私法事 件之思維邏輯，在此就可能產生偏失而不符促參案所植基行政法原則之思考，即應予避 20 本件系爭契約中約定臺北地院為管轄法院，或許最高法院裁定認為當事人已經同意由普通法院裁判， 進而指定普通法院中之臺北地院為受理裁判之法院。 21 有點耐人尋味的是，現行行政訴訟法或相關法律並未規定促參契約當事人得同意由行政法院審判，或 許現行民事訴訟法有規定而行政訴訟法並無規定之立法模式，有訴訟法之修法特殊過程，且最終類似國 家賠償法訴訟案件規定由普通法院裁判之模式。
17 免。易言之，普通法院民事庭既應對促參案之投資契約爭議為適當審理，則應該注意和 理解促參案之實體法規範和行政法法理之適用優先性。 （二）促參案契約爭議之非訟解決機制 此外，促參法最新增訂之第 48 條之 1：「投資契約應明定組成協調委員會，以協調 履約爭議；並得明定協調不成時，提付仲裁。」乃強制促參案之履約爭議應先以協調為 爭議解決機制，乍看之下似有強化先(協)調後仲(裁)之法律層次意涵，足見協調與仲裁等 非訟紛爭解決機制有其重要法制意義，而且立法者有意促成協調作為仲裁之前置紛爭解 決機制，並於協調不成時得約定仲裁。此外，尚需注意的是，協調係在促參法規範下之 契約爭議處理機制，協調之決議提出同樣須遵守法律構築之界限。蓋協調委員會雖非行 政機關，惟其身處促參行政之法律關係中，其解決爭議之進行方案來自於雙方當事人之 契約約定，當事人自身所作之協商必須是在當事人有處分權之前提且係受法規範之拘束， 則協調委員會之權限應不可能大於當事人，其協調標的及協調方案，同樣必須受到當事 人之處分權範圍以及法律之拘束，即為當然之理。 案例分析 臺灣高等法院高雄分院 102 年度重上字第 83 號民事判決理由略以：「系爭合約於 第 20 章有關『爭議之處理』，約定包含第 20.1 條『聯繫』、第 20.2 條『協調』及第 20.3 條『仲裁』，其主要約定為：『為使本合約順利履行，雙方就本合約之履行狀況或需對 方協助事項等，除隨時以書面方式聯繫外，並定期或不定期以會報方式溝通聯繫協商』； 『雙方就關於本合約所載事項、協調合約履行之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其 他救濟程序前應先依本合約規定之程序提交協調委員會處理』；『於協調委員會決議提 付仲裁時，雙方不得拒絕。如爭議事項經協調委員會協調 90 日後仍無法解決，亦未決 議提付仲裁時，雙方同意以仲裁方式解決爭議』等語，有系爭合約可稽。」，並以「仲 裁前置程序係屬雙方『試行和解』或『第三人調解』之性質，任何一方不能接受，和解 即無法成立，由其設置之目的而言，無非在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方 法，期能更加快速排解爭議，而非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加 契約雙方進入仲裁程序解決爭議之困難，如當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程 序達成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁。本件提付仲裁距『提交協調委員會處理』時 間，長達 344 日，已逾上開約定之 90 日，且協調委員會確未就系爭爭議事項作成任何 決議，如此自難認被上訴人違反上開約定協調之仲裁前置程序。」等語，認定本案履約 爭議中所涉及協調程序之踐行，無仲裁法第 40 條第 1 項第 2 款「仲裁協議未生效」或 第 40 條第 1 項第 4 款「仲裁程序違反仲裁協議」之得撤銷仲裁判斷事由在案。 惟查，針對不同案例事實中，協調是否為仲裁前之前置程序，最高法院 92 年台上 字第 671 號判決理由略以:「按當事人於仲裁契約約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前
18 置程序，其目的乃賦予他方充分考量之機會，以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之 利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，故前置程序係本於雙方當事人之自由，為 雙方合意有效之仲裁約款，有確定當事人間具體爭議之功能，進而過濾此等爭議是否適 宜提付仲裁，當事人一方倘未依約履踐仲裁前置程序，則因當事人間就提付仲裁之爭議 無法確定，且此等爭議原非當事人願以仲裁程序解決者，即非屬仲裁契約標的之爭議， 自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請。此種約定並不影響當事人仍得循訴訟程序請求救 濟之權利，故無違反平等原則甚或公序良俗之可言。查原審既認定依工程合約一般規範 第 5.25 節之規定，被上訴人於提付仲裁前，應先踐行前置程序，惟又謂前置程序係一無 法律效力、無程序保障之裁決程序，被上訴人雖未予履行，不能認為兩造間「並無爭議」 云云，顯係誤解仲裁契約標的爭議之真義所致，其見解自有可議…上訴論旨，指摘原判 決不當，求予廢棄，非無理由。」等語，則認為未經協調之爭議非屬仲裁協議範圍，若 經仲裁則屬仲裁法 40 條第一項第一款之撤仲事由。 評析 自上述案例，可知現今促參案之法制與實務中產生履約爭議協調與仲裁間之約定爭 議。基本上，主辦機關確實經常於契約中約定協商、協調或仲裁等機制。然而，契約當 事人中既然約定「雙方就關於本合約履行之任何爭議於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟 程序前應先依本合約規定之程序提交協調委員會協調」，若一方當事人認為無法經由協 調程序達成爭議解決之協議，恐怕就不再認真協調，致使協調不成之結果而想將爭議逕 付仲裁。但履約爭議協調之約定意義何在？是否只是一個機會？或者甚至讓想提付仲裁 之一方取得仲裁之門票？但是，為避免一方當事人不欲協調或不認真協調，乃至於避免 當事人透過協調之約定而取得仲裁之協議與容許的情形再次發生，從而可更進一步落實 「協調作為仲裁之前置紛爭解決機制」。對此，若主辦機關想要發揮協調功能，則應思考 如何於契約草案中約定協調作為仲裁之前置機制，而非只是協調不成即可仲裁。 其次，依該促參法之規定，再度明文肯認仲裁為促參履約爭議解決機制之一，然而 依本條文是否即成為促參契約爭議仲裁之容許性條文？應採否定。蓋促參案之仲裁依促 參法之文義和意旨仍須當事人約定仲裁協議，是以，並非依據促參法規定即可將當事人 之契約爭議提付仲裁，故促參案之契約爭議仲裁非屬法定仲裁。促參之仲裁並非係獨立 於仲裁法制外特殊之仲裁制度，並非特別法而排除仲裁法適用。尚應注意的是，促參案 之仲裁既仍係建立在當事人協議約定仲裁之前提，並非協調不成即可仲裁，毋寧必須當 事人約定：協調不成下，當事人間同意為仲裁。換言之，當事人於協調不成仍可以不同 意仲裁，促參法並不強制協調不成即仲裁，也就不能逕以促參法規定為仲裁之依據。 進一步要探討的是，法院對於促參契約爭議仲裁判斷之審查。原則上，依據仲裁法 第 38 條和第 40 條規定，仲裁協議之有效性、範圍與仲裁判斷之結果是否違法乃審查仲 裁判斷適法性之規定，法院受理撤銷仲裁判斷之訴或針對仲裁判斷執行時即應為注意。
19 至若由行政法院審理仲裁判斷撤銷訴訟，雖非取代仲裁人之判斷，但仲裁判斷不僅有其 法律界限，且既植基於當事人仲裁協議，仍屬行政機關行為層次，自應受到民主法治國 家依法行政之要求，不僅不排除行政法院審判和審查，毋寧行政法院仍應自爭訟標的所 關連之系爭行政法實體法加以審查控制，以避免公權力之法律拘束透過仲裁而迴避。因 此，仲裁協議之有效性、範圍與仲裁判斷之結果乃兩道控制仲裁判斷之閥門，特別是應 取自行政法之實體法內涵，審查當事人協議仲裁之標的是否依法依約具有處分權限；另 一方面也應注意仲裁判斷之作成是否有違反法律上強制、禁止規定，或者明顯漠視法律 規定而有濫用仲裁之結果。簡言之，仲裁協議或仲裁判斷所涉及相關行政法之法律規定 爭議，仍應優先審查和判斷，而非僅就當事人仲裁協議或契約內容為解釋。 回歸聚焦在促參契約，依促參法第 11 條第 7 款規定，雖主辦機關和民間機構之履 約爭議可依個案約定仲裁，但本質上應非法定強制仲裁，而是只容許當事人間透過契約 為仲裁協議。促參案之仲裁，也僅是當事人間協議層次，仍受法律層次拘束。是以，其 一，投資契約所形成之法律關係，不應僅看契約，還包括依促參法第 2 條所示，應依促 參法和相關法律規定對該促參案之整體法律關係所形成之界限與指引。其二，如同前述， 並非經仲裁判斷就是最終結果，當事人仍可尋求法院救濟，法院仍應審查促參案之仲裁 判斷是否適法，也就是法院仍應探究促參案履約期間爭議是否均屬當事人依法得和解者？ 也就是是否屬當事人可依法自由處分和協議範圍？仲裁判斷結果，也須非屬命當事人為 法律上所不許之行為者，否則當事人可提撤銷仲裁判斷之訴，法院得依法撤銷之。 承接上述，法律既仍是仲裁協議有效與仲裁判斷應優先注意之第一層次的問題， 積極的解決方式，即可在行政法上契約形成學之理論運用基礎上22，來避免法院或仲裁 人仲裁時對仲裁容許性與仲裁判斷適法性之困擾。就此，招商文件中契約草案之研擬明 定即屬關鍵。易言之，在各別法律規定可進一步規定不可仲裁事項，但若法律規範不明， 則可在契約約定或仲裁協議中明確規定，而非委由仲裁庭在個案中認定是否為仲裁協議 範圍或仲裁不容許事項。但同時須強調的是，當事人沒列舉排除之仲裁爭議標的，也未 必均可仲裁，縱使當事人列為可仲裁標的，也非必具有可仲裁性。末者，促參契約所具 有之公益性和行政決定之本質，自不應仲裁判斷而改變，在仲裁判斷有視同法院確定判 決之效力，又建立在行政機關同意仲裁之行政決定為前提，是以依據民主原則公開性之 要求，展現行政決定之責任性，以及確保仲裁判斷得以受到適當監督，並有利促參案法 制之續造，仲裁判斷應公開之，除非考慮特殊資訊有保護必要或不宜公開而作部分內容 之相當處理，從而，招商文件之契約草案中應定明仲裁判斷應公開之，併此敘明。
22 Bauer, Verwaltungsverträge, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle(Hrsg.), Grundlagen des
Verwaltungsrechts, Bd. II, 2012, § 36, Rn.121-122。國內文獻，參，Bauer 著,李建良譯，德國行政法上行政 契約發展面面觀，台灣法學雜誌，第 203 期，2012 年 7 月，頁 93-94。
20 參、結論和展望 --兼對財政部範本與日後執行面之建議 除上述之分析討論外，分析現行財政部招商文件範本尚待改建之處如下: 1. 招商文件3.1.8本計畫民間參與之方式係由民間機構投資興建並為營運..移轉(即BOT 模式)說明欄應進一步說明，BOT模式係依據促參法第8條第1項第1款規定辦理，民間機 構與主辦機關間並非承攬或委任、委託關係。民間機構於辦理時，原則上係以私人地位 並以自己名義從事公共建設之投資興建營運與移轉，與政府採購法之履約關係不同，以 明民間機構之地位和杜絕不必要之爭議。 2. 招商文件4.3.6中有關申請保證金之退還時點，應增訂「主辦機關因政策變更不續辦本 計畫時」，以配合9.5主辦機關因政策變更不續辦本計畫並不簽約時之處理依據。 3. 投資契約 24.3 仲裁中說明僅大略說明參考政府採購工程契約範本訂定。然查，促參 案投資契約與政府採購工程契約之性質與法律關係並不相同，此自促參法第 48 條之規 定和本文前述分析可參。在促參案之仲裁容許性和界線，即與政府採購工程契約有別。 因此，該說明容有造成誤會或誤導之虞。此外，在 24.3.5 雖就仲裁程序採行公開為規定， 此固值肯定。蓋公開為民主國家與正當程序之重要原則，行政機關受此公開原則之拘束 且於促參案之履約法律關係爭議，於訴訟上既採公開為原則，當不可因容許紛爭仲裁而 容許行政機關採行秘密方式為之。然而，條文說明對此完全省略，且在條文本身上容許 雙方透過協議不公開，恐於個案中無法由行政機關認識並貫徹此公開原則。本文認為行 政機關應貫徹此公開原則並於契約草案中訂明之。 末者，本文在此綜整和苦口婆心地提醒，促參法既非基於傳統行政機關之行政形式， 而是基於公私協力理念之行政所為之立法，有其特殊性，依據促參法公告的招商文件也 屬實踐促參法理念之重要行政行為，背後有擔保國家理論下擔保行政之理念，且如本文 分析，促參法公告之招商文件是在促參法等相關法律法定法律關係之界定和指引下形成 其內容和執行，係受法律指引之契約形成原則而非私法自治之契約自由原則，在促參案 之爭議解決招商文件也需注意促參案之訴訟和非訟紛爭解決法理而為規定，簡言之，促 參案之招商文件涉及促參案之程序、實體和爭訟解決，攸關權利保護救濟也涉及客觀法 規維持，從而從內容研擬到執行面都應注意其法理和實踐上之缺失來改進。相對而言， 行政機關之有意放水或缺少意識的研擬和執行，司法機關不能掌握護或者未盡責地糾正 或審查控制，都將影響促參法在促參案之規範實效與促參案之成敗。蓋事件本身和制度 都是客觀存在，卻仰賴主觀面人的認識和執行，才能落實促參法規範招商文件背後所要 處理之事件和制度價值。此外招商文件範本或招商文件在個案之研擬並非萬能地解決所 有問題，仍有賴對其法理基礎之認識下由行政機關和廠商、以及爭議解決機制持續在執 行面，真摯地面對以克服所尚會發生的問題，促參法制才能真正被落實。
105年度專題研究計畫成果彙整表
計畫主持人：許登科 計畫編號：105-2410-H-006-008-計畫名稱：促參法招商文件之分析與建議 成果項目 量化 單位 質化 （說明：各成果項目請附佐證資料或細 項說明，如期刊名稱、年份、卷期、起 訖頁數、證號...等） 國 內 學術性論文 期刊論文 0 篇 研討會論文 1 106年10月20日由中華民國仲裁協會舉辦 位於高雄市仲裁協會之促參法修法後相 關問題探套之研討會 專書 0 本 專書論文 0 章 技術報告 0 篇 其他 0 篇 智慧財產權 及成果 專利權 發明專利 申請中 0 件 已獲得 0 新型/設計專利 0 商標權 0 營業秘密 0 積體電路電路布局權 0 著作權 0 品種權 0 其他 0 技術移轉 件數 0 件 收入 0 千元 國 外 學術性論文 期刊論文 0 篇 研討會論文 0 專書 0 本 專書論文 0 章 技術報告 0 篇 其他 0 篇 智慧財產權 及成果 專利權 發明專利 申請中 0 件 已獲得 0 新型/設計專利 0 商標權 0 營業秘密 0 積體電路電路布局權 0 著作權 0品種權 0 其他 0 技術移轉 件數 0 件 收入 0 千元 參 與 計 畫 人 力 本國籍 大專生 0 人次 碩士生 3 本計畫共有三位本校法律系碩士班研究 生助理參與 其中一位並得力於本計畫之 參予撰寫碩士論文畢業 博士生 0 博士後研究員 0 專任助理 0 非本國籍 大專生 0 碩士生 0 博士生 0 博士後研究員 0 專任助理 0 其他成果 （無法以量化表達之成果如辦理學術活動 、獲得獎項、重要國際合作、研究成果國 際影響力及其他協助產業技術發展之具體 效益事項等，請以文字敘述填列。）
