行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
物權法定主義鬆動下的財產法體系
計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC92-2414-H-004-049- 執行期間： 92 年 08 月 01 日至 93 年 07 月 31 日 執行單位： 國立政治大學法律學系 計畫主持人： 蘇永欽 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 93 年 12 月 1 日
物權法定主義鬆動下的民事財產權體系 －再探大陸民法典的可能性－ 蘇永欽 目次 壹、 再訪物權法定主義 一、 無法迴避的物權概念爭議 二、 物權法定主義的合憲檢驗 三、 物權法定主義的政策理由 貳、 法定主義已經鬆動 一、 回應社會需要的物權立法 二、 物權次類型開放自由創設 三、 登記制度的多元多樣發展 參、 建構新財產權體系 一、 以財產權關係統合債與物 二、 區分關係規範與責任規範 三、 多元分散公示與善意保護 中國大陸現階段投入民法典立法的努力﹐主要當然是著眼於如何回應市場經 濟發展的需要。但無論從它將成為世界最大經濟體的現實角度﹐或它的民事法制 是在一個相當初階的實定法基礎上全盤重建來看﹐嘗試一些新的可能性﹐乃至引 導某些新的發展﹐毋寧都是很自然的想法。對中國民法學者而言﹐這當然是極大 的挑戰。這篇文章延續去年這個時候所做的對於民法典的整體思考﹐在基本上肯 定了民法典的時代意義以後1﹐進一步對於決定法典體例最關鍵的民事財產權體 系﹐提出一些補充的看法。筆者認為﹐物權法定主義是導致許多重要民法典在體 例上把債與物分開規範最主要的前提決定﹐因此當物權法定主義在台灣的理論與 實踐﹐一如某些國家2﹐已經開始鬆動以後﹐對於大陸民法典的體例如何建構﹐ 應該有一定的參考價值。因此本文第一節先對這個民法政策重新作一番檢視﹐第 二節以台灣物權法的發展為例﹐觀察鬆動的現象和原因﹐第三節再從一個新財產 權體系出發﹐對大陸民法典的體例提出一些不同的思考。 壹、再訪物權法定主義 一、無法迴避的物權概念爭議 物權法定主義是許多國家民法採取的原則﹐但要做任何有意義的討論﹐恐怕 不能不先釐清物權的概念。 立法上就給物權下一個明確定義的國家不多﹐奧地利民法第三○七條規定： ＊本文圖形的製作要感謝政治大學法律系博士班楊宏暉律師﹐及陳玫伶小姐的協助。 1 拙文﹐民法典的時代意義﹐月旦民商法雜誌﹐第 3 期﹐2004, 頁 111-130
2 德國學者的檢討可參 Wolf, Manfred, Beständigkeit und Wandel im Sachenrecht, NJW 1987, 2647-2652; Dubischar 稱此趨勢為財產法的債法化（Verschuldrechtlichung des Vermögenrechts）﹐ 參閱 Alternativ Komm. zum BGB vor §241ff. Rn.14
「物權為得對抗任何人之個人財產上權利」﹐凸顯的是物權「對世」（erga omnes） 特性﹐與某些強調物權直接支配性的學說﹐有著微妙的不同3。前說把物權和債 權放在一樣的對人的範疇﹐而強調其債權所無的對世性﹐認為直接效力可以從其 排他性間接導出。後說剛好相反﹐把物權和債權放在一樣的資源利用的功能範疇﹐ 但強調物權有不同於債權的直接支配性﹐認為排他只是從直接性導出的效力。瑞 士民法的通說﹐則同時強調對物的直接支配性和排除第三人的權能4。何者為本 質﹐何者僅為效力﹐這樣的爭執看起來似乎沒有太大的實質意義5。權利可否定 位為物權﹐仍必須個別檢視它有沒有完整的物權效力﹐而不能只看它的「本質」 部分﹐如果沒有完整的效力﹐我們往往就只稱之為有某種「物權效力」的財產權﹐ 比如因為民法第四二五條「買賣（讓與）不破租賃」的規定﹐承租人得以其租賃 權對抗受讓人﹐但在一物兩租的情形﹐先取得租賃權者仍不得優先於後取得租賃 權者﹐租賃權只取得了物權的追及效力﹐卻沒有物權人的優先效力。此外租賃權 人除了基於占有事實可排除他人對於占有的妨害外﹐也不能基於租賃權而對於他 人其他妨害租賃權的行為提出排除的請求﹐顯然他沒有取得完整的直接支配和排 他的權能﹐因此不是物權。反之﹐民法第四二六條之二賦予基地承租人、所有人 對於基地、房屋的優先承買權﹐就優先承買的先取權（Erwerbsrecht）性質而言﹐ 該條第三項賦予優先承買權人對抗所有權移轉登記的效力﹐即已取得了完整的效 力﹐法條看起來雖只是一種「對抗效力」﹐其實就已經是一種物權。另一方面﹐ 多數民法都給了物的占有人完整的排除妨害請求權﹐但除了日本6﹐幾乎都不認 為占有是一種物權﹐德國聯邦法院認為占有人的物上請求權﹐只是立法者基於維 護和平秩序的考量賦予占有人的一時性權能﹐因此只有物上請求權﹐並沒有獨立 的本權。從而儘管有租賃權所無的排他性﹐反倒不受侵權行為法的保護7。 物權的多樣性﹐使得要下一個統一而指涉精確的定義﹐不是很容易的一件 事。可能就因為從效力的特徵去界定不容易周延﹐德國和奧地利的多數學者現在 都採用 Harry Westermann 的「定分」（Zuordnung）說8﹐從體系功能的角度去認
知物權﹐換言之﹐物權和同樣有絕對性的人格權、知識產權一樣﹐屬於一種定分 的權利﹐也就是一種「財物」的定分權﹐從而不同於無關客觀財產秩序的定分﹐ 只處理特定人間相對關係的債權。因此也有人說﹐債法是「關係規範」
3 比如瑞士的著名物權法學者 Peter Liver, 參閱所撰 Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd.V, Sachenrecht, 1 Halbband, 1977, 9
4 參閱比如 Meier-Hayoz, Arthur, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Bd. IV, Das Sachenrecht, 1 Abteilung, Das Eigentum, 1. Teilband: Systematischer Teil und allgemeine Bestimmungen, Art.641-654 ZGB, 5A., 1981, N.235ff.; Tuor, Peter/Schnyder, Bernhard, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10 A., Zürich, 1986, 549
5 台灣學者的定義可參謝在全的整理﹐民法物權論﹐上冊﹐修正二版﹐2003, 頁 20-22﹐註 1；大 陸學者的定義爭論則可參尹田﹐論物權的定義與本質﹐中國民商法律網－民事法學﹐ www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp, 造訪時間：2004/11/1 6 參閱我妻榮﹐日本物權法﹐五南﹐1999, 頁 420 7 參閱拙文﹐侵害占有的侵權責任﹐收於「私法自治中的經濟理性」﹐人民大學出版社﹐2004, 頁 67-83
8如 Baur/Stürner, Sachenrecht, 17A., 1999, 6; Schwab/Prütting, Sachenrecht, 28A., 1999, 3; Wieling, Sachenrecht, 3A., 1997, 5; Müller, Sachenrecht, 3A., 1993, 1
（Beziehungsnormen）﹐物法則是「定分規範」（Zuordnungsnormen）9。債權停留
在特定主體間的關係﹐本質上是隱匿的﹐無關任何第三人﹐物權則從這樣的關係 獨立出來﹐而且公開化﹐變成就特定財物對所有人都有某種潛在規範效力的權 利。從相對的關係到絕對的權利﹐如果不是基於國家公權力的分配的話﹐一定需 要權利主體間比較特別的安排﹐物權行為也就有了想像空間：德國民法對於僅及 於相對關係的交易稱之為「約定」（vereinbaren）﹐「負有義務」（sich vepflichten）﹐ 對於會造成定分改變的交易﹐則會用「設定」（bestellen）﹐「處分」（verfügen）﹐ 從形成相對關係到形成財物的定分﹐這中間的改變﹐不只需要一定的公示而已﹐ 怎能沒有特別的合意？
仔細看德國和台灣的民法典﹐會發現關係和權利的切入點確實標示了債和物 的基本差異。德國民法第二編是「債之關係法」（Recht der Schuldverhältnisse）﹐ 第三編則是「物權」（Sachenrecht, 也兼有物法之意）﹐台灣民法的第二編是「債」﹐ 第三編則稱「物權」﹐債編各章從債之發生到消滅﹐規定的都是債的關係﹐而不 強調債權。債權（Forderung）和債（Schuldverhältnis）雖然是不同的概念﹐但即 使在德國﹐也常常被混用10。另一方面﹐物權人之間何嘗沒有特別的關係﹐比如 地上權人和所有權人之間﹐約定設定地上權的原因契約﹐未必到了設定地上權之 後就全無意義﹐實務上通常還會有關於地上權設定後的權利義務關係﹐一直到地 上權消滅對所有人和地上權人都是重要的規範11。有時候因為物權間在功能上的 必要關聯﹐還「必須」維持債的關係來調和物權關係﹐共有人間的分管契約就是 最好的例子﹐民法沒有強制共有人間訂立分管契約﹐但公寓大廈管理條例就強制 區分所有人組成會議訂定規約。德國法把這類物權周邊的債權關係稱之為「伴隨 性債之關係」（Begleitschuldverhältnis）12。惟不論如何﹐源於相對性的債之關係 的債權﹐本身既也只有相對的效力﹐多數的情形會和債的關係保持密切牽連﹐債 權不是不能獨立於債的關係﹐比如讓與給第三人﹐此時原有債的關係或者繼續存 在﹐或者已無實益。物權則一旦設定﹐就取得了獨立的地位﹐基於物權的對世效 力（定分的效力）﹐民法物權編自然就把重點放在獨立出來的物權﹐而忽略可能 仍然存續的相對關係。債編規定了各種之債﹐內容是源於契約、單獨行為（如台 灣法上的指示證券、德國民法上的懸賞廣告）或法律規定的各種債的關係﹐物權 編則規定了多種物權﹐各有所偏。 但把關係和權利對立起來也容易引起誤解﹐因為精確的說﹐權利何嘗不是關 係？債權和物權都是從一定關係中發展出來的小關係﹐只不過債權保持其相對 性﹐因此通常留在債的大關係內﹐即使切割出來﹐也是藕斷絲連。物權則因為屬 定分權－通常是基於定分的合意（處分）－﹐而從相對的關係獨立出來﹐即使原
9 參閱 Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts, Bd.2, 10A., 1996, 5
10 參閱 Hadding, Walther, Schuldverhältnis, Forderung, rechtlicher Grund, in: FS Karl Kroeschell, 1997, 293-308
11
德國實務可參 v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 3A., 2003, 125-210
12 參閱比如 Amann, Hermann, Leistungspflichten und Leistungsansprüche aus Dienstbarkeiten, Ein Beitrag zur Lehre vom Begleitschuldverhältnis, DNotZ 1989, 531-562
始的關係仍可能存續﹐但和切割出來的物權也只是並存而已13。唯有如此理解﹐ 才更能掌握物權的多樣性。直接支配權的想像﹐很容易就忽略了由「物」方負擔 一定義務的情形。德國法上的一般人役權（第一○九○條）﹐除了對特定物為一 定利用的類型外﹐還包含特定物所有人不為一定利用的類型﹐比如土地不做工業 使用。台灣民法繼受的地役權﹐也包含這樣的類型14﹐故役權的設定實際上是切 割了特定人對特定地「各時」（jeweiliger）所有人﹐或特定地「各時」所有人對 特定地「各時」所有人的請求利用關係﹐包括權利人的利用﹐或義務人的不利用。 德國還有一種人役或地役性質的土地負擔（Reallast）權﹐是讓特定人或特定地 的各時所有人得享有特定地的收穫物﹐實際上課以各時供役地所有人一定的收穫 物給付義務。這類役權都涵蓋了他人的作為或不作為義務。 在財產權關係的「切割」上﹐台灣的物權法以永佃權和典權最有特色。永佃 權的設定﹐同時課權利人支付佃租的義務﹐佃租是永佃權上的負擔﹐而不只是停 留在原始關係的相對性給付義務。換言之﹐這個「物權」同時包含了「物務」 （dingliche Leistungspflichte, Realobligationen）﹐是物上的權利義務。土地所有人 和永佃權人之間的設定契約﹐同時就土地所有權的耕作權能做了重新定分（有永 佃權人享有）﹐並把永佃權人的佃租給付義務也和土地做了結合（即物化 verdinglicht）﹐此一定分行為所作的「切割」﹐異於其他物權之處﹐即在同時把物 以外的金錢給付債務也切進來了﹐因此永佃權不僅不是純粹的「權」﹐也不是純 粹的「物」﹐不僅是物的定分﹐而根本是圍繞著特定物的「關係」的定分﹐完全 打破了從直接「支配權」角度理解的物權﹐這樣的合意﹐也許更適合用「物上合 意」﹐而不只是物權合意來描述了。同樣特別的是典權﹐和佃租不同的地方在於﹐ 典價的支付只是成立典權的要件﹐不是典權的負擔。但典權不只是讓權利人直接 享有對不動產使用收益的權能﹐轉典和優先承買的權能15﹐還可以在出典人不行 使回贖權時﹐直接取得所有權。因此出典人和典權人之間的典權設定契約﹐涵蓋 了部分所有權權能的讓與﹐以及所有權本身的附條件讓與16。從關係切割的角度 13 債權同樣可以通過讓與的合意從債的關係切割出來﹐這種切割因為直接造成權利的變動﹐而 不只是負擔﹐故性質上也是「處分」﹐不過因為債權本身的相對性﹐法律不要求債權讓與的公開﹐ 從而受讓人也不能請求交易的善意保護﹐而最後這種處分仍然不發生在整個財產權秩序的「定分」 的效果。所以私人的定分行為一定是處分性質﹐但處分行為倒不限於定分性質。 14 請參拙文﹐重建役權制度﹐以地役權的重建為中心﹐收於「走入新世紀的私法自治」﹐2002, 頁 271-299 15 典權人的留買權在現行法下還只是相對性質的先買權﹐不能對抗受讓人﹐修正案擬改為有對 世性的權能。 16 從這個角度來看民法第九二三條第二項典物所有權取得性質的爭議﹐就應該是「繼受取得」﹐ 典權人基於設典合意中的附停止條件讓與而取得﹐地政機關依申請把典權塗銷改變登記典權人為 所有人﹐性質上只是宣示登記﹐其所有權移轉的效力實源於當初的典權設定行為。至於典物上的 抵押權存續﹐則依物權優先性法理﹐要視該抵押權發生於設典行為之前或之後而定﹐抵押權如先 於典權﹐自不因典權人繼受取得典物所有權而消滅﹐如後於典權﹐則已可預知典物所有權的附條 件讓與﹐解釋上應認為除非得到典權人的同意﹐其優先受償權應後於典權﹐而典權人取得所有權 既有「實現擔保」的實質功能﹐解釋上在典權人取得所有權後﹐抵押權即應歸於消滅（無可供受 償餘額）。並沒有原始取得或繼受取得的定性困難﹐學者間的爭議可參謝在全﹐民法物權論﹐中 冊﹐修正二版﹐2003, 頁 304-305
來看﹐無疑也是一種複雜的物權。 把物權理解為一種關係﹐對於抵押權這樣的擔保物權一再受到的質疑17﹐也 比較容易回答。此類物權享有的擔保權能﹐不在物的有形的使用價值﹐而在物的 無形的交換價值﹐從而常常不以占有為必要﹐且有高度的代位性﹐毀損以後還可 以繼續存在於所謂「變形」的物或權利上﹐。這些有別於用益物權的特徵﹐還不 是問題的全部。先取權（Erwerbsrecht）同樣不以占有為必要﹐支配的是處分對 象的選擇權能﹐一定程度也可以滿足物權的效力特性﹐如德國民法上的先買權﹐ 也有人役（第一○九四條）和物役兩種（第一一○三條）。更受到質疑的是擔保 物權的從屬性（Akzessorietät）﹐也就是除了少數例外－如德國民法第一一九一條 的土地債務（Grundschuld）－﹐這個號稱對物的權利都如影隨形的跟在一個債 權後面﹐換言之﹐從擔保物權的對世性來看﹐固然和用益物權無異﹐擔保物讓與 他人﹐抵押權隨同移轉﹐抵押權人對於抵押權妨害的排除﹐比如第三人的行為減 損擔保利益﹐也可以對其行使排除請求權。但另一方面﹐債權移轉﹐擔保物權也 會隨同移轉﹐債權消滅﹐擔保物權也跟著消滅18。這種擔保物權的切割﹐也不同 於物權原始設計所構想的單純支配權﹐而是連同手段目的的債權關係一起切割下 來﹐以前例而言﹐即把一個三邊關係－甲為了對乙的債權而在丙的土地上有抵押 權－﹐做了定分。不是嚴格意義的物的定分﹐而是與物相關的關係的定分19。 民法上物權的多樣性﹐使得物權實質上只能用一種「物上關係的定分權」來 涵蓋﹐而依個別情形﹐具有直接（追及、不可分）、排他（物上請求）、優先等效 力。如果考慮到物權的標的實際上還擴張到權利（權利抵押權、權利質權等）﹐ 則物權的定義必須再擴張到「一種物或權利上關係的定分權」﹐若再加上擔保物 權的代位性﹐以及物權的內涵除了一定的權能外﹐可能還有一定的負擔﹐一如相 對性的債權關係﹐從而和傳統單純利益的權利概念已經格格不入﹐只能稱為一種 法律地位（Rechtsposition）﹐則其完整的定義應該是「特定物或權利﹐或其延伸 的可特定物或權利﹐就其上的財產關係加以定分的法律地位」。惟債權關係中有 債權債務﹐通常其債權仍有單獨處分的可能﹐被切割成「物權」的「物上關係」﹐ 則原則上反而不能再單獨「處分」其一部的權能20﹐除非這部分權能可以再做權 利的分割﹐比如典權人將其典權設定抵押﹐或立法引進區分地上權後﹐普通地上 17 參閱加賀山茂﹐于敏譯﹐擔保物權法的定位﹐民商法論叢第 15 卷﹐2000, 頁 476 18 此一從屬性不能和有因性（Kausalität）混淆﹐抵押權的設定行為在德國法和台灣法下仍然是 無因的﹐也就是說約定設定抵押的原因行為縱使無效或被撤銷﹐抵押權仍然不受影響。抵押權從 屬的不是設定抵押的原因行為﹐而是特定的債權﹐雖然這個債權和約定抵押的契約可能合一。比 如甲銀行貸款給某乙﹐借貸契約約定由乙提供抵押物﹐此時抵押權不因此一存在於借貸契約的約 款無效而消滅（無因性）﹐但借貸債權一旦消滅﹐抵押權當然歸於消滅（從屬性）﹐故如無效的原 因存在於整個借貸契約﹐抵押權仍然可能消滅﹐但原因不在設定抵押的原因消滅﹐而在抵押權擔 保的債權消滅。抵押設定的原因行為有時獨立於借貸契約﹐比如由第三人某丙和債權銀行作成為 乙擔保的契約﹐此時抵押權不因契約被撤銷而消滅。 19 最高限額抵押雖打破了抵押權對個別債權的從屬性﹐但並未使這樣的抵押權變成較單純的物 權﹐實際上反而是把更複雜的法律關係做了對世的定分。 20 無涉重新定分的債權行為當然不受限制﹐比如典權人出租典物﹐通行地役權人與周圍地所有 人約定一年是不行使通行權。
權人同意所有人為第三人設定區分地上權（參照物權編修正草案第八四一條之一 第二項）﹐實質上無異處分其地上權的一部。僅僅從前面的分析就知道﹐各種物 權切割出來的關係﹐其複雜的程度遠超出特定人對特定物享有特定對世性權能的 想像﹐事實上連權利人一方也可能有其不確定性﹐地役權這樣主觀屬物－客觀主 物（subjektiv-dinglich-objektiv-dinglich）的權利﹐就是切割了一種主體和客體都 「隨物」而定的不確定關係﹐其內容可能為主體方的作為權﹐或客體方的不作為 義務21。 在釐清了物權的真實內涵後﹐我們就可以進一步檢視物權法定主義的妥當 性。 二、物權法定主義的合憲檢驗 首先﹐乍看之下﹐法定主義似乎是所有定分性質權利的宿命。但細思即知﹐ 人格權、身分權和知識產權的法定主義﹐都有和物權不同的理由﹐甚至可以從憲 法的觀點﹐找到不同的正當性基礎。 同樣界定人與人之間在社會上的法律關係﹐人格和身分上的權利﹐屬於非財 產秩序的定分﹐不同於知識產權和物權－前者中的人格權內涵除外。這個領域的 定分有濃厚的價值性和倫理性﹐本來就不適於交易﹐且其規範性格源於社會既有 的秩序（gegebene Ordnung）﹐多於法律的建制（gesetzte Ordnung）﹐所謂法定﹐ 宣示的成份也更大於制定﹐即使是顛覆舊封建社會的革命﹐新創的諸如男女平等 的身分權﹐也要拉高到憲法的位階﹐不能和財產秩序定分權的法定相提並論﹐換 言之﹐不是立法政策的決定。只有在古老的奴隸社會﹐人格可以分等﹐低等人格 者可以成為交易的對象﹐自由創設對世性的「人上關係」也才可以想像。因此真 正值得和物權做比較的是知識產權﹐兩者同屬財產秩序的定分﹐也都是由普通立 法者基於政策考量做出種類和內容的決定﹐但其憲法上的正當性基礎﹐仍有微妙 的不同。為討論方便﹐以下先討論物權法定主義合憲性問題22。 台灣憲法在經濟體制上﹐採取的是自由市場經濟﹐市場經濟的基本精神﹐就 是讓資源的生產、分配和利用﹐都分散由私人自己去計劃﹐基本假設就是經由私 人的自由競爭和交易﹐可以使資源達到最有效率的分配和利用。民法的任務﹐就 是經由適當的制度設計﹐以最小的成本使這樣的自由得到最大的實現。所以私法 自治、契約自由就成了最高指導原則。大法官在最近的第五七六號解釋中特別提 到這一點：「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之 基礎，除依契約之具體內容受憲法各相關基本權利規定保障外，亦屬憲法第二十 二條所保障其他自由權利之一種」﹐很清楚的說明﹐台灣的民事立法者在做任何 契約自由的限制時﹐必須先通過憲法的檢驗。 物權法定主義使物權的種類和內容必須依法律的規定﹐也就是德國學說所稱 21
瑞士學者 Urs-Dominik Sprenger 曾就此做了非常詳盡的分析﹐可參所著：Die subjektiv-dingliche Verknüpfung als Verbindung zwischen rechtlicher Beziehung und Subjekt, insbesondere im
schweizerischen Obligationen- und Sachenrecht, 1983（博士論文）
22 有關民事立法的合憲性控制一般的討論可參拙文﹐憲法權利的民法效力﹐收於合憲性控制的 理論與實際﹐1994 年，頁 15-75；及近作民事裁判中的人權保障﹐憲政時代﹐30 卷 2 期﹐2004 年
的「類型強制」（Typenzwang）和類型固定（Typenfixierung）﹐這是不是已經構 成契約自由的限制﹐應該是首先要確認的一件事。法定主義並未限制物權交易的 「是否」與「對象」﹐就交易的內容而言﹐物權交易必以交易一方有物權﹐或至 少物權的處分權能為必要﹐否則不能作成有效的處分（民法第一一八條）﹐這一 點可說是基於憲法財產權保障必須堅持的原則－「任何人不得處分大於自己的權 利」﹐財產權保障是市場經濟另一個不可動搖的前提﹐契約自由也只在此前提下 有其意義﹐因此到這裡為止﹐還不能說已經限制了契約自由。尤其依台灣和德國 民法﹐對於無涉定分的交易內容﹐也就是僅以未來定分為目的的「負擔行為」﹐ 只在相對人身上發生債權債務﹐並未改變物權定分的契約﹐並未限制當事人須有 物權﹐從而諸如一物兩賣﹐出賣他人之物或未來物的買賣﹐其效力原則上都不生 問題。此一明確的區隔（負擔 處分）﹐更顯示有權處分原則尚不構成契約自由 的限制。 但除了有權處分的限制外﹐和債權契約另一個明顯的不同在於﹐後者容許當 事人基於交易目的的考量﹐為各種權利義務內容的創設﹐民法僅規定社會普遍存 在的典型（有名）契約﹐於當事人未為特別約定時始有適用﹐並不具有強制性。 交易者既可以自創（無名）契約﹐也可以修改或混合民法所定的契約。物權法定 卻使交易者只能就法定的類型加以選擇﹐原則上並受到各類型法定內容的限制﹐ 當事人自行創設的類型或內容﹐不生任何效力。此一限制是否和有權處分原則一 樣﹐為財產權保障的當然結果﹐從而也還不至構成契約自由的限制？依一般對物 權最原始的理解﹐即對特定物的直接、排他的支配而言﹐任何支配方式的決定﹐ 只要不逾越物權本身的權能﹐即無造成他人財產權受損之虞。故所有權既可讓與﹐ 也就是對特定物在客觀法秩序內的整體定分加以改變﹐舉重明輕﹐所有權部分權 能的處分（重新定分）﹐當然也不構成財產權的侵害。但從前節對實定法各種物 權的分析即知﹐物權可能涵蓋他人與物相關的行為（作為或不作為）義務﹐或與 特定債權的關係﹐若容許自由創設﹐仍難免讓人質疑﹐會不會違反對第三人財產 權﹐或一般行為自由的憲法保障？ 這裡必須再區分設定行為對財產權的直接與間接影響。當設定行為同時造成 物權的受方或讓方某種負擔時﹐比如永佃權人的佃租義務﹐或土地負擔權土地所 有人的收穫給付義務﹐原則上因為經由合意﹐這樣的定分應該還不至於構成財產 權的侵害。但因為物權的追及性﹐當第三人受讓特定物而必須承受物上的負擔﹐ 不論是物權本身的負擔（如地役權的需役地受讓人承受對價義務）﹐或因他人有 物權而生的負擔（如受讓土地上有擔保他人債權的抵押權）時﹐此一不利益的發 生並未得到第三人的同意﹐會不會因此構成財產權或行為自由的保障﹐便不能無 疑。從物權為定分權的角度而言﹐當物權經過設定而重新定分後﹐受讓物權的第 三人本來就不能再主張未設定前的全部權利內容﹐就此而言﹐所謂的追及應不至 於造成第三受讓人財產權或行為自由的減損23。關鍵在於﹐當民法容許私人間的 23 民法區分的原始取得和繼受取得﹐精確的說﹐就是取得法律定分下的權利﹐或到前手為止所 有以法律行為再定分下的權利。
行為發生客觀上的定分效力時﹐必須使其公開進行﹐也就是大法官在第三四九號 解釋針對共有物分管契約對於應有部分受讓人有無拘束力的爭議所闡釋的：「民 法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人 間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三 人均發生法律上之效力」。「應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而 知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害 之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違」。換言之﹐物權內容的設定只要讓後 手的交易者有認知的可能﹐或對難於認知的情形﹐給予一定的善意保護﹐就不至 於構成財產權的侵害24 。被物化的負擔或對債權的從屬關係﹐同樣不至構成行為 自由的限制。 交易以外﹐任意創設物權內容會不會對其他人的造成行為自由的限制？由於 任何內容的物權都以所有權為其上限﹐基於財產權保障﹐不可能創設超越所有權 權能的內容﹐故在以所有權為基本定分的財產權秩序﹐以及以占有推定物權（民 法第九四三、九四四條）所建立的和平秩序下﹐殊難想像限制物權的自由創設會 造成他人行為自由的限制。至於同時創設的物權上的負擔或其他內涵的物上關 係﹐也因為僅及於物上﹐不論其權利有無對世的效力（如所有人對永佃權人的佃 租債權）﹐同樣不至於造成第三人行為自由的限制。 由上可知﹐即使開放定分性質的物權的自由創設﹐只要守住有權處分原則﹐ 並建立一套公示制度、占有推定權利及善意保護制度﹐即不至發生財產權及一般 行為自由保障不足的問題。反面言之﹐如果民法已符合以上要求時﹐仍採物權法 定原則﹐對於創設物權種類、調整類型內容的契約自由﹐便不能說沒有造成相當 大的限制﹐除非有合理的公益考量﹐將無法通過憲法的檢驗。在討論物權法定主 義問題時﹐經常還會聽到的一個論點是﹐物權的選擇縱使受到限制﹐只要債權關 係的形成維持自由﹐恆可可用債權交易來替代﹐比如民法沒有規定使用房屋的物 權﹐需要使用房屋者仍可訂定房屋租賃契約﹐並以高額違約金來降低出租人違約 的風險﹐同樣可以達到設定用屋權的相同目的。但只要憲法肯定了契約自由為基 本人權﹐限制此一人權的公權力就必須證明非限制不足以落實公益（比例原則）﹐ 而非舉出尚有其他替代方式即可不違憲。更何況定分性質的物權和相對性的債權 在成本風險上各有利弊﹐事實上是不同的選擇﹐限制物權設定的自由﹐即已限制 了這樣的選擇。市場經濟的假設就是經由多種選擇的並存和競爭﹐可以趨向最適 的結果﹐不是讓國家來替代交易者做選擇。 那麼回到前面的問題﹐同屬對世性財產權的知識產權﹐也採法定主義﹐是不 是在憲法上也構成契約自由限制而需要合理化呢？要把兩者放在一個可比較的 基礎上﹐我們不妨從「物」和「行為」的面向切入﹐先設法把這兩種權利在概念 上統合。現代的知識產權﹐其實可以理解為一種市場行為的定分權﹐然而不論專 24 台灣民法第八四九條不僅把永佃權的佃租債務變成物上之債﹐而且連前手積欠的佃租也要由 受讓永佃權人來負擔﹐如果登記簿上無佃租積欠情形的記載﹐這樣的負擔確實有可能構成財產權 的侵害。
利、商標或著作﹐在絕大多數的情形下﹐其權利效力的展現何嘗不及於物？仿冒 手錶也好﹐MP3 也好﹐知識產權的爭議哪個不附麗於於某種產品？反過來看﹐ 物權或大多數的債權難道不是某種「對物」的行為權﹐一如經濟分析法律學派分 析財產權的根本出發點25？換言之﹐中間真正的差別在於：知識產權的本質﹐少 數情形為對任何人皆得主張的單純行為權（程序專利、舞蹈著作等）﹐多數則為 存在於「不特定物」（「所有」現存和潛在的專利商品、商標商品、著作權出版品、 積體電路等）上的行為權；物權的本質為對任何人皆得主張的對「特定物」（或 權利）的行為權﹐其行為空間僅及於該特定物﹐就涵蓋受方或讓方行為義務的物 權而言﹐也僅為對該特定物為或不為一定行為的期待。至於債權﹐其本質則為僅 得向「特定人」主張的法律利益﹐亦即對特定人享有的單純行為或期待行為權（如 僱傭）﹐或就特定或不特定物對特定人享有的行為或期待行為權。由於債權不具 有定分性﹐這裡可以存而不論。 知識產權和物權作為一種行為權﹐在大多數的情形下﹐主要差別不在物﹐而 在是否「特定」於某物。因此同樣涉及物上的行為權﹐就特定物在其上由權利人 自由創設新的關係﹐還可以想像﹐如何使人們可以就不特定物加以定分﹐而不抵 觸財產權和一般行為自由的保障﹐這樣的制度殊難想像。同樣是就已經定分的財 產權秩序重新定分﹐物權人在其物上創設新的關係﹐只要不超出原來物權關係的 範圍﹐還不抵觸財產權保障引伸出來的「任何人不得處分大於自己的權利」原則﹐ 已如前述。反之﹐如果容許任何人在法定的專利、商標、著作或積體電路布局權 以外創設新種類的知識產權﹐而可以對不特定物重新定分﹐或單純市場行為的重 新定分﹐顯然已經顛覆了有權處分的原則﹐財產權秩序必然崩潰。 我們也可以這樣看﹐物權法定或物權自由﹐都是在憲法已經為物做了第一次 定分（所有權）以後﹐對於特定物再定分的制度選擇26﹐知識產權涉及的是「普 物」的市場行為﹐在市場經濟體制下原來是沒有定分的﹐國家基於一定政策考量 才選擇性的做了第一次定分－專利、商標、著作和電路布局權﹐因此須以法律規 定﹐而且多數須經公權力的認定－特許（專利權）或登記（商標權、電路布局權） 27。惟在法律既定的知識產權類型下﹐可否開放就各類型的知識產權在權利範圍 內由權利人自由創設新的關係﹐則是另一問題28。換言之﹐這時已經是以法定的 知識產權為基礎的市場行為秩序中﹐由各權利人就已經「特定」的權利去重新定 分﹐和由物權人在以所有權為基礎的財物秩序中去重新定分一樣﹐都不違反有權 處分的基本原則﹐這時兩者才真正可以放在同一範疇中去討論。基於知識產權的
25 參閱 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 3A., 2000, 515-525 26 憲法對於私有財產的地位究竟是單純的承認﹐如台灣憲法第十五、一四三條﹐或者創設﹐如 大陸憲法第十三條﹐可以不論﹐就法律體系而言﹐都具有第一次定分的意義。 27 少數國家在憲法層次就給知識產權做了第一次定位﹐比如俄羅斯憲法第四四條第一項。至於 大多數在憲法未明文保障知識產權的國家﹐法律保障的知識產權是不是可以「解釋」為憲法財產 權的內涵﹐也就是從獎勵創新立法政策的層次﹐提升到憲法的層次﹐則涉及憲法保障財產權的哲 學基礎﹐以專利、商標和著作權等制度國際化的程度﹐現在似乎已經越來越難否認這一點。相關 討論可參李揚主編﹐知識產權的合理性、危機及其未來模式﹐2003. 28 在知識產權的授權契約中限制某些利用行為﹐已經是普遍的做法﹐因此至少內容是不固定的。
普物性﹐究竟它比較適合法定還是自由﹐在政策選擇上和物權仍然可能得到不同 的結論﹐但至少從憲法保障財產權的角度來看﹐即使是知識產權﹐既定類型的知 識產權仍可能往下分化﹐讓權利人享有某種「次類型」的形成自由。 基於以上憲法觀點的討論可知﹐僅僅從權利的定分（絕對）性質﹐還不能導 出法定的必要﹐很多論點其實只是似是而非。因此要維持物權法定的立法政策﹐ 還須提出更積極的公共利益的理由。 三、物權法定主義的政策理由 為法定政策辯護最常見的理由﹐只在一定歷史條件下可以成立﹐也就是：簡 化法律關係﹐暢通物權交易。在自由市場經濟發展的初期﹐財產權越簡單﹐交易 的障礙越低﹐不太能適應開放經濟體制的封建地主﹐會藉更複雜的土地權利關係 來阻擋不動產交易。因此採法定主義﹐即使基於財產權保障的要求不能不承認立 法前已經存在的複雜產權的話﹐至少可以阻止反對土地自由化的封建主繼續提高 交易的障礙。然而從長期的觀點來看﹐封建勢力終究還是要被資本主義的發展吞 噬﹐即使不採物權法定主義﹐複雜到難以清理的土地產權還是會在價格機制和競 爭法則下逐步被清理掉﹐只是這樣的拉鋸會拖得比較長一點而已。物權自由主義 在封建體制猶存之際有可能成為反動封建主的工具﹐不能進一步推論﹐等到封建 體制走入歷史以後﹐它還會成為有利封建「復辟」的工具。契約自由既然是市場 經濟的柱石﹐落實契約自由的物權設定自由﹐縱然有增加交易成本的問題﹐也還 不至於為回復到以「身分」為中心的封建社會提供任何誘因﹐歷史足以證明這種 過慮的多餘。因此對於市場經濟體制的共識已經成熟的社會﹐這個古老的論點應 該不能作為限制契約自由的理由。 現在能為物權法定主義提出堅強辯護的﹐只有經濟分析的理論。Thomas W. Merrill 和 Henry E. Smith 在二○○○年發表的一篇文章29﹐從法定和自由各有其 成本出發﹐認為合理的制度必然是適度的標準化（standardization）﹐多數國家會 選擇物權法定主義﹐原因就在權衡之下成本最小。他們認為物權自由的制度會製 造相當大的估量成本（measurement costs）﹐並非都能內化於交易﹐相對於法定主 義限制契約自由﹐對交易者無法完全達到交易目的的挫折成本（frustration costs）﹐ 通常會較高﹐而且差距趨於增大。所謂的估量成本﹐指的是交易者創設物權內容 以滿足其需要﹐因為會終局的存在於物上﹐而使所有可能的交易者都必須正確認 知物上法律關係﹐所生的成本。如依前面的分析﹐即在現行法定主義下所規定的 物權﹐也可能是相當複雜的權利義務關係﹐試想自由創設會是什麼情景。這裡就 交易者「本身」而言﹐不論是正確估量物權內容的成本﹐或加上避免錯誤責任的 預防成本﹐都還不是最重要的﹐因為只有在這些邊際估量成本小於邊際交易利益 時﹐才會選擇交易﹐故交易成本通常會內化於交易﹐交易者自會對於不當的創設 有所節制。重點是除了創設物權的交易者本身有估量成本外﹐「後手」的交易者 也要把前手創設的物權估量進去﹐這裡只有一部分成本會被前手的交易者計算進 29
Merrill/Smith, Optimal standardization in the law of property: The numerus clausus principle, 110 The Yale Law Journal 1-70 (2000)
去﹐比如土地所有人甲為乙設定某一於一百年內在土地上建築教堂及墓園的權 利﹐甲一定會考量到設定後的所有權因此一物權存在產生的交易障礙﹐把因此造 成的價值減損計算在這筆交易中﹐不划算就會中斷這筆交易。但甲不會去計算乙 取得權利後﹐潛在的與第三人交易的障礙﹐或甲的所有權讓與第三人後﹐對再下 一筆交易形成的估量成本。除了這些後手交易的估量成本無法內化外﹐另外還有 與此筆土地無關的「其他相類」土地﹐如同樣座落鄉間而可能有相同功能的土地﹐ 也會因為此一新物權的創設﹐而必須在交易上加以估量﹐也就是說其他的交易者 因此必須查詢這筆土地上有沒有相同的負擔。每一種新物權﹐都會造成整個市場 在估量成本上的負擔﹐而所有這些後手的交易和其他相類的交易﹐因為這筆交易 所生的估量成本﹐都不會被內化於這筆交易中﹐因此形成可觀的估量成本外部性 （measurement-cost externalities）﹐必須由整個社會來承擔。 法定主義因為是由立法者建立「標準化」的物權﹐種類既有限﹐內容又統一﹐ 便可以大幅降低這樣的估量成本﹐抑止它的不斷擴增。但法定主義的挫折成本當 然也不容忽視﹐在現代交易社會絕對不能輕易把法律關係簡化奉為美德﹐個別交 易者因為標準化的物權無法完全滿足其特殊需求﹐就會產生挫折﹐也就是不適交 易的效率減損。雖然在物權以外的契約自由之下﹐交易者還可以嘗試各種替代方 案﹐如與債權關係混合﹐或用連環而複雜的債權關係替代﹐但這些因為選擇太少 而產生的迂迴規劃和操作﹐一樣會有成本（design and implementation costs）﹐即 使可以內化於交易﹐但因此減少交易造成的無效率﹐仍然要計入交易的挫折成 本。在只有所有權的社會﹐當交易需要變得很大時﹐這種計劃和操作成本就會變 得很大。挫折成本如果大到超過估量成本﹐法定主義仍然不符合效率。但兩位作 者認為﹐只要立法者能夠勤快一點﹐站在高處觀察社會脈動﹐而多制定一些典型 的物權﹐即可把交易的挫折成本壓到最低﹐相對於潛在難以估計的估量成本﹐法 定主義還是比較有效率。在這種情形下﹐由各交易者自行吸收的計劃和操作成本﹐ 則反倒有「污染稅」（pollution tax）的功能﹐可以節制交易者創設不必要的財產 關係﹐對其他市場參與者和法院造成負擔30。所以立法者若能制定出適當數量的 物權類型﹐就可以達到最有效率的結果﹐可用以下圖形來說明： 圖一：最適產權類型數量圖 30 Merrill/ Smith, 前註﹐p.35
0 Mp Fp ＄ P Q 圖中 Mp 代表邊際估量成本﹐也就是每增加一種物權所增加的估量成本﹐因 為它的外部性甚大﹐所以這條線會往上延伸。Fp 則代表邊際挫折成本﹐每增加 一種物權一定可以減少一部分的交易挫折﹐使交易目的得到較高的滿足﹐因此這 條線會往下拉。以大陸法系的物權體系來看﹐應以所有權為基點﹐估量和挫折成 本都在 0 之上﹐因為即使最原始的所有權也有估量成本（所有權內涵因為法令的 變化也會不同）﹐且可滿足許多交易的需求﹐在只有所有權的情形﹐挫折成本應 該高於估量成本。隨著物權種類的增加﹐如前面的分析﹐估量成本會往上遞增﹐ 挫折成本則會呈現遞減﹐交叉點就是最適當的物權數量﹐在到達這個數量之前﹐ 增加物權類型還是有利的﹐但到達這個數量之後﹐再多增加一個類型﹐估量成本 就會高於挫折成本。但這個數量不會永久不變﹐因為估量成本可能隨著物權管理 制度的改善而降低﹐兩位作者就特別提到土地登記制度的建立﹐可使不動產交易 及權利變動的資訊集中﹐而大大降低搜尋的成本﹐原來私人投入的估量、防險等 成本﹐多可被行政成本所吸收： 圖二：最適產權類型數量的變動 0 Mp Mp’ Fp P’ ＄ P Q
上圖顯示﹐一旦建立了土地登記制度﹐適當的物權數量即可從 P 增加到 P’。 很可惜兩位美國作者的分析就到此為止﹐對於登記作為一種公示制度﹐並未做進 一步的思考。筆者在一九九一年發表的論文﹐已經就公示制度的產能﹐及其成本 效益做了較為深入的分析﹐強調同樣是登記﹐傳統手抄紙本作成檔卷保存並提供 閱覽的制度﹐比起現在運用電腦自動化設施﹐乃至網路傳輸設施的制度﹐在人力、 時間、空間上的成本﹐相差極大31。事實上﹐如果 Mp 和 Mp’代表沒有登記制度 和有登記制度的估量成本差異﹐則因為登記制度的特色在於集中管理物權交易﹐ 物權內容再複雜﹐也因為集中提供閱覽﹐而可大幅降低搜尋成本﹐Mp 和 Mp’之 間應該會出現「斜率」的差異﹐其起始點的差異反而不見得十分顯著。同樣的﹐ 傳統登記制度和自動化登記制度的差異﹐也在於後者可以藉時間和空間的大幅壓 縮﹐而減少因為物權種類增加所遞增的行政管理和交易的時間成本﹐其差異也在 於遞增的速度﹐也就是斜率﹐換言之﹐當登記機關已經可以用電腦和網路設施來 處理輸入、統合、儲存、傳遞等作業時﹐物權種類的增加對於估量成本的整體影 響將可降低到極小的程度﹐其斜率趨近於零。因此用圖形來表達估量成本在無登 記制度（Mp）、傳統登記制度（Mp’）和自動化登記制度（Mp’’）下的差異﹐大 約如下： 圖三：三種物權公示制度下物權類型所生邊際估量成本的比較 另一方面﹐兩位作者也假設了挫折成本的不變﹐實際上在交易簡單而且小量 的農業社會﹐立法者只要夠用心﹐物權類型每增加一種就可以大幅降低整體的挫 折成本。但當社會發展為一成熟的市場經濟以後。交易的類型和數量都會急遽增 加﹐因為需求不滿足的挫折成本就不會因為立法者增定一個物權類型而有多大的 減少﹐這中間也有斜率的差異。等到市場經濟從閉鎖發展為開放﹐乃至融入全球 化的經濟體系時﹐交易類型的需求又會快速增加﹐以致於增加每一物權類型帶來 挫折成本的減少也越來越有限﹐斜率會趨近於零。如果我們用 Fp, Fp’和 Fp’’來代 表農業社會、閉鎖型市場經濟和開放型市場經濟的話﹐大約有如下圖： 31 拙文﹐物權法定主義的再思考－從民事財產法的發展與經濟觀點分析﹐經濟論文叢刊﹐ 19:2(1991), 219-257﹐並收於「私法自治中的經濟理性」﹐中國人民大學出版社﹐2004, 頁 84-120 Mp Mp’ Mp” 0 $
圖四：三種經濟發展階段下物權類型所生邊際挫折成本的比較 如果再把登記制度的技術性因素和經濟發展階段的經濟因素加在一起﹐就可 以很清楚的看到看出兩位作者分析的盲點。簡單的說﹐在傳統農業社會而運用傳 統交易的方式﹐Mp 和 Fp 的交叉點很早就會出現﹐也許合理的物權類型就是七 八種﹐有地上權、農用權、地役權、典權等等﹐可能就可以讓大家滿意了。但進 入活潑的市場經濟而且採用登記制度來管理物權交易以後﹐這個交叉點就會拉得 相當遠﹐如果登記制度又進入自動化管理﹐而且因為深受全球化影響而使交易類 型大增（這裡當然還要考量經濟體本身的規模﹐美國和新加坡不能相提並論﹐整 合以後的歐洲也完全不能和整合以前相比）﹐這兩條線的交叉點就會推到好幾倍 的遠處。換言之﹐「適當」的物權類型不再是七八種﹐甚至不是七八十種﹐而可 能是七八百種： 圖五：傳統社會和資訊社會下適當物權類型數量的比較 到這裡﹐我們其實已經可以看到兩位美國作者經濟分析的另一盲點：如果社 會需要的物權類型有七八百種﹐國家的立法者還是不是「適當」的標準制定者？ 從標準化來建立物權法定主義的正當性﹐很容易產生一種誤導﹐以為不採法定的 財產權﹐就不需要標準化。實際上﹐財產權關係的標準化絕對不是只有物權才需 Mp Fp 0 $ 0 $ Fp” Mp” Fp” Fp’ Fp 0 $
要。債權雖僅有相對效力﹐從而通常不會滋生估量成本外部性的問題。但因債權 也可讓與﹐有的債權甚至有高度的流通性﹐因此完全自由的債的交易﹐所創設的 債權有可能成為後手交易的標的﹐乃至為類似的債權交易所關注﹐同樣可能製造 若干估量成本。即使不考慮債的交易對「市場」增加的負擔﹐也還要考慮它對「法 院」增加的負擔﹐也就是爭議成本﹐五花八門的債權契約一旦發生爭議﹐法院光 是搞清楚內容就要花多少時間。而且和物權一樣﹐這些估量成本和爭議成本﹐也 不完全都能內部化32。因此民法才規定了二十四種任意性質的債權關係﹐後來又 增訂了三種﹐目的就在降低估量成本和爭議成本﹐讓絕大部分的日常交易可以維 持用最簡便的方式作成﹐法院也可以在沒有書面契約的情形下﹐簡單調查事實、 探求真意以後﹐就依民法已經標準化的債權規範去解決爭議。真正需要利用契約 類型和內容自由的少數人﹐才去創設符合需要的「無名」或「混合」契約﹐足見 僅僅從標準化的必要還不能導出類型法定的必要。如果再多考量一下立法成本﹐ 和民間造法廣泛存在的事實﹐就會發現從標準化推論到法定主義的必要﹐真的是 過於速斷了。 債權領域各種民間造法的湧現﹐其實已經證明國家立法未必最有效率的事實 33 。定型化契約和大樓規約是最典型的民間造法﹐它的產業化、分散化﹐正凸顯 了民法有名契約和相鄰關係規定過於全面、集中的缺陷﹐國家不是不能針對局部 的社會需要去立法﹐但成本顯然太高﹐不如放任民間造法（定型化契約堪稱典型）﹐ 而僅由國家行政或司法部門做事前或事後的監督﹐更符合成本效益。只有當管控 民間造法的成本高於國家立法時﹐強制立法才有其合理性。同樣只是標準契約的 提供﹐比較一下國家立法和民間造法的優劣勢﹐我們會發現﹐屬於社會普遍需要 的典型交易﹐數量可能有限﹐由國家來立法是比較符合成本效益的﹐如果國家不 做﹐而聽任民間各種自製的定型化契約來規範﹐法院反而一方面要控制其公平性﹐ 另一方面必須異中求同的尋找共同的法理﹐整體成本更高﹐因此國家才是最有效 率的標準制定者。但進一步到比較小眾的﹐滿足個別產業特殊交易需求的財產權 關係時﹐比如建築業的預售屋交易﹐洗衣業的承攬交易﹐補教界的課業輔導交易﹐ 職業運動界的經紀交易等﹐由國家來立法就未必能適時適度的反映實際的利害關 係﹐成本也會相對偏高﹐產業團體反而是更好的標準制定者。民間造法當然也有 其侷限﹐對於只適用特定交易﹐或極少人可能進行的交易﹐讓當事人自己就其需 要去創設財產權關係﹐反而最有效率。在台灣採取完全契約自由原則的債權領域﹐ 最後的發展正是如此。民法典選擇了社會最典型的二三十種債權關係加以「標準 化」﹐另外聽任民間就產業內典型交易為其他方式的標準化﹐而由司法機關做事 後管控（民法第二四七條之一、消費者保護法第十二至十六條）﹐並授權行政機 關做選擇性的事前管控（消費者保護法第十七條）﹐另外當然還是有少量的無名 32 民事裁判徵收裁判費的制度可以相當程度的把爭議成本內部化﹐但永遠有其侷限﹐民事判決 仍然有其對客觀法秩序的外溢效果﹐因此國家承擔部份爭議成本也不能說有何不合理﹐有關裁判 費用的經濟分析可參古慧雯﹐訴訟費用分攤問題：英美制度之比較﹐經濟論文叢刊﹐19:2(1991), 33 拙文﹐民事財產法在新世紀面臨的挑戰﹐收於「走入新世紀的私法自治」﹐2002, 頁 81-83
契約﹐去形成一些格外複雜﹐或有特殊需要的財產權關係。 由此可見﹐同樣依賴財產權關係的預先標準化﹐法定還是自由﹐關鍵應該就 在需要的標準類型的數量。即使是物權﹐如果適當的類型數量大到一定程度﹐採 取法定主義﹐也就是全部由國家來立法訂定﹐結果仍然不符合效率。反而改採自 由主義﹐僅由國家訂定一定數量的任意性質的物權﹐而讓民間去承擔部分標準化 的功能﹐才是最有效率的制度設計。 圖六：國家立法（Lp）、民間造法（Sp）和訂定無名契約（Ip）的適當分工 社會典型物權 p1 產業典型物權 p2 無名物權 回到前節的憲法論點﹐如果法定主義不再是必要的﹐也就是採行物權法定主 義並不能大幅降低交易成本時﹐它對契約自由的限制便有違憲的問題。 貳、法定主義已經鬆動 只看表面﹐台灣的民法物權編經過七十多年只改了兩個字34﹐法定主義對於 自由市場經濟的蓬勃發展似乎完全沒有構成任何障礙。實際上﹐「立法者」不是 沒有如 Thomas W. Merrill 和 Henry E. Smith 所建議的﹐站在制高點去引導社會發 展﹐只是對於民法典的崇敬也許過高﹐寧可在單行法上去增加所需的物權類型。 如果做一個比較全面的觀察﹐加上物權編修正草案代表的新趨勢﹐我們大概可以 肯定的說﹐物權類型不但持續的增加﹐而且法定主義早已鬆動﹐背後的力量﹐正 是市場經濟不斷形成的新需求﹐只是民法學者還未普遍體察到這樣的變化而已。 一、回應社會需要的物權立法 已經推動了十多年的物權編修正﹐到目前為止並未考慮增加任何一種新的物 權類型﹐區分所有權、區分地上權、最高限額抵押等﹐都只是原有類型底下的次 類型﹐農用權則只是從永佃權的修正。但在法典之外﹐一九六○年代為了滿足快 速成長的擔保需求﹐急速制定動產擔保交易法﹐一口氣引進了三種動產擔保制 度：動產抵押、附條件買賣和信託占有。一九七五年為了加強保障不動產交易﹐ 34 一九九五年立法院突然有立委提案把民法第九四二條的「僱用人」改為「受僱人」﹐雖然此一 明顯的文字錯誤從未造成困擾﹐一般認為只是立委任期屆滿前「拼業績」的傑作。 EF 0 Lp Sp Ip
又修改土地法﹐把原來規定於土地法施行法的不動產預告登記制度移置本法﹐明 定三種可以保全登記的不動產請求權：土地權利移轉或使其消滅的請求權、土地 權利內容或次序變更的請求權及附條件或期限的請求權（土地法第七九條之 一）。一九八八年為了配合都會興建捷運系統而制定的大眾捷運法﹐針對「須穿 越私有土地及其土地改良物之上空或地下之情形」，規定「得就其需用之空間範 圍」，「與土地所有權人協議設定地上權」﹐創設了民法地上權不能完全涵蓋的 空間地上權﹐有關如何公示的細節﹐另授權交通部會同內政部訂定辦法（第十九 條）。一九九五年通過的公寓大廈管理條例則規定了多層和連棟社區的單位所有 權﹐大概影響了三分之二台灣人口的利益。 民法典外的物權立法﹐也讓立法者－常常就是主管某一政策領域的行政官員 －比較能擺脫民法典的體系束縛。動產擔保交易法實際上創設了和民法典上「除 餘權」性質的所有權不相容的、僅有擔保功能的名義所有權（legal title）﹐或功 能所有權（Funktionseigentum）。筆者在二○○○年為財政部金融局做的動產擔 保交易法修正研究35﹐只能在概念上作一些接軌的建議﹐比如把「附條件買賣」 改為「所有權保留」﹐把「交易」改為「契約」等﹐更複雜的制度接軌﹐勢須明 確排除此一所有權在變賣、清算以外的其他權能（民法第七六五條）﹐只好建議 留待實務去逐漸解決。預告登記制度則創設了民法所無的物權性質的先取權﹐民 法典中始終只有法定的優先權﹐而且只是物權人之間的債權﹐比如典權人的留買 權（第九一九條）﹐土地法第一○四條的優先承買權性質也相同﹐一九七五年修 正土地法本條把這個法定的優先權變成從權利性質的物權﹐同時增列了第七九條 之一意定物權性質的先取權﹐不過還不是優先承買權﹐而是保障債權效力的優先 權﹐但已經突破了民法典用益物權和擔保物權的二分法﹐創設了第三種以支配對 特定物交易選擇為其權能的物權。 不過教科書上對於物權營造的想像還是顛撲不破﹐這可以從內政部地政司的 官員最近為了解決土地徵收的瓶頸﹐擬議創設以領回抵價地請求權為內容的物 權﹐在學界遭到反對看得出來。政府為了減輕財政負擔﹐順利推動區段徵收業務﹐ 有意修改土地徵收條例﹐把現行區段徵收地價補償的現金補償原則改為以發給抵 價地為原則﹐考慮到發回抵價地通常要等二到四年﹐對於等待補償的土地所有人 會造成不小的經濟壓力﹐所以想出把領回抵價地的權利創設為一種物權﹐記載於 土地登記簿﹐使它可以成為移轉、設定抵押權或為強制執行的標的﹐以活絡資金 運用﹐既兼顧了國庫和土地所有人的利益﹐區段徵收的瓶頸自可打破36。對於這 樣的政策考量﹐民法學者雖很難置喙﹐但如此直接的把一個公法債權物權化﹐比 起土地法第七九條之一僅賦予債權排他權能﹐又更進了一步﹐顛覆了教科書上「支 配權」的想像﹐以及用益與擔保二分法的慣性思考。民法典雖已有權利質權的規 35 參閱筆者主持﹐陳榮傳、陳洸岳兩位教授為研究員﹐楊宏暉為研究助理﹐共同完成的「動產 擔保交易法修正研究」期末報告﹐2000 年﹐財政部金融局委託。 36 主要修改內容為將土地徵收條例第四五條改為：「土地所有權人之抵價地領回權﹐直轄市或縣 （市）主管機關應囑託該管登記機關於原有土地辦理抵價地領回權登記。 前項抵價地領回權﹐ 於抵價地分配前得移轉、設定抵押或為強制執行之標的。」
定﹐討論時就有學者主張抵價地請求權已可設定質權﹐毋需另闢蹊徑。但一方面 這種質權還沒有登記的制度﹐而且只有直接把債權物權化﹐才可以單獨讓與﹐並 使受讓人得到登記的保障﹐而不是像權利質權一樣﹐只能從屬於某個債權﹐其替 代性畢竟有限。如果沒有法定主義的障礙﹐憑市場交易者的想像力﹐也許早就可 以克服這個徵收制度的瓶頸。我們現在只能慶幸﹐內政部官員的大腦還沒有被民 法教科書僵化。 民事法院在立法沒有跟上的時候﹐基於現實迫切的需要﹐也會從默認到承認 某些權利的存在﹐日據時代就有的最高限額抵押權﹐便一直是以習慣法的制度被 默許存在37。祭祀公業作為一種極特殊的產權形式﹐亦復如此38。大量違章建築 無法登記﹐卻很難阻擋它的輾轉交易﹐最高法院終於承認此類交易的標的﹐是一 種無名的「事實上處分權」﹐而肯定其定分的效力39。信託性質的讓與擔保﹐也 因為相當廣泛的被交易者使用﹐而得到法院的間接承認40。 足見民法物權編修正的遲緩﹐不能證明社會對更多物權的需求不高。物權性 質的權利還是在現實壓力下﹐一個一個的被立法部門制定出來﹐或司法部門用判 例補充。 二、物權次類型開放自由創設 類型強制對於契約自由的限制固然甚大﹐類型固定也就是內容的強制﹐同樣 會因為個案交易不得不削足適履而形成挫折成本﹐甚至因為經常要靠大量的「伴 隨債權關係」來修正其不足﹐而累積不小的計劃和操作成本﹐實不難想像。比如 登記筆數相當可觀的地上權41﹐是不是已經充分反映了地狹人稠的台灣﹐對基地 利用的真正需求﹐就相當令人懷疑。很簡單的道理﹐地上權只有一種內容﹐就是 民法規定的在土地上有工作物﹐權利人可以蓋工廠﹐也可以蓋住家﹐可以蓋一○ 一大樓﹐也可以蓋簡單的四樓公寓﹐屆期後一律由所有人接收﹐還得支付補償金 （民法第八四○條）﹐試問﹐所有人在做地上權的交易時﹐如何考量風險利害而 37 參閱最高法院 1973 年台上字第 776 號判例。 38 最簡單的界定可參最高法院 1983 年度台上字第 5065 號判決：「所謂公業係公同共有產業之 簡稱。所謂祭祀公業，係專供祭祀用之公同共有產業；因而所謂祭祀公業派下權，即係祭祀公業 公同共有權利。」 39 最高法院早於一九六○年代即肯定違章建築交易受到保護﹐並著為判例﹐可參 1961 年台上字 第 1236 號判例：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築 人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之 弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見 解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有權存在之訴， 即應駁回」﹐以後又以「事實上處分權」予以定位﹐如 1980 年度台上字第 2913 號判決：「查訟 爭房屋係違章建築，上訴人買受該房屋後，雖無法辦理所有權移轉登記，但已就該房屋取得事實 上之處分權，自有拆屋之權能。」 40 參閱最高法院 1985 年度台上字第 272 號判決：「信託的讓與擔保(即擔保信託)係債務人為擔保 其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之 所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，縱無約定亦得逕將擔保物變賣 或估價，而就該價金受清償，債權人與債務人有關擔保信託之約定，乃均出於真正之效果意思而 為表示，其內容應就契約之內容全部決之。」 41 陳榮隆﹐兩岸擔保物權法之比較﹐收於孫森焱教授七十華誕祝壽論文集﹐2004, 頁 495﹐地上 權的登記筆數僅低於抵押權﹐1995 到 1999 年分別為 32502, 28630, 48858, 32633, 33114 筆。
做是否交易的決定﹐又如何計算地上權的對價？如果不用債權約定來補充﹐就只 能朝最不利於己的方向做打算﹐雙方都如此﹐怎麼可能作成合理有效率的安排？ 但債權約定無法拘束對方的後手交易﹐只好再把後手的風險計算在內﹐而透過違 約金等避險安排來自保﹐又怎會不增加防險成本！ 這樣的不合理﹐只要看地役權根本乏人問津42﹐就更清楚了。相對於地上權﹐ 地役權如果不對權利內容做進一步的約定﹐不只可能因為高估其利用﹐而使對價 無法合理訂定﹐供役地還剩下多少自由使用的空間﹐都將陷於高度不確定。當初 民法引進這個歐陸的古老制度﹐可能真的太陌生﹐竟不知道所謂「便宜之用」﹐ 如果不具體列舉﹐就一定要由供需役地兩方就兩地「如何」供役做具體約定﹐否 則供役地所有權將因負擔的不明確而陷於無法規劃利用的窘境﹐偏偏民法漏把地 役「目的」的約定及登記定為成立要件﹐究竟是人車的通行﹐還是管線的通過﹐ 是不蓋高樓的採光地役權﹐還是不做工廠使用的景觀地役權﹐這樣概括定分的地 役權﹐誰敢訂定？ 從這個角度看民法物權編的修正案第八三六條之二﹐就有深刻的意義：「地 上權約定之使用方法經登記者﹐對土地及地上權之受讓人或其他第三人具有效 力」﹐如果本條通過﹐將來就可以由當事人自由設定工廠地上權或教堂地上權﹐ 配合第八四一之一條就一定空間範圍設定的區分地上權﹐還可明確區隔不同使用 高度的地上權﹐把原來只能有相對效力的伴隨債權關係變成物權內容﹐無疑可以 大大減低目的不明的估量成本﹐和計劃操作成本。如果地役權也參考筆者建議的 43 ﹐以目的為必要約定及登記事項（非如地上權為「得」登記事項）﹐相信以台 灣土地分權及都市化程度﹐這種可使土地及建物發揮高度資源效益的地役權﹐很 快就會受到青睞﹐而且會出現五花八門的內容﹐如果我們對市場交易者的想像力 還抱持信心的話。以此類推﹐修正草案第八四一條之六規定的農用權也應該明定 使用方法的登記及物權效力44﹐而使農用權的次類型開放當事人創設。甚至典權﹐ 在其原始的概括使用收益類型之外﹐聽由當事人登記特定使用收益類型﹐以利典 價的彈性計算﹐提高後順位抵押權設定的意願﹐一經精確定分﹐此一混合了用益 和擔保權能的古老土地權﹐即使在今天的工商社會也可以活絡起來。筆者也不認 為典權為什麼要以不動產為限﹐動產典也可以突破動產質使用益權能閒置﹐以致 有較高用益價值的動產難以發揮擔保功能的重大缺失﹐故典權至少可以擴張到有 登記制度的動產﹐這裡暫不贅論。 因此筆者一直視草案第八三六條之二為鬆動用益物權法定的第一隻燕子﹐相 信立法者如果有眼光把它變成普遍原則﹐開放用益目的的具體定限自由給市場交 易者﹐一定可以大大改善法定主義的僵硬性﹐降低所謂交易挫折的成本。事實上﹐ 物權如何影響物的價值﹐市場最為敏銳﹐從所有權就已經充分體現。同樣的土地 42 地役權的登記筆數從 1995 到 1999 年分別為 11, 1541, 3878, 433, 267 筆﹐資料來源同前註。 43 前註 14﹐頁 297 44 草案第八四一條之十第一項僅規定：「農用權人應依約定方法﹐為土地之使用收益﹐無約定之 方法者﹐應以依土地之性質而定之方法為之﹐並應保持其生產力」﹐未如第八三六條之二明定登 記及其物權效力。
所有權﹐各種都市計劃法和土地管制法規對所有權權能的再定分﹐立刻造成價值 的巨大差異。這是國家作為管制者對於市場的介入﹐如果計劃周密的話﹐可以創 造大於私人損失總和的整體利益。人民不能像國家一樣一般性的改變所有權的類 型和內容﹐但在人民可以處分的個別所有權範圍﹐作為一個小範圍的計劃者﹐倘 能容許人民做更具體的目的定限﹐同樣可使交易在更精確的成本效益評估下進 行﹐達到提高資源效益的結果﹐何必一定要把人民的計劃自由綁死45？ 三、登記制度的多元多樣發展 從物權就是一種物上的財產權關係來看﹐只要登記制度能夠負荷﹐整套關係 的登記﹐比起只把權利抽離登記﹐自然更可降低產權交易的障礙。民法物權編的 修正﹐顯然受到大法官第三四九號解釋的影響﹐特別針對共有關係通常都不可缺 少的分管契約﹐增設了登記的規定﹐草案第八二六條之一第一項規定：「不動產 共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依法所為之決定﹐於 登記後﹐對於應有部分之受讓人或取得物權之人﹐具有效力。其由法院裁定所定 之管理﹐於登記後﹐亦同」。這裡登記的範圍﹐已經是共有人間的全部債權債務 關係﹐為土地登記簿的契約登記開啟了大門。 但在民法以外﹐契約經由登記而發生一定對世效力的﹐已經為數不少。最早 的應該是一九五一年制定的耕地三七五減租條例﹐依該法第六條第一項：「本條 例施行後，耕地租約應一律以書面為之；租約之訂立、變更、終止或換訂，應由 出租人會同承租人申請登記」。第七條進一步規定租約應訂明的事項：「地租之 數額、種類、成色標準、繳付日期與地點及其他有關事項，應於租約內訂明；其 以實物繳付需由承租人運送者，應計程給費，由出租人負擔之」。此一登記的目 的雖在貫徹農地的管制﹐而且依該條第二項省市政府所訂登記辦法﹐並無公開閱 覽的規定﹐似乎不具有公示的功能﹐但既然已在主管機關完成登記﹐實務上仍認 為有一定的對抗效力46 ﹐大法官在第五七九號解釋中提到租約的追及性﹐還特別 指出變更登記的必要﹐作為其「物權化」的證明﹐更強化了此一登記的物權公示 功能﹐其論點為：「出租人於耕地租期屆滿前，縱將其所有權讓與第三人，其租 佃契約對於受讓人仍繼續有效，受讓人應會同原承租人申請為租約變更之登記 （耕地三七五減租條例第二條第一項前段、第十六條、第十七條第一項、第十九 條第一項、第二項、第二十五條參照），耕地租賃權因而物權化之結果，已形同 耕地之負擔」。 動產擔保交易法也建立了登記對抗的物權制度﹐依該法第五條：「動產擔保 交易，應以書面訂立契約。非經登記，不得對抗善意第三人」。第七條規定登記 的程序：「動產擔保交易之登記，應由契約當事人將契約或其複本，向登記機關 45 以公寓大廈為例﹐建設公司先規劃好各樓層功能而經由規約草約把它物權化（公寓大廈管理 條例第四四條第二項）﹐會使大樓發揮最高的配置效率﹐這一點我在前註 31 論文（頁 97-99）已 做過說明﹐前註 14 的論文則把它定性為一種社區役權（頁 295-296）。 46 比如最高法院 1969 年度台上字第 2773 號判決：「耕地三七五減租條例施行後，耕地租約應一 律以書面為之，租約之訂立、變更、終止或續訂，應由出租人會同承租人申請登記，耕地三七五 減租條例第六條第一項訂有明文。此項登記雖非租約生效要件，但其具有對抗之效力明甚。」
為之。 登記機關應於收到之契約或其複本上，記明收到之日期，存卷備查，並 備登記簿，登記契約當事人之姓名或名稱，住居所或營業所，訂立契約日期、標 的物說明、價格、擔保債權額、終止日期等事項。 前項登記簿，應編具索引， 契約當事人或第三人，得隨時向登記機關查閱或抄錄契約登記事項」。第八條並 規定了公告制度：「登記機關應將前條登記簿之登記事項公告並刊登政府公報」。 登記事項雖不是全部契約﹐但登記簿可登記事項已經比土地登記要放寬47 。一九 九六年制定的信託法﹐不但創設了民法所無的「信託財產」概念﹐也建立了信託 財產登記制度﹐其第四條第一項規定：「以應登記或註冊之財產權為信託者，非 經信託登記，不得對抗第三人」。依現行土地登記規則第一三○條的規定48 ：「信 託登記，除應於登記簿所有權部或他項權利部登載外，並於其他登記事項欄記明 信託財產及委託人身分資料，信託內容詳信託專簿。 前項其他登記事項欄記載 事項，於地籍資料電腦處理作業地區，辦理受託人變更登記及信託取得登記，登 記機關應予轉載」。第一三二條並規定：「土地權利經登記機關辦理信託登記後， 應就其信託契約或遺囑複印裝訂成信託專簿，提供閱覽或申請複印，並準用土地 法規定計收閱覽費或複印工本費」﹐使整個信託契約都能公示。 當登記制度有足夠的產能時﹐往往還會在實體法沒有跟上社會發展的情形﹐ 一肩挑起物權內容創設的任務﹐最明顯的就是區分所有權制度﹐公寓大廈管理條 例的通過已經是一九九五年﹐台灣的公寓大廈早就林立﹐產權問題豈能等那麼 久？所以土地登記規則很早就承擔了區分所有權內容建構的功能﹐當時就創造了 「區分所有」和後來改稱「共用部分」的「共同使用部分」等概念﹐透過登記來 穩定區分所有權的交易。此外﹐土地登記規則很早就藉圖示的可能性﹐建立了民 法所無的「部分用益物權」制度49 ﹐如同水平的區分地上權、水平的區分永佃權﹐ 如果運用得當﹐同樣具有物權向下分化而提高效能的意義﹐不也是民法未至而登 記規則先行？ 最近幾年台灣土地資料的登記、儲存和傳輸都已經全面電子化﹐依內政部於 二○○○年發布的「土地基本資料庫電子資料流通作業要點」第四點﹐包括土地 和建物登記的資料在內﹐所有「土地基本資料庫及電子資料原則上均可流通」﹐ 第六點規定這些電子資料的「供應對象包括政府機關、公營事業機構、私人企業 機構、一般團體及個人」﹐因此不動產產權內容即使要做更多樣的變化﹐來滿足 交易的需要﹐也可以用低廉而穩定的公示方法來達成。用前面的圖三、圖五來說﹐ 就是當土地權利公示制度的產能推進到了一個新階段後﹐代表估量成本的M線又 可以壓到更低﹐而使適當的物權類型數量大幅增加50 。前面的敘述其實還顯示了 47 土地登記規則第六三條規定：「登記原因證明文件所載之特約﹐其屬應登記以外之事項﹐登記 機關應不予審查登記」﹐十分嚴格。動產擔保交易法一方面對於各種擔保契約的要式內容詳為規 定﹐另一方面施行細則第十四條對於登記簿可為何種登記﹐則沒有嚴格的限制。 48 本法通過後先由內政部發布「土地權利信託登記作業辦法」﹐後來才改訂於土地登記規則中。 49 可參土地登記規則第一○八條第一項：「於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、永佃 權、地役權或典權登記時，應提出位置圖」。 50 登記簿管理的觀念當然具有關鍵性﹐現任內政部地政司司長張元旭先生多次公開表示：「登記
