第三章 形成公用地役關係既成道路與損 失補償之關係

第三章 形成公用地役關係既成道路與損 失補償之關係

第一節 序言

既成道路，係指自然形成供不特定人通行功能之道路，而非由政府依 公路法或相關建築法規程序闢建之公有道路。既成道路形成原因約有以下 幾種：1、既成道路所在之私有土地，屬於其他人對外聯絡所必經之處，因 而逐漸形成事實上的袋地通行關係或地役關係；2、各級政府未辦理徵收或 漏未徵收，即先行於私有土地上開闢為道路使用，經過相當時間後因而主 張為既成道路；3、隨著都市計畫道路之拓寬而成為該道路之一部分，但主 管機關並未辦理徵收補償；4、隨建築而逐漸自然形成之通路，或屬於法定 空地上之通路；5、土地所有人（如建商）自行開闢或同意開闢為道路供特 定或不特定民眾無償使用；6、人民捐贈土地予政府闢建道路，但未辦理所 有權移轉，後代繼承之後，後代子孫可能不知情或因地價上漲而不承認，

形成既成道路存於私有地之情形；7、政府闢路之前，已為補償，但未辦理 所有權移轉等原因¹¹⁴。

以上原因，均導致所有權人無法就私有土地自由使用、收益之結果，

但是既成道路由人民自行闢設為道路者，則有為行善而舖橋造路或願無償 提供土地於公眾通行者；亦有建設公司為推行社區建築物之出售案，預先 規劃道路用地，供公眾通行之用，增加社區建築基地之價值者，該無償使 用狀態，係經過所有權人同意而提供，應無請求國家購買或支付補償金之 權利。對於未經所有權人同意，然因長久供公眾通行形成道路形態，所有 權人本無提供通行之義務；卻因該路段道路為整體道路之一部分而為公眾 通行所必經之地，任意廢止該段道路造成公益上極大不便利，遂由司法機 關賦予使用既成道路之法源依據，稱為「公用地役關係」。本文探討之既 成道路即指該形成公用地役關係之既成道路而言。本文以下擬分三節，分 別介紹既成道路形成背景、大法官釋字第 400 號解釋之意旨以及結論。

114蔡宗珍，前揭文（註 99），267 頁；「私有既成道路補償問題面面觀」座談會，內政部 地政司長張元旭發言部分，月旦法學雜誌第 16 期，85 年 8 月，71 頁。

第二節 既成道路之形成背景 第一項 公用地役關係之出現

臺灣光復初期，嘗有人民在道路兩旁路肩耕種、在道路斜坪墾種蔬菜、

放牧牛畜、搭蓋違章建築等行為，該等行為對於路基穩固及行車安全多有 妨害，省府遂通令各縣市及警務機關加強取締¹¹⁵ ，並引用行政院 32 年 6 月 4 日在大陸公布之「公路兩旁建築物取締規則」第 3、4 條規定，劃定公 路兩旁一定範圍為禁止建築區及限制建築區¹¹⁶；在禁止建築區域內，不得 起造任何建築物，違者得強制拆除（第 5 條），在限制建築區域內，不得 修造有礙觀瞻、易滋危險或有礙衛生之建築物（第 6 條）。該禁建及限建 區域之指定，屬於對人民財產權之限制，以行政規則限制人民權利是否符 合法律保留原則不無爭議；嗣國民政府再於 36 年 7 月 22 日補充公布「市 縣道路修築條例」¹¹⁷，該條例第 31 條，授權得由道路主管機關規定道路兩 旁一定寬度內，為禁建區或限制使用區，賦予主管機關指定道路兩旁一定 寬度限制使用之法源基礎。行政法院 44 年判字第 11 號判決，就雲林縣民 許參違章建築妨礙交通事件中指出：「旣成公眾通行之村里道路，其土地 所有權，縱使未為移轉登記，而仍為私人所保留，但不容私人在該道上起 造任何建築物，妨害交通。」¹¹⁸是項判決即引用公路兩旁建築物取締規則 第 3、5 條規定，作為限制財產權之法源依據。

115臺灣省行政長官公署 35 年 8 月 13 日署工公字第 3300 號代電，引自臺灣長官公署公報 35 年秋字 39 期 621 頁；臺灣省政府 38 年 5 月 17 日辰樤府緯拔字第 28574 號代電，引自 臺灣省政府公報 38 年夏字 38 期 487 頁；同府 39 年 7 月 25 日午有府緯路字第 57986 號代 電，同公報 39 年秋字 27 期 313 頁；同府 41 年 11 月 24 日府交工字第 116014 號令，同公 報 42 年冬字 49 期 554 頁。

116臺灣省政府公報 42 年冬字 49 期 550 頁；公路兩旁建築物取締規則第 3 條規定：「禁止 建築區域範圍如下：一、公路直線部分左右兩側及曲線部分外側，自路中心線起 10 公尺 以內之區。二、車站用地之範圍，以自其界線起，左右各宜延 100 公尺為限，但得視實際 需要情形縮小之。三、全長在 50 公尺以上之重要橋樑，在距離橋頭中心左、右、前三方 各 20 公尺以內之地區。四、其他公路建築物圈定地區。」；第 4 條規定：「限制建築之區 域範圍如下：一、路線部分禁止建築區域，邊線以外 30 公尺以內之地區。二、車站部分，

自車站用地界線起，順公路路線方向左右各 200 公尺，前後除公路用地部份各 100 公尺以 內之地區。」；內政部 11 年 11 月 8 日內地字第 57186 號函補充「建築物位於禁止及限制 建築區域範圍內，不論所有權是否屬於道路主管機關，均應依規定加以取締。」，同公報 43 年冬字 46 期 617 頁。

117國民政府公報第 2883 號，1 至 5 頁。

118行政法院 44 年判字第 11 號判例參照。

國民政府以「公路兩旁建築物取締規則」限制人民在道路兩旁一定寬 度範圍起造建築物，由憲法第 22、23 條法律保留原則、比例原則規定言之，

尚屬於人民財產權社會義務之範疇；然而，倘道路所在土地係人民之私有 財產，政府能否逕予使用而無須辦理徵收支付補償金？按私有土地自然形 成道路狀態（亦即習稱之既成道路），其原因相當比例源自日據時期徵用 私人土地未辦理補償¹¹⁹。光復後，整理地籍期間，政府已意識到此問題並 以行政命令指示：「歷年徵用民地未經清理或償付地價者，應由徵用機關 即日開始清理或補償地價，限本年底清理完畢。」¹²⁰、「據報日據時期或 光復後，各縣市間有開闢防空空地、公園、道路、綠地、廣場等使用民有 土地，尚有仍未清理完竣者……上項土地無論于日據時期或光復後所開 闢，其已辦理土地徵收或尚未補償案主地價者，應即查明補償清理完竣；

其尚未辦理土地徵收者，亦應依照土地法規定辦理土地徵收手續，並由管 理機關向當地縣市政府地政機關申請為公有土地囑託登記。」¹²¹、「……

無收益之私有公用道路及水路土地之書狀請准予免納登記費、書狀費及印 花稅請核示一案……。交通部會商財政部議復略稱：該項私有之道路、水 路倘確係公用，而所有權人對該項土地並無收益，亦無權利價值者，其書 狀費及登記費擬准予免納……權利書狀之印花稅仍應照章繳納。」¹²²、「日 據時期徵用民地闢建道路未辦理地目變更及所有權移轉者，應分期辦 理……此類土地所有人申請變更地目及分割測量所需費用，應就原核定地 政業務費及道路、橋梁歲修費項下調整勻支，如確感不敷時，再由該縣自 行酌情追列支應，免向土地所有人徵收規費。」¹²³。換言之，政府對於自 然形成道路之私有土地，政策上傾向以辦理徵收補償為終極目標；尚未完 成徵收期間所受限制，准予土地所有權人免納登記費、書狀費及測量費作 為補償手段。

嗣後行政法院 45 年判字第 8 號判決，在宜蘭縣民陳維厚修復道路事件 中，以時效取得地役權之法理創設公用地役關係作為限制人民財產權之依

119陳新民，前揭書（註 24），445 頁註 194。

120臺灣省政府 37 年 11 月 8 日戍齊府綱地丙字第 1398 號代電，引自臺灣省政府公報 37 年冬字 34 期 491 頁。

121臺灣省政府 44 年 2 月 2 日府民地乙字第 373 號令，引自臺灣省政府公報 44 年春字 25 期 286 頁。

122臺灣省政府 44 年 2 月 16 日府民地甲字第 583 號令，引自臺灣省政府公報 44 年春字 38 期 432 頁。

123臺灣省政府 46 年 3 月 12 日府財三‧交路‧民地字第 141541 號令，引自臺灣省政府公 報 46 年春字 61 期 767 頁。

據¹²⁴。判決理由指出，私有土地供公眾通行歷經數十年，應認為已因時效 完成而有公用地役關係存在。該道路所在之土地，所有權雖然仍為私人所 擁有，但使用權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。然而，行 政法院為何捨公路兩旁建築物取締規則相關規定，另創設公用地役關係作 為限制依據？本文以為，恐因本件既成道路屬於農地內之田畦，非建築物 取締規則第 3 條限制客體為公路、車站用地、橋樑、公路建築物圈定地區 之規定所能涵括，自有另外創設限制依據之必要。惟本判決逸脫實定法條 文，又未提及補償規定之見解，旋為後續判決沿用產生深遠之影響。

第二項 公用地役關係之內涵

行政法院 45 年判字第 8 號判決指出，私有土地供公眾通行歷經數十 年，應認為已因時效完成而有公用地役關係存在。然而，公用地役關係成 立要件為何？所有權人不得妨害公眾通行又應作何解釋？本判決僅為公用 地役關係限制之一案例，謹依行政法院陸續出現之判決見解，分析公用地 役關係之內涵如下：

一、公用地役關係之限制，絕大多數存在於供公眾通行之道路；然而 對於農路、水路、排水溝等型態亦有適用。例如：

1、行政法院 61 年判字第 435 號判例謂：「原告所有土地，在 20 餘年 前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關 係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有 其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」

2、行政法院 60 年判字第 128 號判決稱：「系爭土地全部面積在大排 水溝範圍之內，早於日據時期即興築為排水用地，歷數十年之久，自應認 為已因時效完成而有公用地役關係之存在。被告官署為配合農地重劃，將 該大排水路系統重新整修疏濬，仍在原寬度 60 公尺內，供排水使用，並未 變更原供需後之性質。原告對之雖取得其所有權，但不得違反供公眾使用 之目的而行使其權利。」

124本判決意旨為：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管 理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保 有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路 供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項 道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使 應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」

3、行政法院 57 年判字第 276 號判決則以：「系爭地既早於日據時期 成為道路，供公眾通行數十年，其原有路溝又與道路成為一體，以供排水 之用，自應認為已因時效完成，而有公用地役關係之存在。被告官署為配 合農地重劃，利用該路既成側溝，為之疏濬，供重劃區農田排水之用，顯 未變更原供需役之性質。原告對之雖仍有其所有權，但不得違反供公眾使 用之目的而行使其權利。被告官署所為拒絕原告請求免予使用其土地作為 排水溝之原處分，自不能謂為違法。」

二、公用地役關係，以私有土地供公眾通行歷經相當期間因時效完成 為要件。然，公用地役關係之時效完成期間究竟多久，則有不同見解：

(一)早期見解嘗以，日據時期已作道路使用、供道路使用歷數十年、供 公眾通行歷時已久等含糊字眼帶過 ，並無確切之期間。例如：

1、行政法院 46 年判字第 39 號判例謂：「本件土地實際既係供公眾通 行數十年之道路之用，自應認為已有公用地役關係之存在。」

2、行政法院 52 年判字第 303 號判決¹²⁵則以：「原告所有土地內，原有 村路一條，供公眾通行已久，成為該村中正路之交通要道，業據卷附該管 新港鄉公所呈文及該村村民陳情書敘述甚明‥‥可見原告該一部分土地供 作公眾通行道路，確已歷時已久，自不容原告任意否認。」

(二)後期見解逐漸趨近以供公眾通行 20 年以上為要件；行政法院 73 年 判字第 101 號判決甚且謂：「系爭土地係於民國 51 年間始變成道路，被告 機關於 50 年以後為打通新生北路二段工程，使用系爭土地至 59 年舖設柏 油路面時，尚未經過 20 年，揆諸上開民法規定自難認已因時效完成而成立 公用地役關係。」

(三)少數見解認為，公用地役關係存在之私有土地，除土地總登記時登 記為『道』地目外，並須以自日據時期已為既成道路，目前仍作道路使用 為要件（行政法院 76 年判字第 1119 號判決）。

三、公用地役關係以自然形成道路型態者為限。倘基於政府公權力所 開闢則不得主張；例如行政法院 77 年判字第 245 號判決稱：「倘該土地之 被闢為道路使用或被易為『道』地目，完全係於政府行使公權力強制使用

125引自總統府公報 1492 期 5 頁。

之結果所致，而土地所有人復無怠於行使權利之情形，自不發生公用地役 權以及政府機關仍得無償使用之問題。系爭土地被列為『道』使用，似因 國家行使公權力之結果所致，此與人民因怠於行使權利致其私有土地成為 既成道路而有公用地役關係存在者不同。」

四、既成道路所有權人須忍受之公用負擔約有兩類：

(一)不得違反供公眾通行之目的。例如起造建築物、封塞道路、搭蓋圍 籬等。

1、行政法院 61 年判字第 435 號判例謂：「原告所有土地，在二十餘 年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役 關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖 有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。

原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路 地，自為法所不許。」

2、行政法院 58 年判字第 330 號判決認為：「查原告所有之樓下通路 部份土地屬都市計劃拓寬道路保留地，該項房地由原告買受後，仍繼續保 留該通路供公眾通行，係屬既成道路，是原告封塞通路，既應予以拆除，

即不容依據地役權之規定主張為民法上之私權紛爭。」

(二)容忍政府之改善養護行為。例如施鋪瀝青路面、興建側溝或排水 溝、整修疏濬排水路系統等行為。

1、行政法院 75 年判字第 1147 號判決認為：「被告機關因地方為配合 於民國 74 年 8 月間在縣立體育場舉行中正盃國際田徑邀請賽，‥‥於現有 既成道路上為必要之改善養護，舖設柏油路面，對該道路並未變更，揆諸 上開判例意旨，於法並無違誤；78 年判字第 289 號判決亦指出，被告機關 應當地居民之要求，在該有公用地役權之巷道上，舖設柏油路面，應係其 職權行為，原告自有容忍之義務。」

2、行政法院 70 年判字第 21 號判決認為：「原告前開私有土地，在日 據時期即已全部列為都市計劃道路用地，並於光復後在 36 年 4 月 9 日登記 地目為「道」被告機關在登記地目為「道」之中山路現有既成道路上，興 建溝渠，無論其為側溝或排水溝，均無不可，即令所建者為排水溝，亦不 足以推翻前述該地為既成道路之事實。」

3、行政法院 57 年判字第 276 號判決則以：「系爭地既早於日據時期 成為道路，供公眾通行數十年，其原有路溝又與道路成為一體，以供排水

之用，自應認為已因時效完成，而有公用地役關係之存在。被告官署為配 合農地重劃，利用該路既成側溝，為之疏濬，供重劃區農田排水之用，顯 未變更原供需役之性質。原告對之雖仍有其所有權，但不得違反供公眾使 用之目的而行使其權利。被告官署所為拒絕原告請求免予使用其土地作為 排水溝之原處分，自不能謂為違法。」

第三項 形成公用地役關係既成道路之補償爭議

第一款 行政機關處理既成道路補償之經緯

行政法院 44 年判字第 11 號、45 年判字第 8 號兩項判決，陸續作出人 民不得在既成道路起造建築物，妨礙通行之見解；省府隨即通令各縣市政 府切實保護既成道路，以免有佔耕、挖掘墾植情事¹²⁶。關於所有權移轉問 題，省府則以 46 年 3 月 12 日府財三‧交路‧民地字第 141541 號令¹²⁷，指 示因地價補償需費浩繁，應暫緩辦理。高雄市政府於張進寶請求徵收補償 事件中提及：「系爭土地於日據時期被使用為道路用地‥‥因類此土地為 數甚多，費用浩繁，計本市日據時期徵用民地開闢道路，所需地價補償費 約計一千萬元之鉅，確非本府目前財政情況所能辦理，乃遵照省府指示暫 予緩辦。」¹²⁸；省府在臺中縣民楊松齡公路用地補償事件中提到：「系爭 土地在日據時期即闢為公路，光復後政府雖繼續使用，但是類案件頗多如 須一一補償，非大量經費莫辦‥‥自非臺灣省政府一時之財力所能負擔，

臺灣省政府於 58 年 8 月 17 日以府文一字第 35451 號函復臺灣省議會『日據 時期使用私人土地闢為公路者，為數甚多，一時無法清理，目前一律不予 補償』等語在案，光復之初，日人亦未將用地圖籍移交，故一時實難知悉 何者應予補償，何者不需補償，因此主管機關亦無法迅即制定補償辦法送 請立法。」¹²⁹；由以上文獻可以得知，政府機關對於既成道路應否辦理補 償問題，由原先積極清理，至 45 年判字第 8 號判決出現後，轉而傾向於暫 不予處理之態度。

126臺灣省政府 45 年 6 月 11 日府民交地丁字第 3065 號令，引自臺灣省政府公報 45 年夏字 64 期 795 頁；同府 47 年 12 月 27 日府民地甲字第 4030 號令，同公報 48 年春字 3 期 24 頁。

127臺灣省政府公報 46 年春字 61 期 767 頁。。

128行政法院 51 年判字第 452 號判決參照，引自總統府公報 1403 期 3 頁。

129行政法院 59 年判字第 338 號判決參照，引自總統府公報 2206 期 13 頁。

之後，內政部於 67 年 7 月 14 日台內字第 6301 號函示：「一、政府為便 利公眾通行，整修市鄉道路環境，於現有既成道路上為必要之改善養護舖 設柏油路面，該道路形態並未變更，亦未拓寬打通者，應依行政法院 45 年 判字第 8 號判例以公用地役關係繼續使用。二、政府依都市計畫主動辦理 道路拓寬或打通工程，施工後道路形態業已改變者，該道路範圍內之私有 土地，除日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿記載，

該土地於總登記時已登記為『道』地目者，仍依前項公用地役關係繼續使 用外，其餘土地，應一律辦理徵收補償¹³⁰。」依該函示意旨，整修既成道 路時，祇要未涉及原道路型態之改變者，道路主管機關仍不予徵收而得逕 為整修、養護道路。縱然道路型態改變者，但其範圍內符合：日據時期既 成道路、土地總登記時地目為『道』、目前仍作道路使用，三要件之私有土 地則基於公用地役關係繼續使用，而暫不予徵收取得；反之，不符合該三 要件者應一律辦理徵收取得。

內政部 67 年函，對於既成道路已採取有限度之徵收，然日據時期形成 且總登記時登記為『道』地目之既成道路，仍維持暫時不予徵收之立場；

就此，內政部 69 年 2 月 23 日台內字第 2072 號函補充規定：「台 67 內字第 6301 號院函說明二第二項核釋，日據時期既成道路仍依公用地役關係繼續 使用乙節，乃係顧及地方財政困難，一時無法籌措鉅額補償費，並非永久 不予依法徵收，依土地法第 14 條：『公共交通道路土地不得為私有‥‥其 已成為私有者，得依法徵收。』之原旨，作如下之補充規定：『今後地方政 府如財政寬裕或所興築道路曾獲得上級專案補助經費，或依法徵收工程受 益費，車輛通行費者，則對該道路內私有既成道路土地應一律依法徵收補 償。』」準此，日據時期形成且總登記時登記為『道』地目之既成道路，於 拓寬或道路型態變更時，倘財政寬裕或獲上級專案補助費，或徵收工程受 益費、車輛通行費之情況下，仍應辦理徵收¹³¹。反面言之，倘政府機關認 為財政不寬裕等情況，即可作為毋庸徵收日據時期既成道路之理由。

第二款 行政法院對於既成道路徵收補償之見解

第一目 行政法院對行政機關以財源拮据暫緩徵收之見解

130臺灣省政府公報 70 年春字 24 期，8、9 頁。

131同註 130。

臺灣省政府 46 年 3 月 12 日府財三‧交路‧民地字第 141541 號令，作 出暫緩辦理之決定後，人民向行政法院請求政府辦理徵收補償；行政法院 於相關判決中，有認為不需予以補償，亦有認為人民並無請求徵收補償之 公法上請求權等見解。例如：

1、行政法院 67 年判字第 415 號判決認為，按該私有土地實際既係供 公眾通行，由來已久，自應認為已有公用地役關係之存在，除係都市計畫 道路之保留地依法實施徵收者外，原告請求被告機關收購補償其地價，於 法殊嫌無據。此外，行政法院 67 年判字第 809 號判決持相同見解。

2、行政法院 51 年判字第 452 號判決¹³²認為，原告僅主張其所有土地在 日據時代被闢為高雄市計畫道路使用，應由光復後之當地市政府補償其地 價，並非主張其私有土地被當地市政府佔用，此屬於對於國家請求一種公 法上給付（即積極公權），而非私法上之權利，固不適用於向普通法院提 出民事訴訟。惟此項公法上之請求權，在被告官署所謂「過去使用民地尚 未辦理徵購事件處理辦法」制定以前，究應如何處理，尚無法律上之依據，

故祇得依請願法第 2 條規定，請求主管行政官署制定上項辦法，以憑為請 求之根據。

3、行政法院 59 年判字第 338 號判決¹³³認為，所謂官署之行政處分，依 本院先例見解，係指發生公法上之效果之單方行政行為。換言之，行政官 署就其特定具體事件而所為之單方行政行為，並發生公法上之效果者而 言‥‥被告官署口頭說明對該案難以處理之苦衷，自非被告官署之行政處 分‥‥原告如欲求較速之處理，可以請願方式，向主管官署催促制定該項 辦法，方為正辨。

以上判決，雖然所持理由略有不同，訴訟判決均為人民敗訴之結果則 無不同。加以關於徵收補償之法律規定，當時僅有土地法第 208、209 條規 定，國家因興辦公共事業需要或實施國家經濟政策需要，得徵收私人土地；

該條文並無法反面推論，認為政府使用人民土地時，賦予人民請求徵收其 土地之權利。故法院以人民無請求徵收之公法上請求權駁回人民請求，幾 近於宣告人民無任何救濟之道。

第二目 行政法院對於內政部 67、69 年兩份函釋作法之見解

132引自總統府公報 1403 號，3、4 頁。

133引自總統府公報 2206 號，12、13 頁。

內政部 67 年函釋認為，往後政府主動開闢道路範圍內之既成道路除日 據時期形成者外，應一律辦理徵收； 69 年函釋則補充認為，政府主動開闢 範圍內之日據時期既成道路，於經費充裕或由上級補助財源時，亦應辦理 徵收補償。就此見解，行政法院於相關判決中指出：

一、日據時期已作道路使用且未改變道路型態或拓寬者，一律不予徵收。

1、行政法院 72 年判字第 1172 號判決認為：「據被告稱系爭土地 40 年 3 月 31 日地目變更為『道』，可見當時已全部供道路使用，迄今 30 餘 年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，乃引據內政部 67 年 7 月 14 日台內字第 6301 號函釋：『政府為便利公眾通行，整修市鄉 道路環境，於現有既成道路上為必要之改善養護舖設柏油路面，該道路形 態並未變更，亦未拓寬打通者，應依行政法院 45 年判字第 8 號判例以公用 地役關係繼續使用‥‥』，對於原告請求徵收補償未予同意，於法並無違 誤。」73 年判字第 101、1116 號、78 年判字第 912 號判決同此見解。

2、行政法院 71 年判字第 503 號判決認為：「原告系爭土地自日據時 代即被闢為道路使用，臺灣光復後仍繼續做為道路使用，並未改變原有型 態，亦未另行加以拓寬‥‥被告機關因財源短絀，無法籌措補償費，未經 省政府核准徵收以前，仍不予徵收補償，揆之上開判例要旨及內政部 69 年 2 月 23 日台內字第 2072 號函補充規定，尚無不合。」此外，73 年判字第 1434 號、78 年判字第 2171 號判決持相同見解。

二、政府辦理道路拓寬或打通工程，施工後道路形態業已改變者，應否徵 收道路範圍內之日據時期之既成道路，行政法院有不同見解：

(一)屬於政府主動開闢者始應辦理徵收補償，非政府所興闢者無徵收之 義務。行政法院 78 年判字第 2474 號判決認為：「系爭土地作為建築基地 興建廣隆社區集合住宅營利時所行規劃闢建供公眾通行使用之道路用 地‥‥並非被告機關興闢之道路，目前被告機關謹依上級政府規定辦理都 市計畫公共設施保留地，且因礙於經費，上級機關亦未就現有私設既成道 路訂定應予徵收補償規定及辦法，是被告機關基於實情予以否准，並無不 當。」此外，78 年判字第 2688 號判決同此見解。

(二) 道路形態業已改變者，政府能否遺漏徵收範圍內之既成道路，行 政法院傾向採取否定之態度：

1、行政法院 78 年判字第 1971 號判決¹³⁴認為：「本件徵收土地計畫係 未配合公路局辦理 154 線油車至埔心段路面拓寬工程，依徵收土地計畫書 經費來源，由省公路局負擔三分之二，縣府負擔三分之ㄧ，是否能以該拓 寬工程並未獲得上級專案補助，未徵收工程受益費、車輛通行費為詞，暫 不予徵收補償，亦有再行斟酌之必要。」

2、行政法院 83 年判字第 784 號判決認為：「被告對於同屬社子街 63 巷巷道未開闢之公共設施道路地予以徵收補償，而獨對原告依建築法第 49 條規定退讓並完成興建道路工程之公共設施道路地即系爭土地，卻排除於 徵收補償外，就該社子街 63 巷公共設施巷道興建而言，被告對於使用私有 土地之徵收處分，是否與平等原則相符，自有待深究，且臺北市政府近年 來為改善市區交通、開闢或擴建公共設施道路，不知凡幾，何獨對已依法 退讓並完成道路設施之系爭土地，以俟財源充裕時統籌辦理，疑近搪塞，

尤失公平。」

3、行政法院 83 年判字第 1802 號判決認為：「被告為拓寬該路段徵收 私有土地為數甚多，其中地目屬『田』、『旱』、『建』之相毗建土地，

均於 70 年間即已辦理徵收補償，而獨對於地目為『道』之系爭私有土地，

則排除於徵收補償之外，就該拓寬道路事件，使用私有土地之徵收處分，

是否與平等原則相符，亦有待深究。被告既基於交通事業之需拓寬道路，

而對於道路範圍內之私有土地又不辦理徵收補償，似難再以地方政府財政 困難所能推卸責任。」

由上述歸納不難發現，對於內政部 67 年函釋，未改變道路形態之既成 道路暫不辦理徵收之標準，行政法院原則上傾向支持的態度。由政府主動 開闢或打通道路者，對該範圍內之既成道路原則上應一律予以徵收，行政 法院亦持肯定之態度；例外對於開闢範圍內之日據時期既成道路，依內政 部 69 年函釋，以是否獲得財源補助作為決定徵收之標準，行政法院認定違 反平等原則而不予採納。

第四項 大法官釋字第 400 號解釋之出現

134總統府公報 2206 號，1008、1009 頁。

綜觀行政機關處理既成道路徵收補償歷程，自臺灣省政府 46 年 3 月 12 日府財三‧交路‧民地字第 141541 號令，作出暫緩辦理之決定伊始，其後 雖然經行政院 67 年函指示，將來開闢道路時，開闢範圍內之私有土地應一 律辦理徵收，惟該函示仍將日據時期形成且總登記時登記為『道』地目之 既成道路排除在外，暫時不予徵收取得；69 年行政院函示補充規定，在財 政寬裕或曾獲得上級專案補助經費，或依法徵收工程受益費，車輛通行費 者，仍應徵收取得符合日據時期三要件既成道路；但是道路管理機關開闢 道路時，卻往往以財源窘迫為由刻意不徵收。既成道路歷經 50 餘年怠予徵 收，累積數量已相當驚人，然透過政府主動開闢辦理徵收以獲得補償者終 究佔整體數量中之少數；絕大多數既成道路所有權人，卻必須忍受政府長 年來以公用地役關係為依據，進行整修路面、舖設柏油等養護道路之無償 使用行為。

終至 85 年 4 月 12 日大法官會議作成釋字第 400 號解釋，認為：「既成 道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自 由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之 規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵 收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某 一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以 命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」。

解釋理由書則稱：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法 律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成 立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利 或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，

須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應 以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日 據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土 地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所 指之公用地役關係，乃屬當然。」從此，關於公用地關係之成立要件、應 否補償，所引發與本號解釋不同之見解，應可暫告平息。

然而，公用地役關係能否作為限制人民權利之依據？本號解釋理由書 指出：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民

法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。」似已間接肯認公用地役 關係可以作為限制人民權利之依據；惟學者間有不同意見，分述如下：

（一）陳新民教授之見解¹³⁵

1、民法時效取得地役權制度，雖不以未經登記之土地為必要，但是必 須依法登記為地役權後，方才承認地役權；行政法院遽引民法時效完成，

而不深究民法地役權規定，可否在公用地役問題適用，以及公用地役可否 排除民法第 758 條登記生效問題，頗值商榷。

2、以公權力之「支付（徵收補償）能力不足」來解釋維持公用地役之 必要性，因此長期下去的給予人民的特別負擔，法理上亦嫌牽強。

（二）蔡宗珍教授之見解¹³⁶

1、私有土地形成既成道路之情形，若經國家或其他行政主體以提供公 用之意思表示，將該既成道路設定為供公眾通行之公共用物，該既成道路 隨之負有公法上供役義務，始與釋字第 400 號所肯認之「公用地役關係」

相當；若未經提供公用之法定程序，即便是實際上供公眾通行且行之有年，

也不會於該私有土地上自然形成具有公物地位的道路。道路主管機關也不 會因鋪設柏油或拓建原有道路之事實行為，而發生設定公物的效力。

2、公權力之行使，必須符合法治國原則下的依法行政原則，原則上須 有法律或法律授權依據始得為之，事實狀態不能正當化公權力之行使，遑 論發生行政處分之效力。即使既成道路具有公益性，但絕非表示為維護既 成道路所表現的公益性功能，即可當然超越或無視於受憲法所保障之財產 權私益，公權力本身無法以時效取得等事實行原因而形成；故所謂時效取 得公用地役關係之觀念，實大有商榷之餘地。

3、時效取得公用地役關係而對私有土地所有權造成限制之情形，由於 其難以明確宣示公用地役關係存在之範圍，具有相當大的不確定性，肯認 此等時效取得的主張恐也就肯認公權力模糊且不確定存在的正當性，實已 過度擴張公權力之範疇。因此，至少發生爭議時，法院應嚴格依據釋字第 400 號解釋所定要件以判斷私有土地上之既成道路，是否符合因時效取得而 形成公用地役關係限制；若有疑義，亦應為有利於土地所有權人之判斷。

（三）蔡志方及謝哲勝教授之見解¹³⁷

135陳新民，前揭書（註 24），445、446 頁註 194 參照。

136蔡宗珍，前揭書（註 99），289 至 292 頁。

1、公用地役關係為公法關係，應有公法上之依據；只有公物關係始能 由行政機關支配不特定人之公眾，欲形成他有公物關係，亦必須依據法律 為之，民法係民事法律關係之準據法，不能成為公法物權之準據。

2、欲使私人土地，成為不特定公眾通行之之公共地役權客體，必須為 公用之處分，不能依時效而取得，否則違反法治國家之國家措施可預見性 及可測知性之原則。

3、德國法上，公路及街道必須實際上供公共使用，如就私人土地欲成 立公法地役權，需以行政處分作成公物之指定及開始公用之表示，並且須 公告及通知當事人，使其知所異議。通常取得公共地役權，須得所有權人 之同意，除依徵收處分者外，事實上之使用，所有權人可主張類似徵收之 侵害請求補償。

上開學者見解，分別以公用地役關係限制違反法律保留原則，公物提 供公用應以行政處分為之，事實行為不能形成公物負擔，公用地役關係為 公法限制，不得以民法地役權之規定作為公法限制之依據，即便民法時效 取得地役權制度可以為公用地役關係制度所借用，然時效完成僅取得登記 地役權之權利，仍應經登記始生效力，公用地役關係之限制並未經登記是 否產生限制效力仍有商榷餘地…等理由，質疑公用地役關係之限制違憲。

上述理由法理基礎均屬正確，本文以為釋字第 400 號解釋理由書指出「公 用地役關係…久為我國法制所承認」，且認為既成道路所有權人構成特別 犧牲應給予補償，若嚴格遵守釋字第 400 號揭示三要件，並具體落實補償 之具體作法，應足以填補既成道路所有權人所受損失，故本文以肯定說立 場進行寫作。

137蔡志方，論公用地役權與既成道路之準據法，收錄於行政救濟與行政法學（二），三民 書局，82 年，314 至 318 頁。蔡志方教授所稱公共地役權即行政法院習稱之公用地役關係；

謝哲勝教授並同意蔡志方教授之見解（謝哲勝，財產法專題研究，三民書局，84 年初版，

224 頁）。

第三節 大法官釋字第 400 號解釋意涵之分析 第一項 既成道路成立公用地役關係要件之分析

釋字第 400 號解釋理由書指出既成道路成立公用地役關係，應具備三 要件，亦即：1、須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省 時；2、.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；3、須經歷之年 代久遠而未曾中斷。試論述其意涵如下：

(一)本號解釋既指明：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質 之法律關係與民法上地役權之概念有間」，則既成道路之形成，應於通行之 初，即為供不特定之公眾通行所必要者，若既成道路之外尚有替代之通道 存再，便無令私有土地所有權人犧牲其所有權之理。如土地原本係基於私 法關係而供特定人通行，此等情形實屬私人間之袋地通行權（民法第 787 條）或地役權（民法第 851、852 條）之私法關係；嗣因通行地周圍土地開 發建築或社會環境變化等結果，由原本私法關係逐漸成為供不特定公眾通 行者，仍不宜謂為符合此一要件¹³⁸。

(二)所謂「土地所有權人並無阻止之情事」，無論明示不阻止，或默示 而未為反對之意思表示，均屬之。且「無阻止之情事」，應非僅限於「公眾 通行之初」，而係該供公眾通行之土地於成立公用地役關係之前，無阻止之 情事（縱曾阻止，然如有構成時效不中斷之事由，仍不屬之）¹³⁹。

(三)所謂「年代久遠」，其意涵確實過於模糊，然就本號解釋所述「雖 不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」之語意以觀，其 期間應有別於民法所定之不動產物權取得時效期間；且對照該解釋之例 示，其期間應解為遠超過民法所定 20 年之不動產物權長期取得時效期間¹⁴⁰。

(四)又殊值注意者，供不特定公眾通行之私有土地，縱使符合上開三要 件，但仍非全然為本號解釋所指之公用地役關係。申言之，本號解釋理由

138陳立夫，形成公用地役關係既成道路之損失補償，94.4.21 社團法人臺灣行政法學會主 辦既成道路相關法律問題研討會論文，12、13 頁；蔡宗珍，前揭文（註 99），282 頁。

139陳立夫，前揭文（註 138）13 頁。

140陳立夫，前揭文（註 138），13 頁；蔡宗珍，前揭文（註 99），283 頁。

中指明「依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與 因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當 然。」於是，諸如下列之情形，既非本號解釋所指之公用地役關係¹⁴¹：

1、依建築法第 49 條，第 50 條規定退讓之土地，而成為公眾通行者。

2、依建築法規留設私設通路，而成為供公眾通行者。

3、土地所有權人為供公眾通行之目的，依民法關於贈與之規定，捐贈 土地於公有，然因故未完成移轉登記者。

第二項 成立公用地役關係既成道路構成特別犧牲之 判斷要素

釋字第 400 號解釋基於符合解釋文所述三要件之既成道路，因成立公 用地役關係，其所有權人對於土地已無從自由使用收益，而認定構成特別 犧牲。然本號解釋認定構成「特別犧牲」所採取之判斷基準為何？按民法 第 765 條對所有權之權能規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使 用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」舉凡人民對其所有財產 價值之權利，享有之權能主要有自由使用、收益、處分及排除他人干涉之 物上請求權為基礎的話，則若將所謂「特別犧牲」具體化到我國實定法，

似可認為，凡人民之財產價值權利遭受異於一般人之自由使用、自由收益、

自由處分及排除干涉請求權之剝奪或嚴重「犧犧」者，即為「特別犧牲」。 但是，是否須自由使用、收益、處分及排除干涉請求權全部喪失，始稱為

「特別犧牲」？或僅其中一項受到嚴重限制，即屬「特別犧牲」？此外，「犧 牲」之程度是否以「完全喪失」所有權之權能為必要？或僅「權能」長期 嚴重受到限制即為已足？依釋字第 400 號解釋文謂：「其所有權人對土地既 已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益」可知，大 法官使用「無從自由使用收益」作為判斷是否構成特別犧牲之標準¹⁴²。亦 即，對於財產權能之部分剝奪即可認定構成特別犧牲。

第三項 既成道路與徵收補償之關係

141陳立夫，前揭文（註 138），13、14 頁。

142林明鏘，前揭文（註 99），50 頁。

釋字第 400 號解釋文稱「國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」

與解釋理由書稱「有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況 給予相當補償。」；其中「依法律」之意涵為何？產生不同解讀：

第一款 學說見解

一、李建良教授之見解

釋字第 400 號解釋文指出：「既成道路符合一定要件而成立公用地役 關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧 牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」可知，

大法官對於既成道路提供之解決方式，主要係「依法律之規定辦理徵收給 予補償」。換言之，大法官係賦予土地所有權人「請求徵收之權利」，而 非謂維持既成道路之狀態，並由國家予以補償。惟因政府普遍面臨財政拮 据之窘境，對於未及徵收而受限制之財產權人，國家亦應給予適當之補償。

解釋理由書另謂：「各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，

亦應訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以他法補償。」所謂「他 法補償」，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公 有土地抵償等以代替金錢給付。惟上揭方法多屬金錢補償之替代方案，而 非針對財產權使用權能受有限制之補償¹⁴³。

二、李惠宗教授之見解

本號解釋為解決既成道路問題，採取特別犧牲之理論。特別犧牲理論 在財產權保障體系中的地位，從法學方法論上來看，本號解釋係屬「法本 質論」的確認，亦即在法律沒有規定的情況下，大法官透過釋憲的權限，「發 現」了超法律的「法理」，直接溯自憲法上財產權的保障。本號解釋指出，

國家機關對於既成道路應予以補償。既然國家機關對於既成道路應予以補 償，始合乎憲法保障財產權的法理，則立法上應進行補救性立法，在立法 未完成時，應可由行政機關以類推適用方式，適用徵收規定逕予補償¹⁴⁴。

從法本質論及立法論來看，釋字第 400 號解釋所謂的「依據法律」，應

143李建良，前揭文（註 52），80、81 頁。

144李惠宗，特別犧牲之損失補償，收錄於「損失補償、行政程序法」，元照出版有限公司，

94 年初版，76、77 頁。

解為具有「憲法委託」之性質，若立法尚未制訂法律，乃屬「法律漏洞」， 應得類推適用有關徵收的規定予以補償，不能視為「法律有意省略」，行政 機關反而不能夠以無法律根據為由，拒絕補償，司法機關尤不能誤為法律 有意省略。但各行政法院對於既成道路所提起之訴訟，僅從文義作為出發 點，將之視為法適用論的問題，認為既然法律尚未規定即不得請求徵收補 償，人民無請求行政機關徵收或補償之權利。此種見解，就文義解釋而言，

雖非全無理由，但欠缺法學方法論上的論證基礎¹⁴⁵。

本號解釋另外論及對既成道路應「斟酌國家財政狀況給予相當補償」， 此種論述，亦有方法論上的錯誤。蓋基於特別犧牲所生的財產上損失，應 予以補償，固無疑義。但國家機關為補償時，實不應「斟酌國家財政狀況」

始「給予相當補償」。補償應是「填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損 失」，在要件上，不必考慮國家財政情況。亦即對於財產形成特別犧牲，應 予補償，係屬法本質論的問題；但如何補償則屬立法論的問題。換言之，「國 家財政」此一要素係屬決定補償法制上所應考慮的問題，對於徵收補償究 採「完全補償」或「相當補償」，係屬立法例的問題，應屬立法裁量之範圍

146。

釋字第 400 號解釋似乎誤解特別犧牲的理論在法學方法論上的地位，

誤以「國家財政能力」作為是否補償之條件，將法本質論的問題，降級到 立法論的問題，其解釋文末了加上：「私有土地因符合前開要件而存在公用 地役關係時，有關機關自應『依據法律』辦理徵收，並斟酌國家財政狀況 給予相當補償。」事實上，人民如果有法津依據請求徵收，就不會有本號 犧牲，列為國家應予「補償」的態樣，而非要求國家應依法律予以「徵收」。 蓋徵收已有法律明文規定，例如土地徵收條例及其他法律，直接依該規定 辦理即可。某些公權力行使或因事實狀態，使人民財產權之使用、收益或 處分權能產生減損，而可認定為因公益而特別犧牲時，即應給予補償，不 須另有法規為其明文依據，此為大法官所著第 400 號解釋目的之所在。故 釋字第 400 號解釋本身，係屬法理發現的解釋，在法律缺漏的情形上，應 認為係屬「特別犧牲請求權」之基礎。亦即因特別犧牲所產生的財產價值 之貶損，因法規無明文規定補償，必須藉由憲法解釋予以填補。符合既成 道路條件，土地所有人已失卻完整之土地所有權權能者，乃屬於已經被徵

145李惠宗，前揭文（註 144），77、78 頁。

146李惠宗，前揭文（註 144），78、79 頁。

收之狀態，稱之為「類似徵收之侵害」，故在訴訟上不需再請求徵收，而直 接補償即可¹⁴⁷。

三、林明鏘教授之見解

按釋字第 400 號解釋文明謂：「國家自應依法律之規定辦理徵收給予補 償。」而現行之法律中，無任何法律有規定對於既成道路應辦理徵收之明 文，加上本號解釋理由書中，要求國家逐年辦理徵收等語。因此，大法官 前揭解釋，即受各級行政法院解讀成為「立法及施政指針」（類似憲法上基 本國策中對立法者之立法呼籲），故不得僅憑本號解釋，即據為請求行政機 關應予合理補償之依據¹⁴⁸。

釋字第 400 號解釋理由書中使用：「有關機關自應依據法律辦理徵收，

並斟酌國家財政狀況給予相當補償」與解釋文「國家自應依法律之規定辦 理徵收給予補償」稍有不同，大法官解釋之其義是否如行政法院所解釋般，

僅要求立法者儘速制定「既成道路損失補償條例」？或是大法官並未特別 要求立法者另訂其他補償條例，相反的，僅係要國家（尤其是行政主體）

依現行（土地法中有關土地徵收之規定）法律儘速辦理徵收而已；至於如 何辦理徵收補償，則僅於解釋理由中稍加指示而已？果真如此，則各級行 政解釋認為釋字第 400 號為「立法及施政指針」，甚至於認為憲法第 15 條 有關財產權之保障，均不得作為損失補償之依據，即有疑義，自不待言¹⁴⁹。

四、陳立夫教授之見解

本號解釋文謂「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，…國 家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」；另其解釋理由亦謂「個人行使 財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產 之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者。

應享有相當補償之權利。」由此以觀，成立公用地役關係之既成道路，其 限制程度達到特別犧牲之法律效果為應給予補償。本號解釋之論理過程依 序為：1、成立公用地役關係；2、形成特別犧牲；3、給予補償。而解釋中 所指「徵收」或「以他法補償」。僅為使受特別犧牲之既成道路所有權人得

147李惠宗，前揭文（註 144），79、80 頁。

148林明鏘，前揭文（註 99），52 頁。

149林明鏘，前揭文（註 99），52 頁。

到補償方法。至於，其所以指陳對於成立公用地役關係之既成道路應辦理

「徵收」給予補償，應係源自本號解釋之聲請人係以其所有土地因供道路 使用多年，請求徵收補償事件之終局判決違憲，而聲請釋憲之當然結果。

是以，辦理徵收給予補償之意，應解為對於成立公用地役關係之既成道路，

於予以損失補償時之方法之一；尚不能謂對於成立公用地役關係之既成道 路，僅能予以辦理徵收，始得給予補償，此從解釋中亦指陳「以他法補償」

而得以自明¹⁵⁰。

本號解釋雖指出對於成立公用地役關係既成道路，國家自應「依法律」

之規定辦理徵收給予補償；然其所稱之「依法律」，應指作為 辦理土地徵 收要件之法律依據（例如土地徵收條例、土地法土地徵收編）而言，尚非 指專為處理既成道路之徵收補償，而制定之法律。申言之，於學理上，一 般認為辦理土地徵收必須符合下列要件：1、須基於公共利益之需要；2、

須依法律之規定為之；3、須予以合理補償；4、須符合比例原則。是以，

本號解釋所稱「依法律」，應解為對於成立公用地役關係之既成道路，以徵 收方式解決其損失補償問題時，徵收之辦理應依據法律為之（即前開土地 徵收之要件 2）；而非須有處理既成道路徵收之法律，而後始得徵收之¹⁵¹。

五、蔡宗珍教授之見解

本號解釋明白宣示對於源自日據時期之既成道路，且地目編定為「道」

者，亦應辦理徵收給予補償。至於行政院相關函釋向來要求須予以徵收補 償之既成道路部分，自仍有其函釋效力。大法官要求對於既成道路「國家 應依法律之規定辦理徵收給予補償」，究竟是否有意建立國家責任體系下之 特別犧牲補償責任？抑或僅屬於對行政機關的訓示規定，要求行政機關必 須盡可能地徵收既成道路上之私有土地，以使土地所有權人獲得合理之徵 收補償¹⁵²？

釋字第 400 號作成後年餘，大法官另又作成釋字第 440 號解釋，進一 步明確表示：「國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社 會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主 管機關對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地

150陳立夫，前揭文（註 138），14、15 頁。

151陳立夫，前揭文（註 138），15 頁。

152蔡宗珍，前揭文（註 99），278 頁。

下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之 犧牲，自應享有受相當補償之權利。」此號解釋中，大法官明確地區分憲 法財產權保障中屬於社會責任應容忍者，以及逾越社會責任而形成特別犧 牲者兩種不同的財產權之限制或侵害的型態，且財產權蒙受特別犧牲者，

國家應給予補償，大法官甚至未提及徵收概念，似乎是肯認了財產權之「特 別犧牲」本身即可作為引動國家補償責任之依據，且較諸釋字第 400 號的 意旨，其所支持的國家補償義務似乎也更清楚地脫離徵收補償的脈絡¹⁵³。

第二款 綜合評析

依李建良教授解讀，本號解釋對於既成道路之處理模式，係要求行政 機關以徵收方式取得既成道路所在之私有土地，並賦予既成道路所有權人 徵收請求權；惟徵收之補償方式除了金錢補償以外，亦可採取他法諸如發 行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代 替金錢給付。又，氏於文中提及「對於未及徵收而受限制之財產權人，國 家亦應給予適當之補償」，此部分補償應屬於政策性補償（人民並無請求 權）；亦即，李建良教授認為本號解釋處理既成道路僅有請求徵收一途，

且請求權基礎基於本號解釋。至於，「依法律」之用語應指辦理徵收程序 時應依徵收之法律。李惠宗教授解讀，本號解釋文用語「依據法律」具有 憲法委託之性質，即要求立法者制定既成道路之補償法律，未立法前得依 關於徵收之規定填補該法律漏洞。然氏並不同意大法官上述說法，認為大 法官將特別犧牲此一法本質問題，降級到立法論問題；氏並認為構成特別 犧牲應發生補償之法律效果，倘構成特別犧牲尚須經過行政機關依據法律 予以徵收，則依現行法律即可處理，本號解釋無存在之必要。換言之，李 惠宗教授係採取對於既成道路給予損失補償之作法。

學者林明鏘解讀，本號解釋理由書中使用：「有關機關自應依據法律辦 理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償」與解釋文「國家自應依法律 之規定辦理徵收給予補償」稍有不同；可能產生「大法官要求立法者盡速 制定既成道路損失補償條例」或「大法官要求國家依現行法律儘速辦理徵 收」兩種結論。氏對於行政法院將本號解釋解讀為「立法及施政指針」之 見解提出強烈質疑。學者陳立夫、蔡宗珍均認為，本號解釋係要求政府機 關對既成道路所有權人所受損失予以補償，然補償方式不限於徵收一途，

153蔡宗珍，前揭文（註 99），278、279 頁。

亦可採取他法諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以 公有土地抵償等補償方式。與李惠宗教授個人見解相同。

本文贊同李惠宗、陳立夫、蔡宗珍教授之見解，即本號解釋係要求政 府對於既成道路所有權人予以補償，至於補償之方法可採取徵收補償或他 法補償，理由如下：

一、從特別犧牲之理論言之，德國基本法時期，聯邦普通法院對於限 制逾越人民應忍受之社會義務程度者，認為構成公用徵收而產生應予補償 之法律效果；聯邦憲法法院認為對財產權限制過度者應予補償，例如無提 交出版品義務裁定。然構成特別犧牲（限制過度）即發生補償之法律效果，

此結論於德國實務處理態度上則無二致。大法官認定既成道路對所有權人 構成特別犧牲，對於既成道路所有權人應加以補償之結論即相應而生。補 償方法為何，由解釋文稱「國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各 級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定 期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」及解釋理由書稱「私有土地因符 合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並 斟酌國家財政狀況給予相當補償。」，應可推知大法官准許以行政機關選 擇以徵收補償及他法補償。

二、大法官歷來解釋指出，「人民之財產權應予保障，憲法第 15 條定 有明文。國家因公用或其他公益目的之必要，得依法徵收人民之財產，對 被徵收財產之權利人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家應給予合 理之補償，且補償與損失必須相當。國家依法徵收土地時，對該土地之所 有權人及該土地之其他財產權人均應予以合理補償，惟其補償方式，立法 機關有一定之自由形成空間。」（釋字第 579 號解釋）；「國家因公用或 其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償。

此項補償乃因財產之徵收，對被徵收財產之所有人而言，係為公共利益所 受之特別犧牲，國家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限 制之損失（釋字第 516 號解釋）；國家機關依法行使公權力致人民之財產 遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國 家應予合理補償」（釋字第 440 號解釋）；「土地徵收，係國家因公共事 業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規 定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予 合理之補償。被徵收土地之所有權人於補償費發給或經合法提存前雖仍保

有該土地之所有權，惟土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為公共 利益所受特別犧牲，是補償費之發給不宜遷延過久。」（釋字第 425 號解 釋）。

上開解釋均提及「為公共利益所受之特別犧牲，國家應給予合理之補 償」，可知大法官亦認為構成特別犧牲之法律效果為損失補償。同理，釋 字第 400 號認為既成道路之存在對所有權人構成特別犧牲，其法律效果亦 應為損失補償。至於徵收補償或其他補償方法均係填補特別犧牲損失之補 償方式。由此推知，既成道路所有權人應可擇一行使「徵收補償」及「其 他補償」（損失補償）兩種請求方式。

第四項 補償之時期與方法

釋字第 400 號解釋對於成立公用地役關係之既成道路，認定其構成特 別犧牲時，其判斷要素應未包含政府財政狀況因素之考量；但由於解釋中 亦指明「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機 關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」就此以觀，宜解為本 號解釋認為，基於憲法財產權保障之意旨，道路管理機關對於蒙受特別犧 牲之既成道路土地所有權人雖應予損失補償；但考量如有財政困難之情 況，得容許其暫為延緩徵收補償之期程或改以他法補償。換言之，道路管 理機關應一方面訂定確實可行之期限，籌措財源逐年辦理徵收補償，同時 另一方面，對於尚未以徵收方式辦理補償之既成道路，亦應以其他方法予 以補償，以彌補土地所有權人之損失¹⁵⁴。大法官已考量財政問題給予行政 機關執行徵收之緩衝時間，短期內或許可以不予徵收補償；然本號解釋作 成 10 年、甚或 20 年後，行政機關仍以財源窘困或立法機關未立法而拒絕 徵收補償時，便極欠妥當¹⁵⁵。

154陳立夫，前揭文（註 138），15 頁。

155張嘉紋，我國土地徵收法制之探討，政治大學地政學研究所碩士論文，90 年，90 頁。

第四節 小結

既成道路問題由來已久，依本文研究其成因應可推算至日據時期，無 償徵用人民土地未給予補償，或徵收後未辦理所有權移轉登記所衍生。光 復後，國民政府雖然意識到此問題存在，並欲著手清理，在未辦理徵收前 准予免納登記費、書狀費及測量費等手段給予補償。然因行政法院 45 年判 字第 8 號判決，創設公用地役關係，限制既成道路所有權人負有不得妨害 公眾通行之義務；嗣後判決並引申認為，所有權人負有容忍政府機關進行 養護道路行為之義務。至此，政府機關由原先積極清理，轉而趨向暫不處 理之態度。隨後內政部 67 年函釋，雖然放寬對於政府將來主動打通、拓寬 範圍內之既成道路，應一律辦理徵收；然而，就比例最高之日據時期既成 道路，仍維持暫不徵收之態度。其後，內政部 69 年函釋補充，就政府將來 拓寬範圍內之日據時期既成道路，於財源充足時仍應辦理徵收，但是政府 機關往往可以財源拮据為由即可不辦理徵收。終至於 85 年 4 月 12 日，大 法官作成釋字第 400 號解釋認為，既成道路符合一定要件而成立公用地役 關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧 牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。

本號解釋認為，既成道路所有權人所受限制已達特別犧牲之程度，應 一律辦理徵收給予補償。然而解釋文同時出現「國家自應依法律之規定辦 理徵收給予補償」字眼，理由書又出現「各級政府如因經費困難不能對前 述道路全面徵收補償，亦應參酌……訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦 理，或以其他方法彌補其損失」。產生既成道路除了徵收補償之外，如因經 費困難暫不辦理徵收，改以其他方法補償；該其他方法（例如發行分期補 償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等）並無法源依 據，導致本號解釋如何運作仍有不同解讀。本文以為，釋字第 400 號宣示 既成道路所有權人構成特別犧牲，其法律效果應為損失補償。至於徵收補 償或其他補償方法均係填補特別犧牲損失之補償方式；既成道路所有權人 應可擇一行使「徵收補償」及「其他補償」（損失補償）兩種請求方式。