原住民族刑事司法制度建構芻議－－邁向平等共治模式

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國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文

Graduate Institute of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

原住民族刑事司法制度建構芻議

－－邁向帄等共治模式

A Study on Constructing the Criminal Justice System of Indigenous People

──Toward the Mode of Co-governance among Equals

胡家瑋 Chia-Wei Hu

指導教授：謝煜偉博士 Advisor: Yu-Wei Hsieh, Ph.D.

中華民國 107 年 6 月

June, 2018

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謝辭

這本論文誕生的契機，必須追溯到碩一的冬天。那時候國考剛結束，我看到學校信箱裡寄來一封國立台北教育大學蔡志偉副教授（以下請讓我用 Awi 老師稱呼）徵求研究助理的信件，雖然由於當時系辦助理的一貫行事風格，這又是一封已經過了截止日期才收到的信，但抱著姑且一試的心情，我仍然寄信給 Awi 老師表達應徵意願，也隨即得到老師希望見面詳談的回信。結果面談之後老師認為我比較適合另一個跟原住民族專業法庭（股）刑事案件有關的計畫，自此之後的種種機緣才促成了這一本論文的誕生。

時序來到碩二，當我對於論文還只有連大綱都稱不上的「想像」時，指導教授謝煜偉老師（以下請讓我用寶寶師稱呼）一邊聽著我天馬行空的發想，一邊帥氣地簽下研究生指導單。寶寶師在那天建議我前往北海道大學留學，但他沒有想到的是我竟然在那一學期就迅速做出決定，而在北海道所發生的事情從此改變了我的人生。既然決定碩三要待在國外，我便越級打怪在碩二下學期趕緊參加刑事法論壇，也還好有當時的努力，讓我整個碩三在北海道玩得樂不思蜀卻還能保有一點進度（吃老本）。

回來台灣後逼迫自己跟寶寶師進行第二次的 meeting，雖然每次跟老師 meeting 的時間都只有短短的半小時，但已足夠讓我醍醐灌頂而找到接下來的方向，只是每次結束的時候都覺得自己前途一片黯淡。當時適逢霖澤館施工且聲音大到可能聽不到隔壁同學在說什麼，不過 1810 有了每天都準時出現在研究室的潘潘的陪伴，讓這麼怕吵的我也願意跟潘潘一起每天 10 點到 5 點來研究室「上班」。潘潘是這本論文得以完成的重要人物之一，因為我小到 Endnote 使用方式、

大到口試進行流程，全部都直接問潘潘，甚至論文以外的許多生活瑣事我也都拿來煩她。在潘潘順利畢業後，下學期的研究室靠我一個人孤單奮鬥，還好終究是跌跌撞撞地走到今天。

謝謝指導教授寶寶師，在寒假合宿時看到同門師弟妹的論文題目都五花八門、

包羅萬象（當然我的可能是最天馬行空的一個），更讓我感受到老師指導學生的堅強（?）與包容力（??）。謝謝老師逐步帶領我，讓我這本論文可以從一開始摸不著邊際的「想像」，發展到現在乍看有模有樣的一篇著作。也謝謝老師在口試前對我的鼓勵，這讓我當天終於可以不像論發那樣還緊張到牙齒打顫、渾身發抖；

謝謝口試委員 Awi 老師，在老師指導下擔任研究助理的那一年，對我的價值觀影響非常巨大，而越跟您討論就越發現自己視野的狹隘。感謝您遠從花蓮來台北參加我的口試並給予我精闢的建議，我會努力達成您對我的期盼；謝謝口試委員王皇玉老師，雖然一直都沒有上過老師研究所的小班課程，但從各種大班課程、研討會場合或老師的文章當中，一直都對老師豐沛的學術能量以及對於原住民族的關懷深感欽佩。謝謝老師提前離席導生宴來參加我的口試，感謝您的指教讓我得

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以發現自己論文的不足。

除此之外，我也要感謝在擔任 Awi 老師助理期間，一起奮鬥的陳冠甫（助理同事兼前輩），希望你在德國一切都好；而在同一段時間我同時擔任劉宗榮老師的助理，十分感謝劉老師對撈過界的我的諸多包容，還有每一次 email 往返對我的溢美之詞；我還要謝謝碩二參加刑事法論壇時，願意翹課來幫我做評論人的張至柔，妳溫和而中肯的指摘，都讓我得以看清自己的盲點，祝妳論文也一切順利；

說到論壇，現在回頭去看自己當時的文章真的覺得那到底是什麼東西，謝謝當時薛智仁老師暖男風格的講評讓我不致於羞愧而死。碩二下學期幸運地適逢薛老師開設原住民族法學研究所課程，那一學期對我收穫非常大，也謝謝薛老師在學校

（與附近）偶遇我時總是熱情地和我打招呼；當然還有一直在我的身後當最堅定支柱的家人，尤其是辛苦的媽媽，謝謝妳讓懶惰的女兒每天中午都有便當吃。

一路走來受到許許多多的照顧與幸運之神眷顧，一一點名下去總難免有遺漏，

於此請原諒我不再繼續占用篇幅，但是我對於在這八年裡所有遇見的人、所有幫助我的人、所有指導我的人和所有相處過的人，都懷抱著無比感激。最後要回歸本篇論文主題以作為謝辭結語，希冀能對於多數族群（包括筆者在內）有所啟發與警惕（以下引用自：謝世忠，《後認同的污名的喜淚時代》，頁 226-227）：

原住民老人家文化標誌鮮明，浪漫的學生常常見之感動；獵人精彩的山中傳奇，

都市年輕訪員聽了感動之餘目瞪口呆；原住民文學作品山上海裡都有樂符般的心跳，文藝讀者閱之感動；原住民樂舞搬上大舞臺，觀眾欣賞而感動；原住民基進抗爭現場，關心此事者來此一趟，跟著入舞哼歌，也是感動。此等非原住民籍人士的自我闡述經驗或回覆他人詢問，其重點尌是「感動」。

我們聽到感動，可能自己也會跟著感動，但是對於原住民，多數漢人國家成員尌僅止於感動，接下來應該如何，立刻變得手足無措。原住民族的真實世界充滿了沮喪與悲涼，這不會讓人感動，卻會使原運細胞發芽茁壯。他們省思漢人世界的我行我素，為何會使一個擁有泥土芬芳天賦的人群快速衰退？於是從政經文藝學創等各方面出聲音，但「感動」仍是第一順位的大社會回應。只是，若眾人仍僅停留於感動的臺階前，那麼感動尌相當於煽情，因為它不會有下一個進階機會。

深覺感動當然是正面反應，但那份好意實如氣泡般虛幻，虛幻本身尌和青山綠水的美景一般，日日夜夜不具意義地纏繞著原住民。

2018.06

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摘要

我國原住民族與漢人之間的法律衝突屢見不鮮，從憲法增修條文「原住民族條款」與《原住民族基本法》等增修以來縱已有若干減緩，然而始終無法根本地排除主流族群對於原住民族的侵害。司法院於 2013 年起嘗試藉由設置原住民族專業法庭（股）以解決此現象，然而此專庭（股）之設置並未以實體或程序法規的修正作為配套，則單純一個國家司法權底下分工系統的改變，是否真的能促進原住民族司法權益發展？其中尤以涉及刑事責任之持有槍砲、獵捕野生動物與採集森林產物之行為，與原住民族文化關聯最深而受到最多關注。

本文分析原民專庭（股）之組織架構以及涉及《槍砲彈藥刀械管制條例》、《野生動物保育法》以及《森林法》之刑事判決後發現，該專庭（股）所促成的較偏向是個案式的正義，整體而言未能稱上帶來大幅度進展。於是本文試圖從比較法的視野，探討下一步的改革方向。首先就原住民族特殊制度建置（特別是法律與司法面向）之理論基礎，本文分從多元文化主義與法律多元主義切入，並以「墾殖者國家」當中的美國、加拿大和澳洲為例，說明各國的原住民族刑事司法制度內涵、對於多元文化主義之詮釋以及對法律多元主義之實踐。檢討後發現，多元文化主義下的原住民族依然處於被統治地位，法律多元主義便因此無法獲得落實，

生活於此種狀況下的原住民族都面臨領域／保留區內犯罪率高與被害率高的嚴重刑事司法困境。各國對此之處理方式不是將統治權力返回給各部族，而是以價值觀迥異的國家司法力量強化對他們的統治，並因此導致更多問題發生。近十幾年來雖有試圖融合國家司法體系與原住民族規範之嘗試（例如設置原住民族量刑法院），然而由於此等政策與措施並非立基於對等協商後的結果，是故不僅無法解決問題，反而對於原住民族文化帶來更大的破壞。

相反而言，二十世紀末期起陸續簽署國際勞工組織「原住民與部落人民公約」

的拉丁美洲國家，則由原住民族領導，在各國憲法掀起一波變革，此股翻轉原住民族地位之浪潮被稱為「多元民族主義」。其中，玻利維亞與厄瓜多在修憲後承認自己為「多元民族國家」，並實質肯認原住民族規範與司法機制之效力，展現出與上開國家不同的風貌。參照此二國家實踐經驗，再藉由「國家與原住民族法律間關係」的四階段模式──不承認、過渡、順應與承認，本文依序提出我國在各個階段可行的修正建議，而最終目標是達到建立一個原住民族司法體系與國家司法體系二元並進的體系，亦即玻利維亞模式之「平等司法共治」。

關鍵字：原住民族專業法庭、原住民族刑事司法制度、多元文化主義、法律多元主義、多元民族主義、刑事司法管轄權、平等司法共治

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Abstract

Conflicts between indigenous peoples and non-indigenous peoples (mostly the Hans) in Taiwan have long been an issue. Efforts have been made to address them from a legal perspective including amending the Constitution and the Indigenous Peoples Basic Law, but fall short of ceasing further tensions. To solve the problem, the Judicial Yuan established indigenous peoples‘ tribunals at all district and high courts in 2013 and 2014. However, it is debatable that without amending corresponding laws, the mere structural change can fundamentally improve judicial rights of the aboriginals.

This article therefore discusses future reform paths through the lens of comparative law. By studying distinctive institutions of indigenous peoples in three

"settler states", the United States, Canada, and Australia, it first exemplifies how theories of multiculturalism and legal pluralism have been applied to a country's aboriginal criminal judicial system. It then reaches the conclusion that indigenous peoples in all the countries under examination are still in a subjugated position, where we have seen high crime and victimization rates in indigenous reserves. Rather than giving the aboriginals self-governing powers, each state had chosen to tighten its control with a judicial system based on disparate values. In recent decades, attempts have been made to combine national judicial systems with indigenous norms.

Nevertheless, the aboriginals were always underrepresented and unfairly treated during the negotiation. The outcome policies have proven more detrimental to indigenous cultures.

By contrast, since the 1990s, Latin American countries have signed The Indigenous and Tribal Peoples Convention (1989) of the International Labor Organization. Aboriginal tribes in those countries spearheaded movements to amend their constitutions. Plurinationalism emerged as a new concept, under which a state was perceived as a composite of multiple nations. Among those Latin American countries, Bolivia and Ecuador stood out in that after constitutional amendments, they recognized themselves as plurinational states and approved the efficacy of indigenous norms and judicial systems.

Taking the experiences of Bolivia and Ecuador into consideration, and using "the four-stage model of indigenous law recognition" that includes non-recognition, transition, accommodation and full-recognition, this article concludes by proposing suggestions for criminal judicial reform at each stage in Taiwan. The ultimate goal is to achieve the Bolivian ―judicial co-governance among equals‖, in which the judicial system of indigenous peoples parallel that of the nation.

Keywords: Indigenous Peoples‘ Court or Tribunal, Indigenous Criminal Justice System, Multiculturalism, Legal Pluralism, Plurinationalism, Criminal Jurisdiction, Judicial Co-governance among Equals

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簡目

第一章序論 ... 1

第一節研究內容 ... 1

第二節研究架構 ... 4

第二章原民專庭（股）－－以刑事案件為中心 ... 6

第一節相關討論 ... 6

第一項原住民族刑事司法困境... 6

第二項對原民專庭（股）發揮效能之期待... 8

第二節制度設計 ... 10

第一項設置時間與地點... 10

第二項強制辯護與法律扶助... 11

第三項法庭組織與審理程序... 14

第四項通譯... 14

第五項法官與檢察官... 17

第六項評析... 22

第三節刑事案件數據 ... 27

第一項統計方法... 28

第二項案件數量... 29

第三項有罪率... 29

第四項涉案人數比例... 30

第四節刑事案件判決 ... 30

第一項槍砲條例案件... 31

第二項野保法案件... 36

第三項森林法案件... 41

第五節小結 ... 46

第三章墾殖者國家之原住民族刑事司法制度 ... 51

第一節理論基礎 ... 51

第一項多元文化主義... 52

第二項法律多元主義... 55

第二節外國實踐──以美、加、澳為例 ... 58

第一項美國... 59

第二項加拿大... 70

第三項澳洲... 81

第三節小結 ... 91

第四章從多元文化主義到多元民族主義──以拉丁美洲為例 ... 95

(7)

第一節拉丁美洲歷史概述 ... 95

第一項 ILO 第 169 號公約 ... 98

第二項聯合國原住民族權利宣言... 99

第二節憲法改革與相關制度修正 ... 100

第一項整體分期... 100

第二項多元民族國家之憲政架構... 104

第三節司法多元性之實踐──以玻利維亞與厄瓜多為例 ... 109

第一項原住民司法裁判權劃定... 110

第二項原住民司法實踐之限制... 114

第三項與普通司法體系之競合關係... 117

第四項將法律多元性融入國家司法體系... 121

第四節小結 ... 123

第五章原住民族刑事司法制度修正芻議 ... 128

第二節朝向帄等司法共治之制度修正方案 ... 132

第一項國家與原住民族法律之關係模式──以刑事法為例 ... 132

第二項過渡模式... 138

第三項順應模式... 153

第四項承認模式... 162

第三節承認模式之具體架構──以刑事裁判權劃設為中心 ... 167

第一項原住民族司法自治相關立論... 168

第二項具體架構... 175

第六章結論 ... 203

附錄... 208

參考文獻... 223

(8)

詳目

第一章序論 ... 1

第一節研究內容 ... 1

第二節研究架構 ... 4

第二章原民專庭（股）－－以刑事案件為中心 ... 6

第一節相關討論 ... 6

第一項原住民族刑事司法困境... 6

第二項對原民專庭（股）發揮效能之期待... 8

第二節制度設計 ... 10

第一項設置時間與地點... 10

第二項強制辯護與法律扶助... 11

第三項法庭組織與審理程序... 14

第四項通譯... 14

第五項法官與檢察官... 17

第六項評析... 22

第一款強制辯護與法律扶助... 22

第二款法庭組織與審理程序... 24

第三款通譯... 24

第四款法官與檢察官... 26

第三節刑事案件數據 ... 27

第一項統計方法... 28

第二項案件數量... 29

第三項有罪率... 29

第四項涉案人數比例... 30

第四節刑事案件判決 ... 30

第一項槍砲條例案件... 31

第一款原民專庭（股）成立前... 31

第二款原民專庭（股）成立後... 33

第一目 102 年度... 33

第二目 103 年度... 34

第三目 104 年度... 35

第二項野保法案件... 36

第一目 102 年度... 37

第二目 103 年度... 38

(9)

第三目 104 年度... 40

第三項森林法案件... 41

第五節小結 ... 46

第三章墾殖者國家之原住民族刑事司法制度 ... 51

第一項多元文化主義... 52

第二項法律多元主義... 55

第二節外國實踐──以美、加、澳為例 ... 58

第一項美國... 59

第一款歷史概述... 59

第一目政策形塑時期：1789 年－1871 年... 59

第二目土地統整分配與同化時期：1871 年－1928 年... 60

第三目印地安部族重整時期：1928 年－1945 年... 60

第四目終止印地安部族時期：1945 年－1961 年... 61

第五目印地安部族自決時期：1961 年－... 61

第二款刑事司法制度... 62

第三款評析與近時發展... 67

第二項加拿大... 70

第一目同化政策階段... 71

第二目二元文化政策階段... 72

第三目多元文化主義政策階段... 73

第三項澳洲... 81

第一目從接觸到衝突... 82

第二目從保護、隔離到同化... 82

第三目從多元文化主義到自決... 83

第三節小結 ... 91

第四章從多元文化主義到多元民族主義──以拉丁美洲為例 ... 95

第一節拉丁美洲歷史概述 ... 95

第一項 ILO 第 169 號公約 ... 98

(10)

第二項聯合國原住民族權利宣言... 99

第二節憲法改革與相關制度修正 ... 100

第一項整體分期... 100

第一款多元文化憲政主義：1982-1988 ... 101

第二款多文化憲政主義：1989-2005 ... 101

第三款多元民族憲政主義：2006- ... 103

第二項多元民族國家之憲政架構... 104

第一款玻利維亞... 105

第二款厄瓜多... 107

第三節司法多元性之實踐──以玻利維亞與厄瓜多為例 ... 109

第一項原住民司法裁判權劃定... 110

第一款 ILO 第 169 號公約 ... 110

第二款玻利維亞... 111

第三款厄瓜多... 112

第二項原住民司法實踐之限制... 114

第三項與普通司法體系之競合關係... 117

第四項將法律多元性融入國家司法體系... 121

第四節小結 ... 123

第五章原住民族刑事司法制度修正芻議 ... 128

第二節朝向帄等司法共治之制度修正方案 ... 132

第一項國家與原住民族法律之關係模式──以刑事法為例 ... 132

第一款關係分類... 132

第一目不承認模式... 132

第二目順應模式... 133

第三目過渡模式... 134

第二款臺灣現狀... 135

第二項過渡模式... 138

第一款現行「特別刑法」之解釋論與應行修正... 138

(11)

第一目槍砲條例... 138

第二目野保法... 142

第三目森林法... 147

第二款修正現行程序進行方式... 150

第三項順應模式... 153

第一款確立刑法因應文化衝突犯罪之處理模式... 153

第二款建立納入原住民參與之原住民族法院... 158

第四項承認模式... 162

第一款承認原住民族習慣（法）之效力... 163

第二款承認原住民族紛爭解決與事後處理機制... 164

第三節承認模式之具體架構──以刑事裁判權劃設為中心 ... 167

第一項原住民族司法自治相關立論... 168

第二項具體架構... 175

第一款原住民與普通司法裁判權劃定基本原則... 177

第一目領域管轄... 178

第二目事務管轄... 181

第三目屬人管轄... 183

一、原住民（族）之認定... 183

二、領域管轄內... 189

三、領域管轄外... 190

第二款原住民司法實踐之限制... 192

第三款原住民與普通司法裁判權之競合關係... 197

第四款將法律多元性融入國家司法體系之具體措施... 201

第五款小結... 201

第六章結論 ... 203

附錄... 208

參考文獻... 223

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表目錄

表 2-1 受扶助人為原住民族之案件數量（單位：件） ... p.12 表 2-2 各級法院特約通譯人數與族別（單位：人） ... p.15 表 2-3 各地方法院檢察署原住民族案件專責檢察官 ... p.19 表 2-4 司法院司法人員研習所針對原住民族專業法庭法官舉辦講習 ... p.19 表 2-5 106 年度法官學院第一期原住民族人權保障研習 ... p.21 表 2-6 106 年度法官學院第二期原住民族人權保障研習 ... p.21 表 2-7 特別刑法案件數量（單位：件） ... p.29 表 2-8 特別刑法案件數量（依判決結果區分）（單位：件） ... p.30 表 3-1 美國對於印第安部落刑事管轄權之主要限制 ... p.65 表 3-2 印地安保留區內之刑事司法管轄權 ... p.65 表 4-1 玻利維亞與厄瓜多之原住民與國家司法管轄權區分 ... p.114 表 4-2 玻利維亞與厄瓜多之原住民司法實踐限制與爭議處理機制 ... p.117 表 4-3 玻利維亞與厄瓜多之原住民司法權與普通司法權協調機制 ... p.121 表 5-1 傳統領域內之管轄權歸屬 ... p.190 表 5-2 傳統領域外之屬人權歸屬 ... p.192

圖目錄

圖 2-1 刑事訴訟法第 31 條運作模式 ... p.11 圖 2-2 法院特約通譯分布（族群、法院轄區別） ... p.16 圖 2-3 原住民族強制辯護制度修正建議一 ... p.23 圖 2-4 原住民族強制辯護制度修正建議二 ... p.23 圖 4-1 多元民族玻利維亞國之架構與組織 ... p.118 圖 4-2 玻利維亞多元民族憲法法院組織圖 ... p.119 圖 5-1 國家對於原住民法之態度模式 ... p.135 圖 5-2 我國原住民族刑事司法制度修正芻議 ... p.137 圖 5-3 「違法性意識之可能性」的審查 ... p.157 圖 5-4 原住民傳統領域類型 ... p.179 圖 5-5 原住民傳統領域分布 ... p.180

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第一章序論

第一節研究內容

關於本論文主題之「原住民族」並無統一的定義，不過大致上有四個共通要素：居住時間的優先性（ priority in time ）、自願的文化差異性（ voluntary perpetuation of cultural distinctiveness）、曾經遭受宰制、邊緣化及驅逐之經驗

（experience of subjugation, marginalization and dispossession）與自我認同為原住民族（self-identification）¹。在臺灣最早的外來政權──荷蘭人進行殖民統治前，

臺灣原住民族社會已發展出一套有秩序、有規律的生活習慣、語言、生存方式與社會系統，有著獨特信仰與價值觀。然而，與世界上其他地區的原住民族一樣，

當較為強勢的殖民統治者進入，原住民族立刻成為強權者所要征服與同化的對象

2。原住民族共同的受殖民經驗顯示，傳統法律與部族組織面對國家歧視性或同化性政策的侵逼，不斷被弱化、排除與忽略。而原住民族傳統習慣法律與國家法律間之互動，不論是在內國法或國際法的層面，都一向是複雜的有機狀態，即使承認原住民族習慣的合法地位，兩系統間的衝突仍時有所聞，儘管也有相對良性協調機制的出現，但終究為少數³。

以我國刑事法領域而言，大部分在刑法中被界定為犯罪的行為悖離了人類最基本的道德感情，因此不分國家、社會、民族、文化，均普遍地不被認可，例如殺人、放火、竊盜。然而另有一部分的行為是根據不同文化與風俗習慣之特殊性而來，亦即這樣的禁止規範乃建立在社會結構相對性或是文化相對性上⁴。國民政府將源於中國的刑法典引入臺灣，以強權制定與頒行的法律規範來進行社會整合，背後始終隱藏著文化衝突所帶來的緊張與不安，其中尤以原住民族陷入屢遭打壓之困境。而在程序法方面，原住民族本已具備一套紛爭解決體系而自主裁決民族內部爭端，然而隨著現代國家的建立，原住民族固有政治體制及其職能被國家機器所替代，民族內部爭端也變成必須透過國家司法程序解決⁵。

一直到西元（下同）1980 年代解嚴迄至 1990 年代的憲法改革，同時間國際原住民族權利運動的開展，才終於帶動臺灣原住民族權利的覺醒與復振。1991 年第一次修憲，憲法首度承認「山胞」地位；1992 年第二次修憲，增訂「山胞條款」：「國家對於自由地區山胞之地位及政治參與，應予保障；對於其教育文化、

1 ROBERT K HITCHCOCK &DIANA VINDING, INDIGENOUS PEOPLES' RIGHTS IN SOUTHERN AFRICA 8 (IWGIA. 2004); Siegfried Wiessner, Rights and status of indigenous peoples: a global comparative and international legal analysis, 12 HARV.HUM.RTS.J., 114-115 (1999).

2 王皇玉（2009），《刑罰與社會規訓》，頁 212-213，台北：元照。

3 蔡志偉 Awi Mona、黃居正、王皇玉（2014），〈貳、我國原住民族法律規範研析〉，《國內原住民族重要判決之編輯及解析（第一輯）》，頁 8，台北：原住民族委員會。

4 王皇玉，前揭註 2，頁 218。

5 楊曉珞（2007），《台灣原住民族司法權之探討與建構》，頁 75，國立東華大學民族發展研究所碩士論文。

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社會福利及經濟世界，應予扶持並促其發展」；1997 年第四次修憲，「山胞條款」

增修為「原住民族條款」，後成為現行憲法增修條文第 10 條第 11 項、12 項：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」、「國家應依民族意願，

保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、

金門及馬祖地區人民亦同」。

順應此股修憲浪潮，針對使用獵槍、獵捕野生動物與採集森林產物等原住民族傳統文化行為，陸續制定或修正了《槍砲彈藥刀械管制條例》等特別法當中的除罪化條款。而 2005 年制定之《原住民族基本法》，則在第 19 條規定：「（第一項）原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、

採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。（第二項）前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，第 30 條則明示「（第一項）政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。（第二項）政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭」，前者成為憲法原住民族文化條款之具體落實規定，後者則成為原住民族專庭或專院的法源基礎。其後，我國於 2009 年通過兩公約施行法，將《公民與政治權利國際公約（ICCPR）》（下稱公政公約）

與《經濟社會文化權利國際公約（ICESCR）》（下稱經社文公約）內國法化，其中公政公約保障的自決權（第 1 條）、平等權（第 2 條）、少數族群權（第 27 條），

以及經社文公約強調的文化權（第 15 條）等權利均與原住民族人權密切相關。

綜合上述，就實體法規層面而言，自 1990 年代憲法改革迄今，縱然仍有需要改善之處，但也已經正式開啟了原住民族文化行為除罪化的大門。至於如何在司法層面落實上開規定，亦即司法權如何調和多數統治者與原住民族之間價值觀的衝突，同屬國家維持秩序及原住民族權益保障之重要一環。可惜的是，從近二十年臺灣發展可以發現，原住民族司法案件在面對國家法制組織時，呈現的是檢察行政機關與司法審理機制對於原住民族法律規範意旨的不理解，也無法充分反應原住民族實際生活經驗⁶。最經典之案例莫過於以下二則：2003 年阿里山鄒族的頭目汪傳發、汪建光父子，因懷疑漢人盜採鄒族傳統領域內之野生蜂蜜而予以沒收，此一遵循部落規範的行為卻被嘉義地檢署依搶奪罪起訴，最後遭到有罪判決確定（下稱【鄒族頭目蜂蜜案】）；2005 年，遵循部落會議結論而將被颱風吹倒的櫸木殘枝撿拾回部落的司馬庫斯青年，被以構成《森林法》上竊取森林主產物罪遭到起訴，幸而最後獲得無罪判決確定，然在盼得此一結果前亦已歷經了數年寒暑（下稱【司馬庫斯風倒櫸木案】）。

有鑑於上開刑事司法困境，司法院自 2013 年 1 月 1 日起指定桃園、新竹、

6 蔡志偉 Awi Mona（2011），〈從客體到主體：台灣原住民族法制與權利的發展〉，《臺大法學論叢》，40 卷 S 期，頁 1505。

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苗栗、南投、嘉義、高雄、屏東、臺東、花蓮等九所地方法院，設立原住民族專業法庭（股）（下稱原民專庭（股））。其後，2014 年 9 月 3 日起新增包括臺灣高等法院、花蓮、臺中、臺南、高雄分院五處；地方法院則是基隆、臺北、士林、

新北、臺中、彰化、雲林、臺南、宜蘭九處，以及高等行政法院三處。依據司法院相關函令與新聞稿，該庭（股）設置之原則，「首要評估案件特殊性，在不修法的原則下，汲取國外相關經驗設立專庭或專股，可適度達到專業資源整合及案例累積之作用」。關注原住民族司法權益之各方賢達，無不將希望寄託在原民專庭（股）之上，尤其期盼其能在刑事法領域內，改變向來遭批評過度入罪、未能保障原住民族權益之局面。

設置原民專庭（股）後最受人矚目之案件，莫過於臺東地方法院 102 年原訴字第 61 號刑事判決，亦即布農族王光祿因使用拾獲之制式獵槍獵捕保育類野生動物以供自用，而遭到以違反《槍砲彈藥刀械管制條例》及《野生動物保育法》

有罪判決確定之案件（下稱【王光祿案】）⁷。然而該案真正受到社會各界關注並非從地院層級即開始，而是直到 2015 年底最高法院有罪確定判決出爐後，始引起關心原住民族權益之各方譁然。因應高漲的反抗聲浪，檢察總長決定暫緩執行並提起非常上訴。2017 年 2 月 9 日最高法院召開非常上訴調查庭，創下我國非常上訴案件開庭首例。隨後最高法院於同年 9 月 28 日裁定全案停止審判聲請大法官釋憲，更成為最高法院有史以來首次由法官提出的釋憲聲請⁸。

此案引起筆者開始思考，從【王光祿案】所看到的原民專庭（股）審判模式與法律見解，是特例還是普遍的現象？是否還有其他遭到錯誤法律見解定罪之案件，沉浮在原民專庭（股）的檔案卷宗裡等待救援？回歸更根本的制度層面而言，

原民專庭（股）作為第一個以族群別、而非案件類型作為分案標準的專業法庭（股），制度設計與相關司法人員的訓練與配置是否更有利於原住民族？所作之判決是否有較多對於原住民族文化與習俗的論述與實質肯認？綜合而言，原民專庭（股）

究竟是否帶來正面的影響？而下一步是要維持這樣的制度、或者應該往原住民族法院乃至於司法自治邁進？在比較法制度上，目前國外已有針對原住民族的獨特

7 對於本案歷審見解之判決評析，詳參：張志銘、蔡尚謙（2015），〈布農族人 TamaTalum 王光祿案之評析〉，《植根雜誌》，31 卷 12 期，頁 461-478。就本案涉及槍砲彈藥刀械管制條例之爭點評析，詳參：蔡志偉 Awi Mona、許恒達、張鑫隆、徐揮彥（2017），〈肆、刑事判決編輯及解析實例〉，《國內原住民族重要判決之編輯及解析（第三輯）》，頁 144-146，台北：原住民族委員會。

8 最高法院於聲請釋憲新聞稿指出，「槍砲彈藥刀械管制條例限制原住民僅能以自製的落後槍枝打獵，致不能使用較安全的現代化制式獵槍；野生動物保育法限制原住民只能基於因動物逾量、

學術研究、教育目的或傳統文化祭儀必要，進行狩獵，罔顧其生活習慣，既都未確實依據原住民族基本法檢討修正，且不符合兩公約揭示應事先與原民部落諮商，獲得其同意，和分享科技之惠的尊重、雙贏理念，並違反憲法增修條文肯定多元文化、維護原住民傳統及促進其發展的意旨。

合議庭認為司法機關具有平亭曲直、實現正義的職責，但仍當謹守權力分際，乃請求司法院大法官就槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第 1 項及野生動物保育法第 18 條、第 41 條第 1 項，未就原住民特殊情形加以考量部分宣告違憲」。詳細參照：最高法院，最高法院審理原住民王光祿打獵案聲請釋憲新聞稿，司法院網站，2017 年 9 月 28 日，

http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/NNWSS002.asp?id=288249（最後瀏覽日期：2018 年 4 月 20 日）

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性而承認或建立訴訟體系的例子，例如美國至少有 145 個部落擁有部落法庭，在條約及聯邦法之規定範圍內行使審判權⁹。而除了美國外，加拿大與澳洲亦設置了處理原住民族刑事案件量刑之法院，拉丁美洲國家更在二十世紀末期起展開一波修憲浪潮，於憲法中承認國家的多元文化與法律多元特質，更有直接明文承認原住民族習慣法與司法機能效力、並因此在該國內引起偌大變革者。相對而言，

臺灣目前並無特殊的原住民族司法體系，原民專庭（股）亦僅是國家司法權內部的一種分工模式，雖然部分原住民族部落仍保留並實行傳統糾紛解決與懲罰制度，

但並不被國家法律所承認，其決定僅有文化及社會上的意義而無法律的強制力。

面對由來已久而日益加深的原漢司法衝突，筆者深感原住民族司法制度改革之重要性，故擬以原民專庭（股）之刑事判決為出發點，以涉及原住民族文化行為之《槍砲彈藥刀械管制條例》、《野生動物保育法》與《森林法》等案件為核心，

檢討該專庭（股）之制度設計與判決內容是否與設置目的相契合。其後，藉由外國原住民族法院與刑事訴訟制度之介紹，本文試圖指出，各國發展出的理論基礎與實踐成果，對於迄今在法庭制度上僅作出原民專庭（股）此變動之我國可以有如何之啟發。

第二節研究架構

本文共分成六章，首先在第二章以原民專庭（股）之刑事案件為檢討對象，

探討其在制度建構與判決數據上是否實質增進原住民族權益保障。在研究方法上，

主要以國內文獻回顧為先，整理國內論者對於原住民族司法審判機制之改革建議與對原民專庭（股）之期望及評析，另搭配筆者對於原民專庭（股）之「特別刑法案件」──即涉及《槍砲彈藥刀械管制條例》第 20 條第 1 項、《野生動物保育法》第 21 條之 1 及第 51 條之 1 與《森林法》第 15 條第 4 項之案件──所為之數據統計，復從其中選取數則判決進行內容評析，分從量化與質化觀點評價原民專庭（股）之成效。本章所蒐集之判決，部分乃直接引用自國立東華大學蔡志偉副教授擔任主持人之科技部計畫「建立現代社會下原住民族傳統慣習在國家司法制度之合法性與實用性－總計畫暨子計畫（一）原住民族傳統慣習之合法正當性實證研究－互動關連與比較法之觀察」研究成果，筆者於擔任該計畫助理期間，與臺灣大學法律系陳冠甫助理一同蒐集 2013 年 1 月 1 日起至 2015 年 12 月 31 日，

字號為 102 年度、103 年度與 104 年度開頭之地方法院原民專庭（股）及其上級審之判決。使用此部分之判決蒐集成果已經取得計畫主持人之同意，其後筆者為撰寫本論文，自行將地方法院判決補齊至判決日期在 2016 年 12 月 31 日之前者。

於檢討完我國現況後，第三、四章乃探討比較法上原住民族司法制度之建置，

首先介紹在「西方」與我國討論到原住民族特殊法律機制建構時，通常以之為理論基礎之多元文化主義（multiculturalism）與法律多元主義（legal pluralism），其

9 謝若蘭、楊曉珞（2017），〈臺灣司法體制下之原住民族困境初探〉，謝若蘭（編），《在，之間：

認同與實踐之間的學術研究儀式》，頁 289-291，台北：稻鄉。

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後依序介紹美國、加拿大與澳洲原住民族之歷史與各國對原住民族所施加之刑事規範。而有鑑於多元文化主義在上開國家所顯露之缺陷，另將參照對象轉移到發展出克服多元文化主義缺點之理論──多元民族主義（plurinationalism）的拉丁美洲國家，於第四章概述該地區之歷史與二十世紀末期以來之憲法改革，並以當中的多元民族國家（plurinational state）、亦是在原住民族權益保障上被認為發展較快速之玻利維亞與厄瓜多為討論核心，分述二國如何具體實踐國際勞工組織「原住民與部落人民公約」與聯合國原住民族權利宣言所規定之保障原住民族實踐習慣法與傳統司法機能之內容。

接著在第五章開頭首先提出本文認為玻利維亞模式之「平等司法共治」

（judicial co-governance among equals）應作為我國司法改革目標之主張，而由於此以原住民族司法自治為前提，故續而整理臺灣迄今關於原住民族司法自治之論述，並主張此司法自治應以多元民族主義與法律多元主義之實踐為具體內涵。在改革提議上，參照論者分析澳洲、加拿大與紐西蘭經驗而提出之「國家與原住民族法律關係」：不承認（non-recognition）、過渡（transitional）、順應（accommodation）

與承認（recognition）模式，本文認為臺灣應該從目前所處之過渡模式逐步往承認模式邁進，其中並必須同時包含實體法與程序法面向之改革。在最終目標之承認模式部分，另闢一節具體論述刑事裁判權劃分與相關議題於我國應如何實施，

惟強調任何制度之建立都需立足於與原住民族立於平等地位之確實協商的基礎上。

最後結論之第六章，重新以多元民族主義之視角回顧本文第二到五章主要內容，重申我國未來之變革方向以及多數統治族群之應有心態。

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第二章原民專庭（股）－－以刑事案件為中心第一節相關討論

第一項原住民族刑事司法困境

臺灣曾移植多樣而紛雜的法律文明，中國法、日本法與西方法等共同形塑了當今臺灣的法社會，然而「法律移植」意味著原有行為規範和價值理念的改變，

文化歧異性往往受到忽略。外來統治者試圖用單一的政治與法律制度來統治境內不同的民族，尤其進入國民政府時期後，原住民族被迫放棄原有的法律及司法制度而進入國家體制內。國家未正視境內多民族之事實，也未將原住民族原有之法制納入現行法律及司法體系當中，因此原住民族在與國家法律制度相衝突時往往陷入不利處境，在國家司法體系中淪為弱勢¹。而刑事法體系是法律最能公開展現其權威的場域，如欲檢視一個國家是否尊重多元文化，刑事法體系無疑是最容易觀察的對象之一。在原民專庭（股）成立前，我國刑事法體系對於原住民族刑事犯罪仍普遍停留在傳統自由主義維護個人權益的思維當中，法律對於犯罪的定義、法院對於構成要件的解釋都鮮少考量到主流價值以外的少數文化²。

從十餘年前開始，已有許多文獻指摘原住民族在司法程序所面臨之弱勢情境，

例如論者曾認為，為了達成原住民訴訟平等權之保障，至少有三個面向需要改革：

習慣法優位原則之落實、法律扶助制度以及通譯。於習慣法層面，除主張應由原住民主導習慣法法典化之工程外，在程序法方面贊同設置專庭（股），惟同時強調司法人員培訓與專業度的重要性，並主張應搭配讓部落長老進入審判流程之參審制；於實體法方面則建議可於刑法中增列一阻卻違法條款，肯認原住民在符合該族群傳統慣習下之行為不罰、得減輕或免除其刑。於法律扶助制度層面，有鑑於法律扶助基金會在確保原住民族社會地位的平等、以及爭取補償所受不公平待遇之過程中扮演角色之重要性，故建議在審查委員的配置上應有原住民研究專長的專家學者，且原住民中央主管機關應與法律扶助基金會合作，在原鄉部落廣設

「法律服務中心」（Law Center），從事法律扶助工作、原住民法律教育及原住民法律問題之專案研究，提升原住民族之人權保護與意識。最後，關於通譯問題，

論者認為應培養通曉原住民族各族語言且具備一定法學知識之通譯人才，具體作法可在具備相當師資之大專院校設立法學翻譯學程，以及修改原住民族語言能力認證辦法，增加選考之法學科目，達一定標準者在族語能力證明上註明，使法院在遇到相關訴訟案件時得有明確的對象選擇聘用³。

1 謝若蘭、楊曉珞（2017），〈臺灣司法體制下之原住民族困境初探〉，謝若蘭（編），《在，之間：

認同與實踐之間的學術研究儀式》，頁 292-293，台北：稻鄉。

2 蕭宇軒（2011），《論文化辯護於我國刑事審判上實行之研究》，頁 40，國立成功大學法律學研究所碩士論文。

3 林柏年（2005），《台灣原住民族權利法制研究－批判種族理論觀點》，頁 51-59，國立東華大學民族發展研究所碩士論文。

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其後有指摘原住民族所面臨之司法困境包含司法程序歧視、法院配置地點不利於原住民、法官缺乏多元文化基礎素養、國家法與原住民族傳統習慣規範之衝突以及法律扶助措施不足等問題。在司法程序的問題上，論者認為雖然《原住民族基本法》對於當事人適格、訴訟標的、訴訟進行使用之語言與證據法則等不利於原住民族之課題已有原則性的規範，但具體作法猶待修改相關法規，目前仍只能經由法官在個案中的採認來實踐；其次，關於國家法與原住民族傳統習慣規範之衝突，其實即為漢族本位的法令及以原住民族為主體的法之間的衝突，此一衝突的結果造成原住民族基於傳統習慣規範所享有的權利消失或受到剝奪。另一方面，原住民爲了避免牴觸國家法制而受罰，有時不得不改變或放棄傳統習慣所容許的行為，因而造成現行法制凌駕於傳統習慣的印象，也因此動搖傳統習慣在原住民心中的地位。而司法裁判上適用原住民族傳統習慣規範的另一困境在於資料欠缺，因此只能個案式的徵詢相關機關或專家學者的意見，然而有時因法官預先設定的問題過於狹隘，無法真正呈現爭議之所在，此亦涉及法官的多元文化素養問題。而在刑事訴訟上，原住民被處罰的許多行為是各族長期以來的習慣或是屬於原住民族宗教、文化或生活所需，典型案例即為觸犯《槍砲彈藥刀械管制條例》、

《野生動物保育法》與《森林法》之行為。「實體法之不利規定固然是原住民族上述行為被視為犯罪行為的主要因素，但國家之犯罪偵查、訴追過程，也可能存在許多不利於原住民的因素。除了上述提到的司法程序歧視因素，也可能有其他因素諸如警察為求績效而採寧可錯殺不可妄縱的移送方式、檢察官濫行起訴、法官形成其裁判時未能充分考量有利於原住民的因素等」⁴。

前二文所指摘之原住民族司法困境可謂我國多數學者之共識，許多論者亦針對各個子議題撰文評析之。例如對司法人員缺乏多元文化概念之批評，有認為由於無論是法官或檢察官均絕大多數為漢人，再加上缺乏多元族群文化課程訓練，

尤其缺乏對原住民族傳統規範的認識和尊重的涵養，故司法人員容易忽略原住民族傳統文化之價值。「為追求司法上的實質公平，對於審理涉及原住民事務的法官，宜要求其對於原住民族文化有一定程度的了解，（例如在審理槍砲條例等案件時）法官應以法庭作為溝通平臺，闡釋國家法的理念，而非蠻橫地認為原住民當事人惡性重大⁵」。是故有建議：「相關機關應定期辦理員警、行政官員、律師、法官、社會工作者等司法系統官員以及法律學生有關原住民文化、習俗和法制的培訓和教育課程，作為消除歧視和促進尊重文化多樣性的一種辦法，並採取特別措施消除對原住民的歷史偏見，這是造成在司法制度中對原住民歧視的潛在原因。（再者，）有計劃地培養具有原住民身分的律師、法官、檢察官等法律專業人員，或訓練法律專業的原住民種子教師前往原鄉服務。鼓勵原住民到立法、

4 楊曉珞（2007），《台灣原住民族司法權之探討與建構》，頁 45-61，國立東華大學民族發展研究所碩士論文。

5 王泰升（2003），《原住民保留地土地專屬法庭設置研究》，頁 94，台北：原住民族委員會。

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司法、執法和教養機構任職，並在教育、培訓和招聘政策等方面採取措施，以增加原住民在司法系統工作⁶」。

再例如訴訟語言問題，現行法院所進行之訴訟程序以中文為主，訴訟文書亦原則上使用中文。然而原住民族之語言習慣與漢民族不同，且現行法律主要延襲西方法制而來，與原住民之傳統習慣亦格格不入，而特約通譯並非法律專家，經常無法適切表達當事人真意，也因此亦生糾葛⁷。有論者從實務運作中觀察到無論是通譯人選或是通譯選任標準都問題重重，「目前實務上擔任通譯之人可謂各式各樣，但簡單來說，就原住民語的通譯以『素人』通譯居多」，「除了員警自己以原住民語和被告溝通記載之外，其他通譯人選可謂五花八門，除了地檢署的特約通譯之外，實務判決出現的通譯者還有由被告的子女、族人或是鄉民代表來擔任通譯。在上述各式各樣的通譯中，有一些人是立場偏頗不中立的『誤譯』高危險群⁸」。再者，實務目前認為是否使用通譯在偵查中屬檢察官權限，在審判中屬法官權限，然而論者指摘：「檢察官與法官雖然具有應否命通譯的裁量權，

但仍不得恣意漠視被告在訴訟上的權益。如果被告對於審判中交互詰問的內容，

有無法辭能達意或無法充分理解，又無通譯加以傳譯時，就是一種對被告防禦權的保障不周。如果此時沒有命通譯進行傳譯，就屬判決違背法令⁹」。其後並建議：「法院應盡可能招聘固定的弱勢語言通譯，...某些制式的法庭訴訟文書如傳票、拘票，應以弱勢族群的語言加以翻譯，且對於弱勢語言族群者，除了由政府出錢提供訴訟律師之外，也應出錢為其聘請通譯或翻譯。這些翻譯者除了協助擔任口語翻譯外，也應協助其閱讀諸如傳票、拘票、起訴書，鑑定書，判決書等訴訟文書，以真正落實被告所享有的公平審判權¹⁰」。

第二項對原民專庭（股）發揮效能之期待

於 2013 年原民專庭（股）成立前，許多文獻均將改善上述司法困境之希望寄託在原民專庭（股）上。論者認為，無論是【鄒族頭目蜂蜜案】或是【司馬庫斯風倒櫸木案】所呈現之原漢衝突以及不合理之司法見解，追根究柢乃根源於國家法律在制定時並非以多元民族國家作為前提，而是以「中華民族」為單一族群的民族主義概念設計並制定現行法律。在這樣的單一價值觀法制架構下，如要做到實質保障原住民族司法權，論者認為應從原住民族專業法庭做起，具體而言必須要有「對於原住民族有同理心」、且「經過差異文化價值訓練的法官為之」，並希冀透過原住民專業法庭達到原住民法律適用見解之一致性。其後「更期望能在

6 高德義，重拾被放逐的傳統：排灣族習慣法與國家法的衝突與融合，第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會，原住民族委員會主辦，頁 185（2010 年 11 月 14 日）。

7 湯文章，原住民族在訴訟法上地位之研究，第一屆民族法學研討會，國立東華大學民族發展研究所主辦，頁 45-57（2005 年 5 月 28 日）。

8 王皇玉（2011），〈弱勢語言族群之接近司法權－以原住民通譯問題為中心〉，《刑事政策與犯罪研究論文集》，頁 68-69，台北：法務部。

9 王皇玉，同前註，頁 70。

10 王皇玉，同前註，頁 74-75。

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累積相當的實務個案及有經驗的司法人員後，由原住民族專業法庭提升為原住民族法院」¹¹。

另有對於專庭（股）所能發揮功能採取比較保守消極態度之見解，如論者指摘：「如未制定相關法律或修改現行法律，明文肯認原住民族傳統規範具有法之效力，即使設置原住民法庭，也無法完全解決原住民所面臨的司法困境。但是，

設置原住民法庭絕對是融合國家法制與原住民族傳統規範的最佳起點，也是解決規範衝突的最佳解決方式¹²」。其後主張具體的進行方式應以「法庭部落化」為目標：「在國家司法制度中，納入原住民族傳統規範，而其內容不僅包括程序規定，亦應吸納實體規範。...法官即必須理解並適用原住民族習慣法，並以之作為裁判之依據，原住民族習慣之位階即等同於國家法律」。除此之外，此專庭（股）

尚應具備「融合部落中解決紛爭之機制與國家訴訟制度，並且在訴訟過程中減少語言障礙、吸納傳統規範」之功能¹³。

類似觀點亦可見於其他論者之著述，例如有指出原住民族於現行司法制度下所會面臨之問題點當中（包含：實體法未將原住民族傳統習慣納入現行法律、程序法上審判法官專業度不足、審判程序語言及文字僵化、刑罰執行方式過於僵硬等等），除了法官專業度以外，均涉及法律規範應否修法或現有法令如何確實發揮功能的問題，並非原住民專業法院或法庭之設置即能解決，專院或專庭之設置僅能解決「法官專業度不足、原住民族不懂審判程序所使用語言」兩項困境而已。

結論上認為：「為解決法官因缺乏對於原住民族族群傳統文化的了解而遭質疑專業性不足的問題，宜透過教育訓練之方式增加新進之司法官或現職法官對於原住民族族群傳統文化關係了解」，而雖然「設置原住民族專業法院或建立一套有別於現行訴訟制度的原住民族訴訟制度，現階段尚未成熟，但為解決族群文化間的衝突，現階段立即可行的措施，……（即為）設置原住民族專業法庭¹⁴」。同作者於他文中一一列舉贊成與反對設置原住民族專業法院／法庭之見解後，結論上重申原住民族法院／法庭雖非最佳措施但仍為可行且應行之舉：「現行法院體系長期漠視原住民族傳統文化，對於法官疏於施以族群文化關係之相關訓練，致法官普遍對於原住民族傳統文化認識不足，設置原住民族專業法院或法庭，可集中加強對於法官施以多元文化及族群關係之訓練。...設置專屬法院或法庭並非全然無用，至少是司法體系展現誠意的第一步，建立友善法院，讓法院成為一個溝通平臺，原住民族遇有糾紛事件，樂於運用法院來解決糾紛，讓專屬法院或法庭集中資源統一事權，可以避免裁判矛盾，並且可以累積經驗，逐漸為

11 Yapasuyongu e'Akuyana（2009），〈淺談原住民族專業法庭〉，《司法改革雜誌》，74 期，頁 22-23。

12 林三元（2012），〈從社會文化之觀點論設立原住民族法庭之必要性與可行性〉，《台灣原住民族研究季刊》，5 卷 2 期，頁 172。

13 林三元，同前註，頁 177-182。

14 湯文章（2008），《設置原住民法庭或法院可行性之研究》，頁 171-173，花蓮：臺灣花蓮地方法院研究開發項目研究報告。

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民族法學及原住民族自治預作準備¹⁵」。

除了以上專門針對專庭（股）為論述之著作外，另有許多檢討原住民族文化行為與刑責困境之文獻，於指摘出現行法規與實務運作之不當後，將希望寄託在原民專庭（股）之成立。以下列文字為例：「近年來臺灣內部雖然已經逐漸意識到原住民文化傳統的特殊性，因而許多行政規章、特別刑法均已逐步修正，以避免不當箝制原住民傳統文化發展、或陷原住民於犯罪窘境。然而立法者修法往往過於草率與不周全，以致於目前特別刑法中對於原住民基於傳統文化之行為得以除罪化之規定常常只有『半套』……。除了立法疏漏外，司法審判者對於原住民特殊文化傳統嚴重缺乏理解與同情心，……顯示了司法人員對原住民傳統文化行為仍存在著誤解、不解與隔閡，更凸顯了我國司法審判體系下，應設置原住民專屬法庭的必要性，如此始能改變目前原住民所面臨的司法不利處境」¹⁶。綜合上述文獻，可發現論者期待原民專庭（股）所能發揮之作用並不完全相同，較保守的見解認為其至多僅能解決法官專業度與法庭語言之問題，其餘有認為藉由專庭（股）可促使司法人員意識轉變，進而解決原住民族文化行為遭到過度入罪之問題，最積極的看法則認為專庭（股）應適用原住民族習慣法作為裁判依據，甚至在訴訟過程中將部落紛爭解決機制融入現行審判體系當中。惟不論是何種見解，均認為原民專庭（股）並非解決原住民族司法困境之最佳方案，毋寧為暫時性的權宜之計，實應藉由專庭（股）之實施逐步邁向設置原住民法院、甚至是包含司法權在內之原住民族自治。

第二節制度設計

第一項設置時間與地點

為落實《原住民族基本法》第 30 條第 2 項等規定並保障原住民族的司法訴訟權益，司法院以院臺廳司一字第 1010028460 號函指定桃園、新竹、苗栗、南投、嘉義、高雄、屏東、臺東、花蓮等 9 所地方法院，自 2013 年 1 月 1 日起設立原民專庭（股）。以刑事案件而言，不論何種犯罪類型，只要被告具有原住民族身分，均由原民專庭（股）審理；民事案件則因兩造是否具有原住民族身分而有所不同¹⁷。2014 年 9 月 3 日起新增包括臺灣高等法院、花蓮、臺中、臺南、高雄分院 5 處；地方法院則是基隆、臺北、士林、新北、臺中、彰化、雲林、臺南、

宜蘭 9 處，以及高等行政法院 3 處。目前除了澎湖地方法院以外，地方法院（包

15 湯文章（2012），〈論應否設置原住民族專屬法院或法庭〉，《台灣原住民族研究季刊》，5 卷 3 期，頁 116。

16 王皇玉（2009），《刑罰與社會規訓》，頁 278-279，台北：元照。

17 （1）應由原住民專業法庭（股）審理之民事事件類型：兩造當事人為原住民、部落、原住民族之民事事件；或一造當事人為原住民、部落、原住民族之返還（交還）土地、損害賠償、返還不當得利、排除侵害、確認土地或房屋所有權存在或不存在、確認租賃關係存在、塗銷耕作權或地上權登記、分割共有物、確認界址、遷認房屋等事件。（2）一造當事人為原住民、部落、原住民族而非前項案由之民事事件，經當事人聲請由原住民法庭（股）審理，受訴法院認為適當者。

(23)

含 2016 年 9 月始成立之橋頭地方法院）與高等法院均已設置原民專庭（股）。而原住民族身分之認定依照司法院 102 年 1 月 8 日院臺廳司一字第 1020000935 號函，乃依照《原住民身分法》第 11 條，採取登記生效制。

第二項強制辯護與法律扶助

2013 年《刑事訴訟法》於第 31 條第 1 項增列第 4 款：「被告具原住民身分，

經依通常程序起訴或審判者」，審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，並增列同條第 5 項：「被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問」。關於前者（審判中的強制辯護規定），司法院刑事廳認為，被告具原住民身分，經檢察官依通常程序起訴或聲請簡易判決處刑經法院改依通常程序審判等案件，屬強制辯護案件，「不得」改依簡易程序終結¹⁸，則原住民族案件之審判模式將形成以下三種途徑（圖 2-1）¹⁹：

圖 2-1 刑事訴訟法第 31 條運作模式

※圖片來源：以註腳 19 之流程圖為基礎後自製

而在《刑事訴訟法》修正後，法律扶助基金會對於原住民被告之重要性更為提升。《法律扶助法》在 2003 年制定當初僅主要以無資力者作為扶助對象，而法律扶助基金會乃從 2004 年起提供無資力者相應之法律協助，2007 年開始試辦

18 見 2012 年 12 月 26 日司法院刑事廳於「法官論壇」貼文意見，

http://efonm.mtraj/Afticle.Php?grFJdg&brd— crm&id—88189&tid—88136（最後瀏覽日期：2013 年 1 月 8 日）。轉引自：邱忠義（2013），〈新修正刑法「可易刑處分與不可易刑處分」之數罪併罰問題及刑訴法「原住民及無資力民眾律師依賴權」性質之探討〉，《月旦法學教室》，126 期，

頁 79。

19 林禹宏（2014），《原住民被告於刑事程序之困境與解決》，頁 137，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。

檢察官

依通常程序起訴強制辯護不得改依簡易程序

檢察官聲請簡易判決處刑

法院改為

通常程序強制辯護不得改依簡易程序

法院改依

簡易判決處刑非強制辯護

(24)

「檢警第一次偵訊律師陪同到場」專案，其後又於 2012 年試辦「原住民檢警第一次偵訊律師陪同到場」專案，並因而促成前述 2013 年《刑事訴訟法》第 31 條之修正²⁰。而與第一批原民專庭（股）成立大致同時期，法律扶助基金會於 2013 年 3 月 21 日與原住民族委員會簽署行政委託契約書，受委託辦理原住民法律扶助專案，同年度 4 月 1 日起正式啟動。符合該專案之扶助範圍者，由原住民族委員會全額負擔律師費用，其他扶助內容包含：書狀撰寫、調解、法律諮詢與「檢警偵訊，律師陪同」服務。與一般法律扶助專案之差別在於本專案並無資力限制，

只要經過案情審查，除非已有具體事證足認無救濟途徑，否則均予以扶助²¹。依據法律扶助基金會各年年報整理出自原民專庭（股）成立後四年度之扶助數據（表 2-1），除原住民檢警案件數量有較大浮動，一般案件及原民專案之扶助案件量均穩定增加中，【王光祿案】亦由法律扶助基金會於 2016 年度協助提起非常上訴與聲請釋憲。

表 2-1 受扶助人為原住民族之案件數量（單位：件）

一般案件原民專案原住民檢警案件

案件量佔准予扶助案件之比例准予扶助案件量實際派遣律師案件數 2013 年 3,010 10.53% 280（4-12 月） 1,255 2014 年 3,268 10.70% 1,590 1,074 2015 年 3,995 10.24% 2,129 1,235 2016 年 5,249 10.49% 2,594 1,220

※表格來源：筆者自行整理自法律扶助基金會年報

除此之外，為了便於居住於原鄉、偏遠地區之原住民族使用法律諮詢服務，

原住民族委員會除設立 24 小時原住民法律扶助免付費專線電話外，2014 年原住民族委員會委託法律扶助基金會成立「原住民法律諮詢駐點」服務，由律師進行面對面法律諮詢。自 2015 年 5 月 1 日起，另設置「電話法律諮詢服務」，提供上午 9 點到下午 5 點由律師電話線上回答法律相關問題²²。其後更進一步拓展服務

20「本會自 96 年 9 月 17 日開始，針對全國重罪的被告，試辦『檢警第一次偵訊律師陪同到場』

專案。...由於上述的檢警專案執行成效不彰，本會於是針對在法律知識方面較為弱勢的原住民族，重新規畫推動新的專案。自 101 年 7 月 15 日起，本會開始辦理『原住民檢警偵訊律師陪同到場專案』。本專案適用於具有原住民族身分的刑事被告，當其遭受警方拘提逮捕時，不論觸犯的是重罪或是輕罪，亦不論日間或夜間，皆可向本會申請律師陪同偵訊。……相較於本會早期開辦的檢警專案，原住民檢警專案的執行成效，相對良好許多。...由於本會原住民檢警專案執行成效良好，獲得立法委員們的信任與嘉許，於是促成了刑事訴訟法第 31 條及第 95 條的修正」。

詳參：朱健文，淺談原住民之法律扶助制度，法律扶助基金會第 42 期會訊，2014 年 1 月，

http://www.laf.org.tw/index.php?action=media_detail&p=1&id=173（最後瀏覽日期：2018 年 4 月 20 日）。

21 法律扶助基金會網站，

http://www.laf.org.tw/index.php?action=service_product_detail&Sn=132&sid=4（最後瀏覽日期：2018 年 4 月 20 日）。

22 原住民族委員會，原民會「電話法律諮詢服務」，412-8518（一通電話，幫我一把），2015 年 5 月 29 日，