第五章 原住民族刑事司法制度修正芻議
第三節 承認模式之具體架構──以刑事裁判權劃設為中心
「平等司法共治」既以原住民族司法和普通司法之平等與平行並進關係為核 心，則必須以承認原住民族習慣、規範、紛爭解決功能與事後處理機制之法效力 為前提，即相當於承認原住民族司法自治。事實上我國歷來所有與原住民族司法 議題有關之改革建議當中，一直都有原住民族自治之主張。嘗有原住民教育工作 者直接指出「自治是原住民族的唯一活路」：「原住民族所需要的，不是什麼道歉 或是賠償的問題，而是誠心誠意地讓原住民族完全而自主性的自治而已。因為這 是原住民族在二十一世紀所能找到唯一可以使他們存活的道路，也是讓他們可以 安心、而族群生命得以永續發展的方式133」。
在我國，規定於憲法總綱的「各民族一律平等」，強調國家組成民族的法律 地位實質平等，也構成基本權利、政府組織、地方制度與基本國策各章規定的適 用前提。由於整個國家法體系幾乎就是漢族價值觀的展現，因此所謂原住民族法 律地位的實質平等，即意味著各原住民族的政治、經濟、社會、文化、規範等制 度亦應獲得與國家現有體制同等的法評價，則除了「原住民族自治」以外，很難
131 Elizabeth Ann Kronk, American Indian Tribal Courts as Models for Incorporating Customary Law, 3 J.CT.INNOVATION 231, 234 (2010).
132 楊曉珞，前揭註 37，頁 79。
133 布興˙大立（2008），《自治是原住民族唯一的活路》，頁 157-158，台北：前衛。
想像有其他方式可以達到原住民族與漢族法律地位實質平等的憲法要求134。 亦有指摘原住民族習慣實優於國家制度，故與其認為是將原住民族習慣納入 國家體制中，毋寧應該反其道而行：「自從 1910 年理蕃政策起算，國家凡介入，
就造成悲劇。假使還有高人躍躍欲試，非要讓這兩者互相『涵攝』一番不可，那 麼，就應該反其道而行，認真思索『國家法（帝國法）納入原住民族傳統習慣』
的實現可能性。雖然筆者強烈懷疑，臺灣國家法的上層菁英們，究竟有多少人有 能力理解這句話是什麼意思。畢竟，對於生命權的尊重（死刑）、對於社會秩序 的維持（修復性司法）、對於土地做為財產的意義（土地不屬於人，人屬於土地）、 對於自然環境的保護（以貫徹聯合國世界原住民族權立宣言對抗全球化資本主義 帶來的生態浩劫）……筆者實在看不出來，標榜近代市民法體系的國家法，究竟 有哪一點，可以勝過原住民族傳統習慣」135。
而自治權當中當然不可缺少司法權。原住民族本有其固有之自然主權，與國 家之間乃是對等之夥伴關係，原住民族司法權即應以此為前提加以實踐，而非在 單一主權且司法權專屬於中央政府的現況下，致使原住民族應有之權利／權力遭 到剝奪136。從部落的觀點而言，刑事司法管轄權是一個很重要的因素，蓋其給予 部落可以保護自己的人民、文化與民族（nation）之力量。如果部落對於刑事案 件享有管轄權，那麼依據部落之價值觀與信念所制定之法律便可以適用到該非行 上。有鑑於部落司法正義與西方司法正義觀差距甚大，此點相當重要137。從國際 人權發展趨勢以觀，原住民族逐步邁向自治、建立獨立政治組織，已經是天風海 雨，逼人而來。其他族群無非裝聾作啞、意圖拖延而已。當然，被剝奪數百年法 律人格的原住民自然權的發動，勢將引發盤根錯節的既得利益者之反彈，不可能 一路坦途，毫無險阻138。
第一項 原住民族司法自治相關立論
在原住民族自治與法律或司法議題之關聯上，從歷史發展可知，原住民族大 體是在被納入中華民國法制後，才全面適用以近代西方個人主義與自由主義為基 調的現行法制。在當事人進行主義的訴訟程序下，因文化背景的不同，原住民被 告較難就其有利的證據或法律為論證，而在對原住民文化不了解的非原住民籍法
134 林淑雅（2007），《解／重構台灣原住民族土地政策》，頁 273，國立臺灣大學法律學研究所博 士論文。
135 吳豪人，近代市民法與「習慣」：一個殖民戰略的回顧，第七屆原住民族傳統習慣規範與國家 法制研討會，原住民族委員會主辦，頁 460（2016 年 10 月 30 日）。
136 謝若蘭、楊曉珞（2017），〈臺灣司法體制下之原住民族困境初探〉，謝若蘭（編），《在，之間：
認同與實踐之間的學術研究儀式》，頁 293-294，台北：稻鄉。
137 CARRIE E GARROW & SARAH DEER, TRIBAL CRIMINAL LAW AND PROCEDURE§ 2 (Rowman Altamira. (2004).75-76.
138 吳豪人、黃居正（2006），〈對市民財產制度的再檢視：由司馬庫斯部落公約到自然資源的歸 屬〉，《臺灣國際法季刊》，3 卷 1 期，頁 226。
官審判下，某些被原住民族視為傳統文化習俗的行為常被判定為違法139。以原住 民族法律和傳統習慣為基礎的系統，受制於以實證法為核心的主權國家法律體系，
持續地被邊緣化、空洞化和弱化。從憲法保障原住民族文化權之意旨出發，原住 民族法律和傳統習慣法制作為體現部落關係、行為規範和價值體系的中介過程，
類此社會觀念型態、群體生活模式以及其所構築之社會規範和制度，均屬原住民 族文化呈現本身。是故原住民族自決與自治的內涵在於原住民族法律和傳統習慣 法制的文化化、法制化和國際化，亦即原住民族法律與權利的發展應具體建構在 立基於原住民族法律和傳統習慣之原住民族自治（包含行政權、立法權和司法權）
140。
論者嘗對於原住民族司法自治提出背後的理論基礎：「在原住民族與國家的 關係所特有的發展脈絡下，民主的信念（包括分權化政府的概念）與文化整體性 的價值，共同創造一項原住民族自治權的特殊權利規範。要言之，該項特殊權利 規範含括兩項獨特卻又相互關聯的權利系譜：其一肯認原住民族社群政府治理或 自主管理的權能；其二則旨在確保原住民族有效參與對其可能產生直接影響的國 家與地區發展計畫與方案的制定、實施和評價」。「綜據國際法與國內法之發展，
原住民族權利的當代法律定位具有如下之三項特徵：一在糾正過去之惡，二在落 實憲法多元文化與實質平等原則，三在體現原住民族自主、自決、自治的核心權 利。是以，從司法權自治的角度立論，結合文獻探討與國外司法判決實務研究，
大膽地以為雖言此等司法自治的落實，係在國家主權統治框架之內，確實也能獲 致在現行憲法架構下的分權體制中，建構一套兼具可欲性、可行性與穩定性的原 住民族特殊權利模式的原住民族司法自治制度141」。
另一與原住民族司法自治有關之理論依據可溯自追求歷史正義之補償觀點
142，而這通常會與原住民族和其他少數族群之區分同時論述。原住民族與一般的 少數族裔（ethnic minority）之定義與遭遇相近，不過其「原住性」（indigeneity）
則足以讓原住民族和他者有所區隔，也是其歷史正義之所以應被重視之處。許多 國家的弱勢族群常常是新移民，因其移民時間落後，因而在社會經濟上處於弱勢 地位，其追求的可能是分配正義，而非歷史正義。然而，原住民族原本是土地主 人，卻因為後來移入者的入侵、殖民、宰制等而居於劣勢。原住民族當前的處境 是以往國家所發動的壓迫歷史所造成，同時仍被現在非原住民社群所維持著，並 內化於國家工具之中。該如何補償歷史不義而帶給原住民族的創傷與劣勢，正是 歷史正義所需關注的143。然而須注意此處之「原住性」並非僅以原住民「最先來 到這塊土地」為正當化基礎，重點應在於原住民乃是被迫納入現代國家體系，且
139 林柏年（2005），《台灣原住民族權利法制研究－批判種族理論觀點》，頁 97，國立東華大學 民族發展研究所碩士論文
140 蔡志偉 Awi Mona，前揭註 59，頁 1499-1539；王泰升，前揭著 28，頁 54-55。
141 蔡志偉 Awi Mona（2011），《原住民族權利的變遷與發展：美國、澳洲、紐西蘭、加拿大與 國際組織之判決選輯及解說》，頁 5-6，台北：原住民族委員會。
142 採取相同結論：蔡志偉 Awi Mona，前揭註 59，頁 1535。
143 謝國斌（2013），《族群關係與多元文化政治》，頁 265，台北：翰蘆。
當初並未被給予任何保障或程度嚴重不足。
此一論述模式散見於世界各國原住民族爭取權益之行動脈絡當中。加拿大很 早就因為移民的多樣性而形成多民族社會，在二十世紀晚期學者即已意識到原住 民族與移民少數民族有著基本的不同，亦即族群上的少數民族擁有文化保存的權 利並且能夠要求終止歧視，「但他們沒有明確的、被認可的、或是有用的法律或 理論基礎來要求自決，然而所有的原住民族卻有」144。此種差異之理由在於：「移 民選擇來到這裡並且順服加拿大的法律與制度，他們的選擇是個人的選擇；相反 地，印地安人、因紐特人以及梅蒂斯人則是已經存在在這裡，並未以希望被同化 的個人或是家族的身分移民到加拿大，而是被迫服從統治他們的白人社會的法律 與制度，但他們從來不曾放棄對於在我們之中以獨特不同的民族被對待的要求」
145。
威爾．金里卡指出，原住民不僅僅是少數群體，他們還是「被殖民的」少數 群體，亦即這些各不相同的文化社群雖然從前實行自治，但是現在他們的家園被 不情願地併入更大的國家當中。但重點不是原住民「是最先來的」因此他們可以 作為這片土地的最初所有者而對其擁有所有權，而是在於政治共同體界線的質疑：
「假設權力天平不是今天這個樣子的話，原住民可能還保持他們的獨立，只是由
「假設權力天平不是今天這個樣子的話，原住民可能還保持他們的獨立，只是由