朝向帄等司法共治之制度修正方案

第一項 國家與原住民族法律之關係模式──以刑事法為例

論者曾藉由分析澳洲、加拿大與紐西蘭之實踐經驗，對於國家與原住民族法 律 之 間 的 關 係 提 出 不 承 認 （ non-recognition ）、 過 渡 （ transitional ）、 順 應

（accommodation）與承認（recognition）模式，並認為應循序漸進往承認模式 邁進。該原住民族法律包含實體與程序法面向，前者例如對於刑法構成要件之認 定、後者例如刑罰方式。雖然上開國家之法律體系與臺灣並不相同，然本文認為 其所檢討出之進展方向亦值得我國借鏡。而由於論者分析後認為此三國當中僅有 加拿大在家事法（family law）與部分土地法案件採取承認模式，是故本文將省 略對此模式之討論。為將上開論述與本文第三章所介紹之外國法內容搭配，以下 以共同提及之澳洲與加拿大說明之，並以刑事法領域為例。

第一款 關係分類 第一目 不承認模式

在刑事法領域採取拒絕承認原住民規範效力之不承認模式判決，從較早期之 法院一直到二十世紀末都不曾消失。第三章曾提及，澳洲之R. v. Murrell案件

（1836年）認為即使是原住民之間的衝突也不能適用他們自身的規範，理由在於 法官不認為原住民族有自己的法律，而只是擁有「次於法律且不值得受到司法保 護」的東西。一百多年後，Walker v. NSW案件（1994年）再度否定了原住民法律 的存在，理由在於首席法官Mason認為在處理刑事案件之國家法律出現後，原住 民法律就被「消滅」了，亦即普通法和制定法之產生即等同於原住民法律的廢除

（abolition）。而在加拿大R. v. Ballargeon案件（1986年）當中，首席法官Marshall 認為加拿大刑法應適用於所有加拿大人，審判時不應將原住民法律、價值觀或者 原住民行為人之背景、環境等等納入考量¹⁹。

18 關於互補性之要件，有論者補充認為背後隱含了「謙遜」（humility）的價值，雖然「謙遜」

通常被錯誤地和軟弱與膽怯連結，而這似乎與西方價值觀所追求或讚揚之競爭、權力與統治等觀 點南轅北轍，然而仔細審視後可以發現，謙遜其實意味著缺乏傲慢、保持開放態度以及尊重的精 神。謙遜之概念恰當地陳述了在理解真正的法律多元主義上，論者強調「互補性」作為法律多元 主義之基礎要素的理由。詳細參照：BRUCE DUTHU,SHADOW NATIONS:TRIBAL SOVEREIGNTY AND THE LIMITS OF LEGAL PLURALISM 187-188 (Oxford University Press. 2013).

19 Mei Lin Ng(2006). In Search of the 'Golden Thread': Common Law Interactions With Indigenous

法院採取不承認模式的理由，不外乎以下三者：認為原住民法律不存在、普 通法不能認可原住民法律（可能是因為法院認為只有一部法律可以適用於所有公 民）、或者原住民法律不適合獲得認可。時至今日，現在的法院已經不再否認原 住民法律的存在（故第一個理由已不復見）、或認為其低劣於歐洲法，但原住民 法持續在澳洲與加拿大不受到承認，部分原因在於司法預斷（judicial assumptions）

依然傾向對於原住民文化、社會與法律有偏見，此即連結到上開第三個理由，亦 即有認為適用原住民族法律會使得犯罪者受到過於寬容（leniently）的待遇並因 此顯失公平（unconscionability），或者現在的原住民法律看起來跟傳統所運行 的樣子幾乎完全不同²⁰。而關於第二個理由，亦即部分法院認為如果將原住民法 律納入考量是違反了「法律之前人人平等」或者「一部法律適用於全體」的原則，

論者批評對於所有犯罪者施以一樣的待遇反而無法達到此目標，而僅僅是更確立 了現存的不平等而已。蓋許多原住民被告所面對的特定困境都需要受到特別的考 量，沒有將原住民部落的價值觀──特別是可能與犯罪行為有關的價值觀──納入 考量，反而可能會削弱對於確保「法律之前人人平等」的努力²¹。

第二目 順應模式

順應模式並非承認原住民族法律，而是想辦法順應／接納（accommodate）

之。在順應模式當中，法院用了很多種方法以因應原住民法，通常包含了讓原住 民部落可以參與對加害人為處置或者是修復和平與和諧之行動。法院可能依據被 告已經在部落中受到、或將來有可能受到的懲罰而減輕對於原住民被告之量刑，

或者法院在形成量刑時將部落對於修復和平與和諧之需求納入考量。法院有可能 將加害人直接交由他們的部落處置，例如澳洲 Jabaltjari v. Hammersley（1977 年）

與 R. v. Sydney Williams（1976 年）案件；或是讓部落在決定量刑時能夠參與其中，

例如加拿大的圓桌量刑法院，其提供了接納原住民部落價值觀、乃至於以行為人 社會復歸為目的之部落處罰機制之架構（framework），然而由於僅有在法官同意

Law in Canada, Australia and New Zealand, at 185-192. Unpublished docotoral dissertation, Griffith University, Australia.

20 例如 R. v. J.N.案件（1986 年）指出，大多數法院撤銷量刑法官所為量刑之理由在於他們認為 部落用以處理加害人的機制不夠傳統，這意味著如果原住民部落曾經調整處理加害人之方式以因 應社會現況之需求，該法律與機制可能就不會被國家納入考量。這樣的假設否定了原住民社會也 會為了適應環境而與時俱進並且對於其他文化保持開放態度，這造成原住民部落的兩難：如果他 們遵守自己的傳統法律且拒絕修改之，法院可能會認為這些法律不合理（unconscionable）而拒 絕接納；另一方面，如果原住民部落接受一些西方觀點因此修改了他們的法律，法院也可能認為 這些法律不再傳統而同樣拒絕接納。因此，法院對於原住民法律施加嚴格的對於「傳統」的限制，

使得法院原則上不會將原住民法律和處理加害者的機制納入考量，除非原住民部落維持在以往的 生活（remains locked in the past）。這樣的見解或許也解釋了部分加拿大案件對於是否將原住民價 值觀納入考量時，以部落之偏遠與隔離（remoteness and isolation）程度為準之看法。加拿大刑法 第 718.2(e)條之規定以及 R. v. Gladue 判決對該條之詮釋，往修正「對於原住民被告背景僅能在 被告屬於偏遠社區之情形下被納入考量」一事之路上邁出了重要的一步，然而其餘加拿大社會仍 認為「涉及原住民加害人之事務上，為了將原住民部落價值觀與機制納入考量必須要求偏遠性之 要件」。

21 以上整理自：Ng, supra note 19, at 195-199, 245-254, 268-271 and 514-519.

時該制度才具有效力，因此法官對於原住民法律與價值觀是否、以及在何種程度 上應被接納仍享有最終控制權，此為圓桌量刑制度之缺點。而有時候法院雖然沒 有讓部落參與審判過程，但使用了原住民法律系統以實行傳統懲罰，例如加拿大 Saila v. R.案件（1984 年）²²。

採取「順應模式」之理由通常出自於法院對於犯罪行為與其人、以及犯罪者 之部落的要求之關心，並因此認為以下因素應該要納入到判決當中：行為者的文 化與背景、同一個犯行受到雙重處罰之擔憂以及修復社群和諧的需求。順應模式 給予法院相當大的彈性以及酌處權，法院並已發展出一系列讓原住民法律與價值 觀和不同部落之需求相互配合的方法。然而，儘管順應模式富有彈性，它也有一 些缺點。例如，在允許法官擁有相當酌處權的同時也造成了不確定性；再者，法 官可能出於不同的原因而使用部落處罰，使得法官們對於相同的部落處罰可能有 不同的想法，而這可能導致風險，因為原本這些處罰之內涵與實施情形都應該是 一樣的²³。

原住民刑事法沒有辦法得到司法承認，而僅僅是被順應／接納的理由可能有 以下幾點：首先，承認途徑──至少是加拿大法院在家事法案件中所指出的──要 求加拿大法與原住民法之間相當程度的相似性。但在刑事法方面，懲罰加害者或 使其復歸社會的方法、甚至是決定犯罪與否以及構成量刑之方法都相當不同。被 害人在原住民司法體系中所扮演的角色，會比法院所傳統上允許者來得大。另一 個可能更重要的理由是，在普通法管轄權中，國家是刑事案件的相對人，因此國 家是透過檢察官之角色直接參與刑事案件。相反地，家事法案件當中，雖然國家 對於維護家庭關係有利害關係，但國家並非案件當事人。因此，如果法院要對於 原住民刑事法給予完全承認，可能會被認為是侵奪國家權力機構（usurping state authority）以及剝奪國家之角色與責任。若僅僅是順應／接納原住民法律的話就 不會有這個風險，因為法院可以決定是否、以及在何種程度上要接納原住民法律，

國家也可以保持其追訴犯罪的角色。因此，在刑事法領域內要對原住民法做完全 承認，會面臨其他法領域所沒有的障礙²⁴。

第三目 過渡模式

過渡模式介於不承認模式與順應模式之間，此模式並未順應原住民法，甚至 不需要意識到原住民法存在，但此模式下的判決認為原住民加害者或／和其部落 在某些狀況下有權獲得特別考量。這些過渡模式案件有幾點特徵：他們沒有特別 使用原住民法、他們意識到具有原住民背景的被告或其部落有權受到特別考量、

他們揭示了法院在沒有採納順應模式的情況下也可以彈性處理原住民被告與其 部落的可能性。過渡模式下的案件主要有三種樣態：第一種樣態為意識到加害人

22 Ng, supra note 19, at 200-222.

23 Ng, supra note 19, at 271-272.

24 Ng, supra note 19, at 266-267.

的原住民背景或文化在特定情況下會構成相關量刑考量；第二種樣態為承認原住

修條文》確立了我國憲政體制在文化差異、民族自決與自治原則下對於原住民族

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