憲法改革與相關制度修正

拉丁美洲自二十世紀晚期以來，逐漸察覺多元文化主義之侷限以及其所造成 法律多元主義之窒礙難行，故開始往新的方向發展。學者 Yrigoyen 認為可以將 1980 年代修憲行動以來當代拉丁美洲之憲政主義區分為三個時期，整體而言展 現出「逐漸質疑十九世紀時建構與定義拉丁美洲共和國之核心概念，以及原住民 殖民保護下所留下的遺產，並因此提出深遠的去殖民計畫」之特色。由於這些憲 法改革，新制度被融入法律語言當中，影響或改變了國家的特色，包含：多元文 化主義（multiculturalism）、跨文化主義（interculturalism）與多元民族主義

（plurinationalism）³⁵。時期區分如下：

1982-1988 ：多元文化憲政主義（multicultural constitutionalism）

↓

1989-2005 ：多文化憲政主義 （pluricultural constitutionalism）

↓

33 聯合國原住民族權利宣言中譯版本引用自：國際特赦組織台灣分會，

https://www.amnesty.tw/node/699（最後瀏覽日期：2018 年 4 月 20 日）。

34 前一段「司法近用權」之概念與本段引用自：黃居正，原住民族司法近用權之理論與實踐─與 中國等社會主義觀點之比較，第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會，原住民族委員會 主辦，頁 403-404（2016 年 10 月 30 日）。

35 Yrigoyen Fajardo Raquel (2011). El horizonte del constitucionalismo pluralista: del

multiculturalismo a la descolonización, en Rodríguez Garavito C. (Coord.). EL derecho en América Latina: Un mapa para el pensamiento jurídico en el siglo XXI. Buenos Aires-Argentina. Siglo XXI Editores. 轉引自：Israel Leonardo Patzi Condori(2017). Administration of indigenous justice: limits and scope of indigenous legal systems based on the plural control of constitutionality of the

Plurinational Constitutional Court of Bolivia, at 33-34. Master‘s thesis, University of San Martin, Argentina.

2006- ：多元民族憲政主義（plurinational constitutionalism）

第一款 多元文化憲政主義：1982-1988³⁶

1985年瓜地馬拉和1987年尼加拉瓜修憲，承認國內的其他文化存在，這顯示 出對於國家而言文化多樣性變得重要，且展現出多元文化主義在拉丁美洲大陸不 可抵擋的趨勢。此時期之「多元文化主義」用來指稱國家對於原住民族執行的開 放政策，部分國家使用「多元種族」（pluri-ethnic）一詞。然而，這樣由自由主 義所建立的多元文化並不允許任何人改變國家結構或開放更多民主過程之參與，

原住民之權利必須作為與國家模型相容的文化實踐始得以被承認。是故，雖然原 住民族的文化開始受到承認，然而由於國家的文化仍居於統治地位，故文化之間 的關係並不是對稱的，僅能稱得上是「半套的承認」（a half recognition）。是故，

必須要再提出一個新的概念以克服上述多元文化模型的限制。

第二款 多文化憲政主義：1989-2005³⁷

自1990年代起拉丁美洲諸國陸續簽訂ILO第169號公約³⁸，該公約對於原住民 族權利之承認較以往更為廣泛，包含機會與待遇平等、對於原住民族及其習俗之 保護、所有權與占有之權利、以適當形式取得健康和教育之權利、獲得諮詢

（consulted）之權利、自我決定和自我管理權、有益於部落其他權利的範圍內的 土地權等等³⁹。是故相應地，各國開始有了思想上的轉變，例如不再認為原住民 族僅僅是受他人主宰的政治上客體，而改認為是主體，亦即原住民族有權利掌控 自己的典章制度並且決定自己的命運。再者，打破了國家僅僅代表一個擁有單一 文化、語言與信仰認同之同質民族的觀念，開始理解文化、語言與法律的多樣性。

在質疑國家對於製造法律（legal production）的壟斷性（monopoly）後，各國開 始承認不同程度的法律多元主義，認可原住民與其社群擁有自己的法律、權力機 構與司法形式。隨著ILO第169號公約之簽訂、各種原住民族運動之開展以及超 過 15 個 拉 丁 美 洲 國 家 之 憲 法 改 革 ， 二 十 世 紀 最 後 十 年 對 於 多 元 文 化 世 代

（multi-cultural generation）而言成為一個新的典範⁴⁰。

這股修憲風潮承認了原住民權力機構，包含他們自己的規則與程序、習慣法 與司法功能。哥倫比亞憲法 （1991年）、秘魯憲法 （1993年）、委內瑞拉憲法（1999 年）、厄瓜多憲法（1998年）和玻利維亞憲法（1994年）都在不同程度上明確承 認習慣法得以在部分司法權中適用。其中，玻利維亞1994年憲法聲明玻利維亞是

36 Id. at 34-35.

37 Id. at 35-38.

38 拉丁美洲諸國批准 ILO 第 169 號公約之年份：1991 年哥倫比亞、玻利維亞、1993 年哥斯大黎 加、巴拉圭、1994 年秘魯、1995 年宏都拉斯、1996 年瓜地馬拉、1998 年厄瓜多、2000 年阿根 廷、2002 年巴西、委內瑞拉、多明尼加、2008 年智利、2010 年尼加拉瓜。

39 Hayes, supra note 4, at 26.

40 Raquel Y Yrigoyen Fajardo, Legal pluralism, indigenous law and the Special Jurisdiction in the Andean Countries, 10 BEYOND LAW 32, 33 (2004); Barrera, supra note 16, at 6-7.

一個多元文化與多元種族的國家（multicultural and pluri-ethnic State），並承認原 住民司法是紛爭解決的一種替代形式，多元主義與文化多樣性（cultural diversity）

成為憲法原則⁴¹。

第一個憲法文字中的重要改變是對於多文化（plural-cultural）和多種族

（multiethnic）的承認⁴²。在多數拉美國家憲法當中，接受文化多樣性是社會與 政治系統的構成要素⁴³，作為承認語言和法律多樣性以及特別原住民權利（special indigenous rights）的基礎，此「承認」意義重大。其次，縱然規定上略有差異，

大致上各國憲法均承認原住民紛爭解決的組織、法規和程序，同時也都加上了限 制，例如不能與國家法律系統所定義的基本權利或者國際認可的人權不符。除此 之外，所有憲法文字均提及在特別審判權／原住民法律機制以及國家法律系統／

國家力量之間協調的規定。在這樣的憲法修正之前，各國法規僅將習慣作為次要 法律，在法律真空（absent）時始能操作之，而且不能夠與法律相矛盾，否則可 能構成犯罪。透過承認原住民與其社群之司法與管轄權的機制，憲法修正條文明 確地承認不同的司法、立法和執行力量機構的存在。他們承認所謂的習慣法

（customary law）不僅僅是法律的來源，更是原住民族自己的法律，可以應用於 與國家法律相抗衡。因此，當原住民權力機構正在運行其管轄機制時，一般的法 院必須要限制自己不可以干預其中，否則就有可能違憲⁴⁴。

綜合而言，此時期之拉美各國至少承認了以下三個要素：一、習慣法的系統：

包含規範和管理原住民社群與其人民的力量；二、特殊裁判權機制（special jurisdictional function）或「可以管理司法的能力」：此特殊管轄權機制包含任何 管轄權的所有權力，例如調查相關事情的權限（傳喚證人或蒐集證據等）、用自 身的法律解決問題的能力、使用強制力以在必要時使其決定有效的能力（包含了 可能會限制權利的行動，例如執行拘留、要求金錢或者提供勞務等等）。再者，

特殊管轄權機制之決定具備自動合法性與有效性；三、權力機構之體制（the institutional system of authorities）或者是以自身之自治政府制度實行管理的權力：

包含可以指定、改變或使權力機構合法的結構。其中，原住民特別審判權的概念 引起了一系列的衝突，法律、一般法院或憲法法院都無法明確地界定該權利的範 圍，特別是與其他人權之間的關係。部分原因出自於，此時期的憲法改革仍然強 烈地受到寬容多元文化主義的自由主義（the tolerant multiculturalism of liberalism）

之影響，文化多樣性對於原住民法律體系之承認同時是助力也是限制。立基於這 些因素，憲法試圖克服法律一元主義的幻象（phantom），並將不影響國家完整、

41 聯合國 2014 年研究報告（中文版）：利用司法途徑增進和保護原住民族人民權利：恢復性司 法、原住民族司法制度以及婦女、兒童和青少年以及身心障礙人士利用司法制度問題，2014 年 8 月 7 日，頁 5，

http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session27/Documents/A_HRC_27_65_CH I.doc; Cott & Lee, supra note 3, at 138.

42 Yrigoyen Fajardo, supra note 40, at 34.

43 Hayes, supra note 4, at 28.

44 Yrigoyen Fajardo, supra note 40, at 34-35.

法律保障以及人權價值的某種形式的內部法律多元主義融入其中⁴⁵。

第三款 多元民族憲政主義：2006-⁴⁶

在二十一世紀的第一個十年，厄瓜多與玻利維亞分別在2008年與2009年修憲 時，進一步明確宣示該國乃立基於種族多元（ethnic pluralism）及「多元民族主 義」（plurinationalism）⁴⁷。以原住民之政治動員和其他社會運動組織為特徵，Santos 與 Del Real Alcalá 等 論 者 稱 之 為 「 轉 型 憲 政 主 義 」 （ Transformational Constitutionalism）或「多元民族憲政主義」（Plurinational Constitutionalism），

意味著去殖民化與反資本主義的政治方案，打破了在發展過程中始終居於主流之 歐洲中心主義（Eurocentric）⁴⁸。

在這次的修憲行動中，原住民不再僅僅被認為是多元文化的一部份而已，而 是作為在單一國家下（within the unity of the State）擁有自我決定權的行動主體。

這兩部憲法試圖克服在共和國創立與發展時期原住民所欠缺之制憲／修憲權

（constituent power），對抗少數族群隸屬於國家保護下的法律狀態。亦即，玻 利維亞與厄瓜多憲法之法律多元主義基礎不再僅僅存在於文化多樣性上，而更是 承認了原住民的自我決定權。在此之前居於主流之自由多元文化主義，乃是在非 歐洲文化「僅於其部落／社區內運行、且限於不干擾主流文化之情形」始承認其 存在。相對而言，多元民族憲政主義以其跨文化構成要素，並不單純地要求對於 多樣性的承認，而是讚揚／歌頌（celebrate）在多樣現存的文化當中的文化多樣 性以及共通豐富性。論者Yrigoyen認為，多元民族（plurinational）的意義在於原 住民族不僅僅是被承認為「相異文化」，而亦是擁有自我決定權或自由決定權的 最初民族（originating nations or nationalities）。多元民族國家的概念承認了以多 樣性、人類的平等尊嚴、跨文化以及平等法律多元主義的模型為基礎的新原則，

並且包含了對於原住民司法功能的明示承認⁴⁹。

多元民族憲政主義將「跨文化性」（interculturality）等概念融入其中，並成 為克服多元文化主義限制之關鍵。「跨文化性是一個促進以不同文化身分作為特 徵之相異社會團體彼此之間關係的工具或原則，提倡在一個跨文化社會中，將各 自之邏輯、實踐、以及與政治、經濟、社會、文化、語言和法律規範等有關的知

多元民族憲政主義將「跨文化性」（interculturality）等概念融入其中，並成 為克服多元文化主義限制之關鍵。「跨文化性是一個促進以不同文化身分作為特 徵之相異社會團體彼此之間關係的工具或原則，提倡在一個跨文化社會中，將各 自之邏輯、實踐、以及與政治、經濟、社會、文化、語言和法律規範等有關的知