小結

以原民專庭（股）之制度層面而言，其實設立前後並無重大改變，審理程序 與結構仍為「漢人一元」，僅在特約通譯人數上有明顯增加，而法律扶助基金會 所提供之服務項目亦日益增多。在法官與檢察官的人才培育及在職訓練上，儘管 主管機關增加了相應的課程，但仍受到「始終未見系統性的原住民族法與多元文 化法學教育內容」之批評。而在行政權的面向上，衡諸整體社會對原住民族之認 識，仍然存在偏見、不友善之行為，使得許多法制與政策之推動出現「空有佛身，

沒有佛心」之現象¹⁵⁴。再者，實體法層面之相應修正更為稀少，《槍砲條例》等

「特別刑法」當中的除罪化條款事實上於十多年前即已存在，惟因法條文字與體 系設計不當，造成不僅與原住民族生活實態有所扞格，更衍生出眾多法律爭議與 擺盪不定的司法見解。儘管歷年來原住民族、學者、實務界人士等多所指摘，然 而此些法令於成立原民專庭（股）後仍未有變革，直到 2016 年始出現睽違已久 之修法草案。換言之，設置原民專庭（股）後，無論在實體法或程序法上都沒有 對原住民族規範做出任何程度的承認，背離了論者對於此制度得以達成「讓法官 必須以原住民族習慣法作為裁判依據」以及「融合部落紛爭解決機制與國家訴訟 制度」目標之期待。原住民族仍僅得依循向來模式作為審判客體參與訴訟程序，

無法透過頭目、長老等機制進入訴訟並發揮影響力，近年發展亦不見藉由觀審或 參審制度納入更多原住民族價值觀之可能性。

在法令未能修改之下，具有多元族群意識而欲保障原住民族文化之司法人員，

就僅能在有限的空間裡努力作出合憲之判決，部分司法人員可能未察法條之不當，

而作出看似合法然則實質上違憲之見解。論者於距今十多年前即已預測到此種結 局，蓋「原住民族在訴訟上所遭遇之不利因素，絕大部分來自實體法之內容，即 便原住民族法院或專業法庭成立，在實體法未修改下，法官依法審判，仍是陷原 住民族於不利地位¹⁵⁵」。然而司法權亦不是完全沒有問題，部分不當見解與法條 設計無涉，諸如對《槍砲條例》「供作生活工具之用」之要件純以當事人的經濟 狀態來判斷，而忽略傳統狩獵祭儀與活動對原住民族所具有的文化意涵；又如本 應受《森林法》保障之原住民族採集森林產物的權利，同樣因司法機關未考量原 住民族基於與土地及自然資源的相互依存關係所形成之山林使用規範，而限縮了

154 蔡志偉 Awi Mona（2016），〈國家道歉與原住民族歷史正義〉，《法律扶助基金會會訊》，51 期，頁 5。

155 林柏年（2006），《台灣原住民族之權利與法制》，頁 90，台北：稻鄉出版社。

國家法上可合法採集之物的範圍，大大減損修法賦予原住民族權利的意義¹⁵⁶。 在上述特別刑法案件所涉爭點部分，於原民專庭（股）成立後，可見到有越 來越多判決提及《憲法增修條文》、《原住民族基本法》與兩公約對於原住民族文 化之保障，以往難以撼動之實務見解亦逐漸鬆動，前述實體法修法草案之提出亦 可謂乃順應於司法見解逐漸採取寬鬆解釋之趨勢而應運而生。然而，於個案判決 中落實《憲法增修條文》與《原住民族基本法》之法律技術，與其被認為是屬於 較為限定、或許可被認為是專門科目之「原住民法」之範疇，毋寧說更是臺灣法 學中的一般性議題，蓋判斷一實踐方案之狹義合法性應屬法律專業工作的核心能 力之一¹⁵⁷。亦即，事實上所有法律專業者本即應於個案中落實憲法等規定，不應 因設置原民專庭（股）前後而有所差異。成立專庭（股）後有正面的進展固為可 喜，但也只是遲來的正義，而相較於立法的不正義，法律執行層次上的不正義往 往不會引起多數人的注意，因為執行的不正義大多出現在個案裡面，所以只有當 事人會有感覺。然而所謂「正確的」判決本來即有一定難度，因此真正問題所在 是當法律的錯誤理解或錯誤執行變成是一種被堅持的慣例或制度之時¹⁵⁸。 除了法律見解外，特別刑法案件往往涉及對於原住民族傳統文化、習俗等之 理解與涵攝，而即便法官自身未具有相關知識，制度上已有鑑定人與專家證人¹⁵⁹ 等可供運用，蓋雖然對於法律問題基礎事實的確認，所依賴的主要是推理與邏輯 能力之「思想」，然而現實世界事理複雜，無論如何對法官、檢察官等施以培訓，

還是有很多領域的基礎事實探究是無法在短期間內速成的，因此必須透過制度上 的輔助系統來協助¹⁶⁰。然而，以關鍵字「原住民＆鑑定人」查詢法源法律網裁判 書檢索系統後發現，成立原民專庭（股）前幾乎無法檢索到任何法院傳喚鑑定人 以協助理解原住民族文化之判決。在專家證人部分，雖然此制度並未明文於我國 刑事訴訟法規當中，惟於判決中曾經使用此名詞。經以關鍵字「原住民&專家證 人」查詢後，於成立原民專庭（股）前僅檢索到兩則判決，即【司馬庫斯風倒櫸 木案】之高等法院判決 96 年上訴字第 2029 號判決¹⁶¹以及涉及《公職人員選罷法》

之高等法院高雄分院 95 年選上訴字第 11 號判決。而在原民專庭（股）成立後，

156 王泰升，前揭註 81，頁 1684-1685；蔡志偉 Awi Mona，前揭註 98，頁 1530-1534。

157 吳宗謀（2017），〈實踐導向的法律史研究：運用歐洲法律史知識書寫臺灣原住民族傳統規範 的可能性〉，《臺灣原住民族法學期刊》，1 卷 2 期，頁 62。

158 黃榮堅，前揭註 43，頁 81。

159 由於證人須為證明曾親身見聞某事實，故如為證明部落法律或傳統文化規範，應使用鑑定人 或專家證人制度。雖有認為「此是否屬具特別學識經驗或知識經驗者，可否擔任鑑定人，尚有討 論之空間」（詳參：高金枝、蔡惠如（2007），《澳洲、紐西蘭原住民族司法制度考察報告》，頁 96，台北：司法院），惟判決中仍曾出現以鑑定人身分說明原住民族文化之敘述（例如涉及撫摸 男性生殖器是否為該族文化之最高法院 105 年台上字第 275 號判決，法院即以鑑定人稱呼向法院 解釋排灣族文化之人），故本文亦從之。

160 黃榮堅，前揭註 43，頁 109。

161 摘引部分判決內容如下：「且被告等人聲請傳訊之專家證人丙○○亦到庭證稱：根據伊對原住 民部落之研究經驗，很多撿拾流木被判刑，這些案件部落都知道，也有討論，再根據伊和部落的 人接觸，他們知道即使觸法還是會撿拾，因為這是根據部落法律，他們也知道被林務局查獲會觸 法等語」。

特別刑法案件當中亦多由檢察官與法院自行認定原住民族文化，僅在少數特殊案 件（例如：涉及妨害性自主罪之排灣族「阿力力」案；引起軒然大波而罕見地召 開非常上訴調查庭之【王光祿案】），法院始活用輔助制度以協助進行文化認定。

以使用獵槍獵捕野生動物之行為為例，法院大多自行（且不附理由地）認定 何謂原住民族文化或習慣，或者將所謂的「社會通念」、「一般作法」套用到原住 民族身上，例如花蓮地方法院 102 年度原簡字第 3 號刑事判決：「被告之所以持 有前開土造長槍，純粹為驅趕害及其農耕之動物，並非基於阿美族之文化傳統或 特殊習慣而持有」，然法院並未說明其如何認定何謂「阿美族之文化傳統或特殊 習慣」；南投地方法院 102 年度原訴字第 19 號刑事判決：「防免小鳥啄食農作物 之方式甚多，如搭建網室、以線香定時燃放鞭炮或置立假（稻草）人等，被告竟 以土造長槍驅趕小鳥，除不符時間、經濟成本外，亦與一般農民驅趕小鳥方式迥 異，難認為其生活所需，亦與其傳統習俗、文化或本於其文化傳統所形成之特殊 習慣不符」，不僅同樣有未論述如何認定原住民族文化傳統之問題，更以相異於

「一般農民」以及不符時間、經濟成本等與《野保法》完全無關之理由，加以駁 斥原住民族以槍枝驅趕鳥類之行為的合法性。又如，法院對於原住民族狩獵行為 模式全然不了解，故而出現許多明顯違反狩獵行為規範之見解，如臺東地方法院 102 年度原訴字第 55 號刑事判決以「被告本件打獵特擇於夜間 9 時至凌晨 1 時 間，並非白日為之，顯見其獵殺野生動物之意念強烈」之理由認定被告具有主觀 故意。然而，原住民決定何時狩獵的主要標準並非時間為白天或晚上，而是月份 或是各族之其餘禁忌¹⁶²，部分獵人由於白天尚有其他工作故大多於晚上狩獵¹⁶³， 或者以狩獵方式區分白天或晚上為之¹⁶⁴。從上開判決內文推測，其隱含之意義為：

「晚上比較看不清楚，被告卻還是刻意在晚上去狩獵，可見被告非常想要獵殺野 生動物」，並據此推斷被告對於所獵捕之保育類野生動物之主觀故意，可說是犯 了多重錯誤之典型漢人本位主義價值觀。類此由法院自行認定原住民族文化且鮮 少利用輔助制度之情形一直持續到 103、104 年度之後，地方法院特別刑法判決 始有越來越論述詳實、且會查閱相關文獻、傳訊專家證人或鑑定人之傾向，惟目 前仍為少數。

本文並非認為所有由法院自行認定之判決均為不當，其中不乏法律論述完整

162 例如，「西魯凱族獵人狩獵的時間在白天與夜晚都有，所以並沒有特別偏好，狩獵的月份大多 都會避開雨季，因為山中下雨容易發生崩塌、土石流，甚至可能會造成大面積的崩塌，基於生命

162 例如，「西魯凱族獵人狩獵的時間在白天與夜晚都有，所以並沒有特別偏好，狩獵的月份大多 都會避開雨季，因為山中下雨容易發生崩塌、土石流，甚至可能會造成大面積的崩塌，基於生命