國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
基本權水平效力：弱勢保障之觀點 Horizontal Effect of Fundamental Rights
— Perspectives based on minority protections
黃馨雯 Xin-Wen Huang
指導教授：孫迺翊 博士 許宗力 博士 Adivisor：Nai-Yi Sun, Dr. iur.
Tzong-Li Hsu, Dr. iur.
中華民國 108 年 6 月 June 2019
謝辭
在寫論文時，大概想了一萬多字的謝辭，但真的寫完要回顧時，卻不知從 何說起。我採了一個和指導教授不同的立場寫了這篇論文，要無比感謝指導教 授的包容，謝謝許老師和孫老師的教導，無論是言教或是身教，我都深深感謝 著，也感謝所有在大學、研究所教過我的教授們，謝謝。
寫論文的煎熬，是每個研究生都經歷過的，再加上我一直都有工作，又更 加深了苦楚，除了為了畢業以外，我也很愛我的題目。就像我論文內容所說 的，基本權水平效力，就像一片浮板，希望在受害者窮盡一切法律卻仍無法獲 致保障時，能有一絲希望。想要建構這片浮板，是我繼續寫完論文的動力之 一。但可能因為我才疏學淺，能達到的或許還是有限。
謝謝所有幫助過我的人。
最後，謝謝那些為了讓世界更美好而努力著的人們。
摘要
傳統基本權適用在國家與人民之間，而不適用於私人之間。然而，近年來 私人間的基本權侵害問題日漸嚴重，也日漸受到重視，私人是否得直接本於憲 法對另一私人主張基本權的侵害？
基本權具有弱勢保障之內涵，要求國家應保障人民不受他人之侵害，惟立 法者可能囿於金錢政治、多數決原則（選票考量）、立法怠惰或立法繁忙等各種 因素，無法落實基本權所課予之保障弱勢的義務，造成沒有法律或法律不足以 保障基本權的情況。
當基本權垂直效力（憲法課予立法者之義務）無法實現時，私人是否得直 接本於基本權向私人主張權利？本文整理美國、德國、愛爾蘭、南非、西班牙 基本權水平效力的適用模式，認為基本權水平效力的適用毋寧是在基本權保障 與私法自治、權力分立和法治國原則等價值間取捨。
本文首先回應基本權水平效力並不會減損私法自治，接著參考德國及愛爾 蘭的適用模式，認為應兼採基本權強的間接水平效力與基本權直接水平效力，
並提出若干對策降低對於權力分立、法治國原則等價值侵害。
最後，本文整理我國實務上案例及將外國案例適用於我國法制後，指出我 國通說基本間接水平效力目前所能和不能處理之問題，並就我國實務適用基本 權水平效力提出若干建議：強化基本權間接水平效力之適用及承認基本權直接 水平效力。
關鍵字：弱勢保障；基本權水平效力；基本權第三人效力；直接效力；間接效 力；私法自治；權力分立；國家保護義務
Abstract
Traditionally, fundamental rights apply only in the public sphere but not in the private sphere. Yet, violations committed in the private sphere are gradually serious and arouse the awareness in recent years. Can claims alleging violations of fundamental rights based directly on the Constitution be permitted?
Fundamental rights imply the state duties to protect the disadvantage, but legislators might fail to take legislative measures to prevent the violation of fundamental rights committed in the private sphere due to monetary politics, majority rule (in consideration of votes), legislation inaction, ending up failure or inadequacy to implement legislative measures to protect fundamental rights.
Can individual alleges violations of fundamental rights based directly on the Constitution when the vertical effect of fundamental rights (state duties to protect the disadvantage) cannot be fulfilled? This study will introduce the applicable models of horizontal effect of fundamental rights in the U.S., Germany, Ireland, South African, and Spain, and consider the application of such effect as weighing of values of fundamental rights, autonomy of private law, separation of powers, and rule of law (legal certainty).
The study firstly responds that horizontal effect of fundamental rights will not jeopardize the principle of autonomy of private law. Then, it considers that indirect horizontal effect and direct horizontal effect of fundamental rights should be adopted based on the applicable models in Germany and Ireland. The study also proposes several policies to reduce violations to the values of separation of powers and rule of law.
Finally, the study will organize practical cases in our country, point out the resolvable and unresolvable issues in the universal opinion of our country after applying overseas cases to the law of our country, and propose several suggestions: which are to enhance the application of indirect horizontal effect of fundamental rights and to acknowledge direct horizontal effect of fundamental rights.
Keywords: Protection to the Disadvantage, Horizontal Effect of Fundamental Rights, Third Party Effect of Fundamental Rights, Autonomy of Private Law, Separation of Powers, State Duties to Protect Fundamental Rights
簡目
第一章 緒論... 1
第一節 問題意識... 1
第二節 名詞定義... 4
第三節 研究方法與架構... 7
第二章 基本權之弱勢保障及基本權效力... 10
第一節 基本權的功能... 10
第二節 基本權之弱勢保障面向... 15
第三節 基本權垂直效力與弱勢保障... 27
第四節 基本權垂直效力的效用－弱勢保障的質疑... 32
第三章 基本權水平效力的類型和法理... 39
第一節 基本權水平效力之適用類型... 40
第二節 基本權水平效力之法理基礎... 43
第三節 反對直接效力之批評與回應... 50
第四章 各國基本權水平效力之規範及學理... 60
第一節 美國－國家行為理論：不適用基本權水平效力之典型... 60
第二節 德國－間接適用的典型... 63
第三節 南非－直接適用與間接適用之爭執... 71
第四節 愛爾蘭－憲法侵權理論... 73
第五節 西班牙－基本權的全面適用... 78
第六節 小結... 82
第五章 我國基本權水平效力芻議及實務分析... 84
第一節 我國基本權水平效力之制度設計... 84
第二節 我國實務見解－基本權間接水平效力... 88
第三節 基本權水平效力之外國案例操作... 105
第四節 我國實務及外國案例的省思... 121
第六章 結論... 126
第一節 研究成果... 126
第二節 結語... 127
參考文獻 ... 129
詳目
第一章 緒論... 1
第一節 問題意識... 1
第二節 名詞定義... 4
壹、 弱勢... 4
貳、 基本權垂直效力... 6
參、 基本權水平效力... 6
第三節 研究方法與架構... 7
壹、 研究方法... 7
貳、 論文架構... 8
第二章 基本權之弱勢保障及基本權效力... 10
第一節 基本權的功能... 10
壹、 基本權的典型功能：主觀防禦功能... 10
貳、 客觀功能的發展... 11
參、 新興基本權功能的發展... 12
肆、 新興基本權功能的主觀效力？... 13
第二節 基本權之弱勢保障面向... 15
壹、 憲法弱勢保障的起源... 15
貳、 基本權的弱勢保障內涵... 19
一、 社會國原則與基本權... 19
(一) 社會國原則之形塑功能... 19
(二) 社會國原則對於基本權範圍之影響... 21
二、 基本國策與基本權... 23
(一) 基本國策的效力爭議... 23
(二) 基本國策填充基本權... 25
第三節 基本權垂直效力與弱勢保障... 27
壹、 對於立法之拘束... 27
貳、 對於行政之拘束... 29
參、 對於司法之拘束... 30
第四節 基本權垂直效力的效用－弱勢保障的質疑... 32
壹、 國家與社會之關係... 32
貳、 金錢政治... 34
參、 民主與少數... 35
肆、 轉向：從垂直效力到水平效力... 37
第三章 基本權水平效力的類型和法理... 39
第一節 基本權水平效力之適用類型... 40
壹、 不適用基本權水平效力... 40
貳、 基本權間接水平效力... 40
一、 基本權弱的間接水平效力... 42
二、 基本權強的間接水平效力... 42
參、 基本權直接水平效力... 43
第二節 基本權水平效力之法理基礎... 43
壹、 國家保護義務... 44
一、 國家保護義務之正當性及效力... 44
二、 立法、行政的國家保護義務... 46
三、 司法的國家保護義務... 47
（一） 國家保護義務與基本權間接水平效力... 47
（二） 國家保護義務與基本權直接水平效力... 47
貳、 基本權保障... 48
第三節 反對直接效力之批評與回應... 50
壹、 不符合立憲者之構想、憲法無明文... 50
貳、 私法自治之維護... 51
參、 權力分立... 55
肆、 法治國原則... 57
伍、 間接效力的問題... 58
第四章 各國基本權水平效力之規範及學理... 60
第一節 美國－國家行為理論：不適用基本權水平效力之典型... 60
第二節 德國－間接適用的典型... 63
壹、 基本權直接水平效力理論... 63
貳、 德國通說：間接效力... 64
參、 基本權強的間接第三人效力... 67
肆、 小結... 70
第三節 南非－直接適用與間接適用之爭執... 71
第四節 愛爾蘭－憲法侵權理論... 73
壹、 基本權直接水平效力之確立... 73
貳、 直接效力的質疑... 75
參、 基本權直接水平效力的細緻化：法律優先... 76
肆、 間接效力... 77
伍、 小結... 78
第五節 西班牙－基本權的全面適用... 78
壹、 西班牙憲法基本權的分類... 78
貳、 基本權直接水平效力的肯認... 80
參、 憲法法院和一般法院的權責... 81
一、 一般法院... 81
二、 憲法法院－憲法法院的訴願程序... 81
第六節 小結... 82
第五章 我國基本權水平效力芻議及實務分析... 84
第一節 我國基本權水平效力之制度設計... 84
壹、 基本權直接水平效力... 84
一、 基本權直接水平效力之適用時機... 84
二、 適用信賴保護－三階段認定... 85
三、 基本權存在與否較爭議者，應先要求停止侵害。... 86
四、 小結：直接效力的價值衡量... 87
貳、 基本權間接水平效力... 87
第二節 我國實務見解－基本權間接水平效力... 88
壹、 司法院釋字... 88
一、 司法院釋字656 號解釋？... 88
(一) 解釋理由書... 88
(二) 命登報道歉是法規「解釋適用」的問題... 89
(三) 司法院釋字第656 號解釋類似間接效力... 89
二、 司法院釋字728 號解釋？... 90
(一) 解釋理由... 90
(二) 基本權水平效力？... 91
貳、 司法院座談會研討意見－單身條款案... 92
參、 法院判決... 93
一、 再興社區訴關愛之家... 93
(一) 一審地院判決... 93
(二) 一審地院判決評析... 95
(三) 二審高院判決... 97
(四) 二審高院判決評析... 99
二、 勞資爭議和解案... 100
三、 正當程序案... 101
四、 部分判決對於基本權水平效力之錯誤論述... 103
(一) 最低服務年限案... 103
(二) 就勞請求權案... 104
肆、 小結－實務通說：基本權間接水平效力... 104
第三節 基本權水平效力之外國案例操作... 105
壹、 案例一：拒絕為同性戀者提供服務－防禦權... 105
一、 美國蛋糕案... 105
（一） 事實... 105
（二） 聯邦最高法院判決... 106
（三） 案件分析... 108
二、 臺灣現行可能之救濟... 110
（一） 強制締約？... 111
（二） 財產上損害賠償... 114
（三） 精神上損害賠償... 115
貳、 案例二：外籍勞工要求房東同意加設母國頻道之天線－給付權？.. ... 117
一、 德國天線案... 117
二、 臺灣現行可能之救濟... 118
第四節 我國實務及外國案例的省思... 121
壹、 間接效力之功過... 121
一、 間接效力在目前（實務）所能處理之問題... 121
(一) 契約違反善良風俗（憲法）... 121
(二) 侵權（基本權）行為... 121
二、 間接效力在目前（實務）所無法處理之問題... 122
(一) 人權觀的不足... 122
(二) 基本權的積極功能... 122
(三) 平等權... 123
貳、 案例之反思與本文主張... 123
一、 強化基本權間接水平效力之適用... 124
二、 承認基本權直接水平效力... 125
第六章 結論... 126
第一節 研究成果... 126
第二節 結語... 127
參考文獻 ... 129
第一章 緒論 第一節 問題意識
某社區居民將其所有之房屋出租予收容愛滋病患者之協會，該社區居民於得 知上開事實後，召開區分所有權人及住戶會議修正社區規約為「住戶不得將社區 建物提供收容或安置法定傳染病患及精神病患，或經營類此行業及經營色情等妨 害公序良俗並影響鄰居生活安寧、公共安全、公共衛生之行業，違者經勸導限期 仍未改善，除得訴請法院強制執行遷離，並得追究損害賠償責任。」，並依決議 去函該協會，請該協會於3 個月內遷離，然遭拒絕，該社區管委會遂依社區規約 提起訴訟、訴請協會遷離該社區。一審台北地方法院判決該社區勝訴，引起社會 軒然大波，促使立法院修正《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》， 將愛滋病患者的居住權益，納入保障範疇。二審法院遂援引了上開法律的規定，
判決該社區敗訴。
上述案件即2005 年至 2007 年間鼎鼎有名的「再興社區訴關愛之家案」，本 件的爭點在於該決議是否因侵害愛滋病患者的居住權、平等權而無效。這個問題 又可以衍伸出私人之間是否可以主張基本權？即所謂的基本權水平效力（國內又 稱：基本權第三人效力，詳後述）。然於立法院修法之後，法院是否仍有援引基 本權水平效力之餘地？基本權水平效力的適用和法律適用的關係為何？它們的 關係又會如何影響權力分立和法治國原則？
強勢者對於弱勢者的歧視與侵害時至今日亦頻繁可見，以原住民為例，傳統 領域長年遭到漢人或大型企業的侵犯，齊柏林導演的〈看見台灣〉讓我們看到東 部的美麗山林成為商人取之不盡、用之不竭的光禿水泥材料庫，部落主權在法令 上或個案上仍遭遇困境；又以同性婚姻為例，2016 年蔡英文政府上任以來，開始 推動同性婚姻合法化，在2017 年大法官作成了司法院釋字第 748 號解釋，認為 目前民法未許同性戀者結婚，侵害了其婚姻自由與平等權，與此同時我們也看到 守舊勢力者，利用各式管道散布錯誤的消息和歧視性、仇恨性的言論，並推動反 同公投，公投後陸續傳出多起同性戀者自殺，令人不甚唏噓1。其他諸如新移民、
移工，女性、身心障礙者亦遭受許多法律上、事實上的歧視、或不公平的待遇，
罄竹難書，如上案例所凸顯對於愛滋病患者的歧視和不公平待遇，可見一斑。
1 〈尤美女：公投後據通報已有 9 位同志自殺身亡、23 件霸凌〉，ETtoday 新聞雲，
https://www.ettoday.net/news/20181130/1319653.htm（最後瀏覽日：2019 年 6 月 15 日）。
因此本文為弱勢者為發，期望以憲法的角度切入，綜觀弱勢者如何從憲法中 獲致保障，雖說恐有「不中立」的質疑，然而誠如廖元豪教授所言，進步的人權 論述，必須跳脫「對稱」與「中立」的迷思，並且對於法律與社會權力分配的關 係保持高度敏感，站在弱勢、邊緣、異端、受害者的立場來看待法律、主張權利。
而在法律的制定與解釋適用層次，也當然要儘可能秉持「弱勢優先」的精神來挑 戰現狀。這才是「人權」的意義所在2！因此本文是為弱勢而發、為弱勢而寫，並 以此為本文的核心精神。
不可諱言的基本權是普遍適用於每個人的，並不限於弱勢者，但基本權對弱 勢者而言，毋寧更具重要性。基本權的特徵之一即在於保護弱勢以對抗主流壓迫，
強勢者通常為既得利益的一方，得仰賴其固有權力和資源，保障其自身利益，無 須訴諸於憲法，相反的，弱勢者受到優勢者的壓迫、宰制，往往須仰賴國家和憲 法、法律為其伸張正義，因此基本權對於弱勢者往往更具重要性。
從人權的發展以觀，憲法起初是為自由而發，強調政府不介入私人領域，然 而為解決自由主義所產生的貧富差距、人權侵害等問題，大政府的社會國思想逐 漸發展開來，希望藉由政府的力量來解決社會問題，憲法弱勢保障的概念於是誕 生，其中又以社會國的發展為重心，傳統的基本權主觀防禦功能已不敷使用，因 此在憲法上發展出有別於傳統基本權防禦功能的「國家保護義務」和「給付功能」、
「組織暨程序保障」等基本權功能。
按傳統的憲法預設，基本權的效力對象僅限於國家，依據憲法對於弱勢保障 的要求，政府（此指行政與立法3）有義務保障人民的自由不被他人侵害，並提供 給付予符合資格者（通常為弱勢者），以落實社會正義，此往往會影響到另一人
（通常為優勢者）之權益，包含國家為社會給付而徵稅。因此政府是否能公正的、
有效的制定法令以保障弱勢者之基本權就成為了關鍵所在，然如政府囿於選舉考 量而無法保障弱勢者的權益，落實憲法對於弱勢保障的要求時，憲法就無能為力 了嗎？憲法規範對象是否有可能及於私人，直接要求每個人都賦有基本權之義務，
使得弱勢者能在個案上直接訴諸憲法主張權利？這是「需要性」的角度。若從「正 當性」角度來看的話，人與人之間是否應該負有尊重他人基本權之義務？其理論 基礎何在？
2 廖元豪(2006)，〈誰的法律？誰的人權？──建構「弱勢人權」芻議〉，《律師雜誌》，第 321 期，頁10。
3 弱勢保障的政策和法令，立法者和行政機關往往有高度的形成空間和裁量空間。
當強勢者對於弱勢者實質上的權勢已能和國家匹敵，甚至聯合公權力，一起 侵害弱勢者4，而法律規範卻付之闕如時（無論是立法者為自身利益有意為之或 基於私法怠惰），各國為因應私人間基本權侵害，保障弱勢者之基本權，在憲法 上逐漸發展出基本權水平效力以之因應。因此許志雄教授明白的指出：私人間效 力論（即本文所稱之基本權水平效力理論）面對的是企業、公會、大學、工會及 其他民間團體等「社會權力」對人權的侵害問題；所要處理的是，憲法的人權規 定在私法關係上有無效力5。這也就是為什麼本文要從「弱勢保障」（看見權力狀 態）的觀點來審思基本權效力的原因所在。
本文分別參考不同適用模型之國家，首先為美國，美國憲法為最傳統的憲法，
因此其適用基本權之對象是採國家行為理論，在這樣根深蒂固的憲法適用對象限 制的體例當中，美國該如何去緩和私人間基本權侵害之情形？是本文討論完國家 行為理論後，進一步所欲了解的問題。接下來是我國甚或各國基本權水平效力主 要參考的國家：德國，德國雖曾有過基本權直接水平效力的呼聲，惟終未獲聯邦 憲法法院所採，在 Lüth 案確立基本權間接水平效力以來，德國基本權水平效力 的發展又有如何的變遷，以因應私人間基本權之侵害？再者，是學說最搖擺不清，
但卻是憲法寫得最明白的南非，南非憲法雖明示基本權適用於私人，但因為南非 憲法施行期間尚短，基本權間接水平效力仍深深影響學界和實務，但近年來已有 越來越多的學者認為南非是採基本權直接水平效力。
愛爾蘭常被認為是基本權直接水平效力的模範國家，但當初愛爾蘭最高法院 採取基本權直接水平效力時，對於理論內容著墨不足，因而引發質疑，因此最高 法院在後續的判決中指出，只有在沒有法律或法律不足以保障基本權時，始有基 本權直接水平效力之適用，適度的限縮了基本權直接效力的適用，為本文重要參 考之對項。西班牙則是最毫無保留，全面適用基本權於民事訴訟的國家，甚至第 一類基本權更有特殊保障程序，因西班牙深受自然法的影響，在兩三百年前、公 私法區分被確立以前，所謂的自然法規範根本無分侵害對象，而是像真理一般的 適用在每個人民身上。
從不同國家適用基本權水平效力的方式來看，可以了解到，各國無非在基本 權保障，與私法自治、權力分立和法治國原則之間拔河，這個問題並不存在完美 的制度，但本文試圖找出能保障基本權，而所造成的侵害亦最小的制度。本文認
4 Chirwa, D. M., In Search of Philosophical Justifications and Suitable Models for the Horizontal Application of Human Rights., 8AFR.HUM.RTS.L.J. 294,295(2008).
5 許志雄(2016)，〈人權的私人間效力論〉，《人權論: 現代與近代的交會》，頁 121，臺北：元 照。
為應兼採基本權直接水平效力以及基本權間接水平效力，並提出國家保護義務，
和基本權保障作為基本權水平效力的正當性基礎。
故本文如下會分別從「需要性」（基本權垂直效力之不足）、「各國立法例分 析」、「法理基礎」來證立基本權水平效力的本文芻議：兼採直接效力及間接效力，
使一般私人亦負有尊重他人基本權之義務且法官在解釋適用民法時應以憲法之 精神為之，但不可諱言地，基本權水平效力也伴隨著許多問題，包含對於私法自 治、權力分立、法治國原則侵害等疑慮，故在基本權水平效力的設計上，優弊間 如何協調，是基本權水平效力理論首要面對的難題，因此勢必在制度設計上要有 所調整。
綜上，本文擬提出下列問題意識 :
首先，政府為實現基本權弱勢保障的理念所制定的法令，往往牽涉到社會中 金錢、權力的分配，抱持不同立場者皆希望政府制定對自己有利的政策，因此政 府的公正性成為弱勢保障能否實現的關鍵，惟政府是否有充足的自主性制定社會 政策？如政府因立法怠惰、或民主制度的固有限制使然，因而無法妥善的保障弱 勢者的基本權權益，司法是否能直接以基本權為基礎而為判決？亦即，當弱勢者 基本權受強勢者的侵害，然而法制上卻未予以規範時，弱勢者得否直接向強勢者 主張基本權的侵害？個人是否有尊重、保障他人基本權之責任，其正當性為何？
從各國的經驗來看，為實現基本權之意旨，避免私人間之基本權侵害，基本權水 平效力於焉誕生，但其涉及對於私法自治、權力分立、及法治國原則等侵害問題，
基本權水平效力應有如何之設計，在保障基本權的同時，得降低對於私法自治、
權力分立、法治國原則之侵害？
第二節 名詞定義
本節之名詞定義原應可放入各章節中再行說明，然而因這些重要名詞若待讀 者閱讀至該章節中，始能得知本文對於該名詞的定義，恐會造成讀者閱讀前文之 困擾。因此在本節當中，將先就幾個本文重要之名詞、用語予以定義，以利讀者 閱讀。
壹、弱勢
對於弱勢的定義，涉及到本文欲處理的射程範圍，也牽涉到後續針對不同類 型的弱勢會有不一樣的規範途徑，因此有先釐清的必要。需強調的是，本文的弱
勢是採取較廣的定義，是因為本文所處理之對象範圍較廣，因此在一般的弱勢定 義上顯屬少見，對於其他討論弱勢的文章中，也可能顯不適用，合先敘明。
一、弱勢身分(狹義弱勢)
如何認定弱勢，美國最高法院提出「分散而孤立的少數(discrete and insular minorities)」，此概念首先出現於 United State v. Carolene Products Co.的註腳四 ， 後亦被大量的引用，加拿大則是則是以其憲法第15 條第 2 項之「弱勢個人和群 體 disadvantaged individuals or groups」作為定義，並列示種族、國族、民族、宗 教、性別、年齡，或身心障礙，而在 Andrews v. Law Society (British Columbia)6 案件中，加拿大法院更進一步指出，第 15 條之設計，是為了保護那些遭受社會、
政治、法律歧視的弱勢，加拿大教授 Michael Peirce 則認為，弱勢之認定是其是 否通常上、歷史上、經驗上(commonly, traditionally or historically)遭受歧視為標準
7。我國黃昭元教授，綜合比較法和學理上的討論，提出三個對「特定弱勢族群或 團體人民」之概念特徵，分別為：不可改變的不利特徵、政治結構或程序上的弱 勢地位、對該分類存在有歷史或社會性的歧視8。
本文酌採黃昭元教授所提出之論點，然而本文認為宜排除第一個特徵為妥，
是否弱勢之特徵要限於「不可改變」本文認為容有疑義，例如勞工或身心障礙者，
在歷史上、經驗上普遍被視為結構上的弱勢，但勞工可能之後變成資本家，身心 障礙可能因醫療技術而復原，又即便是性別，在科技進步下得以為變性手術而改 變性別；再者，何謂「不利」特徵，以黑人為例，膚色黑色是否為不利特徵，不 利的認定為何？如有其特徵而遭不利對待，可能即可認定為不利特徵，然而是否 因該特徵而受不利對待，仍要綜合後續兩個要件觀察始可得知，不利特徵的要件 在此似為多餘，且相較於後續的要件，亦含有對該特徵貶抑之味，似不宜採。
再者，本文認為弱勢群體之認定，應就各國（地）之歷史、社會、政治等實 際經驗，甚至要採取不對稱的價值觀才能具體認定誰是結構性弱勢者，從歷史發 展與社會變遷經驗中辨別具敏感的身分，而敏感性身分可能是與生俱來的，也可 能是後天建構出來的。
二、弱勢狀態(廣義弱勢)
6 [1989] 1 S.C.R. 143
7 Peirce, M., A Progressive Interpretation of Subsection 15(2) of the Charter, 57SASK.L.REV.263, 288(1993).
8 黃昭元(2009)，〈平等權與自由權競合案件之審查〉，《法學新論》，第 7 期，頁 25。
有別於弱勢身分所強調的多是「少數」群體（弱勢在英文的稱呼裡，更以「少 數minorities」來指稱），本文認為「多數」也可能構成弱勢。且弱勢並非僅限於 較固定的「弱勢身分」，而應包含概念較為流動的「弱勢狀態」，因此特別需要在 個案中辨別。核心概念繫於「權力狀態」，顯而易見的包含工廠對於排放廢氣、
廢水侵害周遭居民的健康，例如臺灣美國無線電公司污染案（俗稱RCA 汙染案）； 食品業者製造或販賣攙衛假冒的食品，例如2014 黑心油事件。
這種權力狀態非基於「多數」和「少數」的觀察，亦非透過歷史上、經驗上 來達成抽象概念來形成的，而多是仰賴具體的「金錢」地位來形成的，尤其在現 代民主國家的選舉制度與選舉文化下，這種金錢權力更能轉化為政治權力、社會 權力（詳參後：第三章、第三節、貳、金錢政治），因此弱勢狀態通常也會構成 政治結構或程序上的弱勢地位（政治權力的弱勢），這點和弱勢身分是相符的。
針對弱勢身分和弱勢狀態也會導引出不同的規範途徑，針對前者主要強調對 於弱勢者的保障，因此是以「弱勢者」為法規之對象，即便是規制強勢者，弱勢 身分在規制內容當中仍會被具體的描述，例如就業服務法第5 條歧視的禁止的規 範。然而，針對後者，因具弱勢狀態者的群體通常較為廣大且較難辨認，主要應 強調對於強勢者的規制，以避免其侵害一般人民，例如環保法令、食品法令。
當然，弱勢者的身分可能是流動的，必須要在個案中予以辨識，女性雖在歷 史上、社會上遭受許多不平等待遇，但在個案亦可能成為壓迫勞工之雇主，而成 為侵害者；又或在職場上受壓迫、壓榨之勞工，回家亦可能成為家暴之加害者。
且個案中也可能沒有強勢、只有弱勢，例如單親媽媽開的麵店，無法接待輪椅顧 客。因此強勢與弱勢的對抗非固定的模型，而需要在個案中加以辨認和調整。
貳、基本權垂直效力
基本權垂直效力(vertical effect)係指基本權適用於國家與人民間之關係，以 保護人民的基本權免受國家之侵害9，基本權垂直效力為基本權的典型效力，亦 即，基本權原先設定的拘束對象，就是國家機關。近年來除防禦權外，國家保護 義務、給付功能、程序功能等基本權功能的發展，亦使國家負擔更多的基本權義 務。
參、基本權水平效力
9 Engle, E., Third Party Effect of Fundamental Rights (Drittwirkung), 5HANSE L.REV.165, 165 (2009) .
基本權水平效力（horizontal effect）或稱基本權第三人效力（third-party effect）， 討論的是，一般私人相互之間是否可以主張基本權，或基本權對於私人相互間的 往來關係，是否亦發生拘束效力的問題10。我國受德國基本權第三人效力
（Drittwirkung）的影響多以基本權第三人效力稱之，國際上文獻則較常以水平效 力稱之，以區別基本權適用於人民與國家間之垂直效力(vertical effect)。惟第三人 所呈現出的客觀語意，多指稱非事件當事人，而是額外出現和事件相關之人，例 如，通俗稱婚姻關係以外的介入者為第三者，或保險契約當中，如發生車禍事故，
非保險契約當事人的車禍受害者可向保險人請求理賠，該非保險契約當事人的車 禍受害者稱為第三人，該保險類型泛稱之為第三人責任險。然本文認為，每個人 都享有基本權，也都負有尊重他人基本權的義務，每個人都是「關係中」的人，
沒有人是第三人，故人民與人民間的基本權適用，名稱上以基本權水平效力稱之 較為適宜，以之和國家與人民間基本權直接效力的適用作區別，但並不表示人民 間的權力地位是水平狀態。
基本權水平效力又可區分為，基本權「直接」水平效力( direct horizontal effect)，
和基本權「間接」水平效力(indirect horizontal effect)。前者係指基本權得直接適 用於私法關係當中，基本權之拘束對象及於私人，後者則是基於基本權的放射效 力，或基於基本權的「客觀法秩序功能」使得基本權的精神得以放射到私法當中。
又或指基本權對於國家機關產生拘束力，為保護人民避免受他人之侵害，國家機 關在行使職權時須本於基本權意旨為之，因此該「他人」間接因國家機關的權力 行使而受到基本權之限制（外溢效果11）。
再者，依照憲法對於私法關係或私法爭議結果「控制」之強度，又可分為基 本權「強的」間接水平效力和弱的基本權「弱的」間接水平效力，此分類問題留 待後文再行討論。
第三節 研究方法與架構
壹、研究方法
本文以弱勢保障的精神作為立基點，分別從三個層面來正立基本權水平效力，
依序為「需要性」、「比較法參考」、「法理基礎」。
首先是「需要性」的問題，本文檢視目前的基本權垂直效力是否有辦法落實
10 許宗力(2003)，〈基本權利：第五講—基本權利的第三人效力與國庫效力〉，《月旦法學教 室》，第9 期，頁 64。
11 程明修(2004)，〈契約自由與國家之保護義務〉，《憲政時代》，第 30 卷，第 2 期，頁 205。
基本權保障弱勢之目的，對於弱勢者給予保障，勢必涉及社會的重分配，政府是 否有辦法公正地分配即成為關鍵所在。因此政府是否能妥善保障弱勢，涉及到政 府的公正性問題，而政府是否有辦法維持公正，則牽涉到長久以來政府「自主性」
的問題，現代民主國家的政府，是否具有自主性，則往往須從其「政體」來觀察，
因此問題連結到了「民主國家的自主性」。本文認為因民主制度的固有限制：金 錢政治和多數決原則，這些限制可能會導致立法機關導向金權優勢者，和多數群 體，這兩種群體正好對應到前述弱勢的反面：強勢者，因此本文認為立法機關可 能無法妥善保障弱勢者的基本權，故單單承認基本權垂直效力是不足夠的，尤其 是在立法機關明顯出現疏漏的情形，在這種情形，確實有「需要」另闢他徑：承 認基本權水平效力，以避免基本權保障之漏洞。
再者，如有採取基本權水平效力之需要，什麼樣的基本權水平效力模式最適 合我國？因此接下來採取「比較法」的方法，借鏡各國的經驗為我國參考。各國 為保障弱勢者避免遭受到強勢者的侵害，紛紛擴大基本權的適用對象及於私人，
雖然因各國的文化、法制不同，所採取的方式不一，但將人權的觀念注入私法關 係則是各國明顯的趨勢，從各國採取得不同是用模式來看，也可以了解到各國在 基本權保障，與私法自治、權力分立及法治國原則間拔河，如何兼顧且將傷害降 至最低，可能才是最妥適的基本權水平效力的模式，本文借鏡各國經驗後提出我 國的基本權水平效力芻議，認為應兼採基本權直接水平效力及基本權間接水平效 力。
最後，是法理基礎的部分，本文將先介紹，無論學說上已汗牛充棟的國家保 護義務，作為基本權水平效力的法理基礎，並指出其實國家保護義務只是要求法 官在個案中保障當事人的基本權，並沒有預設法官應「如何」的適用基本權以保 障當事人，因此直接適用亦和國家保護義務相容。再者，本文認為，如要真正的 保障基本權，無由僅限制國家，而排除其他私人侵害的情形。人與人之間的接觸 要比國家和人民的接觸更為頻繁，侵害可能性亦更高，如不承認基本權水平效力，
將產生基本權保障之末大漏洞，為使憲法價值真正實現於社會、於人與人之間，
即應正式肯認基本權水平效力。因此，從每一條基本權的保障出發，國家、社會 當中的所有他人，都應賦有義務：尊重並實現基本權。
貳、論文架構
除了第一章的緒論說明本文的問題意識、名詞解釋及研究方法與論文架構以 外，為探討憲法保障弱勢的內容，首先，第二章會先論述為因應自由主義、個人 主義和資本主義相互結合所產生的種種弊端，因而產生了憲法弱勢保障的概念，
討論基本權因受社會國原則型塑或基本國策填補之影響所產生的弱勢保障內涵。
接著，基本權弱勢保障的內涵是否能實現，端看基本權能發揮如何之效力，效力 內容為何，基本權的效力內容也就是基本權所能發揮之功能，按基本權之發展歷 程，基本權具有防禦權、國家保護義務、給付功能、組織暨程序保障功能等，並 對於國家機關（本文指立法、行政、司法機關）產生拘束力，也就是基本權效力 的拘束對象原則上為國家（主流見解）。然而本文對於國家是否具足夠之自主性 來保障弱勢提出質疑，並聚焦於民主制度下所產生的弊端：金錢政治與多數決原 則，認為國家恐難以有效保障弱勢。因此本文認為基本權的垂直效力恐不足以滿 足基本權弱勢保障的要求，並主張基本權的水平效力作為弱勢保障的途徑，使弱 勢者得直接本於基本權對抗私人的侵害（防禦權），且弱勢者在一定的要件下，
亦得對強勢者主張給付（給付功能），以實現基本權的弱勢保障之內涵。
第三章則介紹水平效力之適用類型及法理基礎，並回應基本權水平效力對於 憲法無明文、私法自治、權力分立法治國原則之疑義，第四章則開始介紹各國為 因應一般私人間的侵害，發展出的基本權水平效力，取不同的適用模式：美國、
德國、南非、愛爾蘭及西班牙為參考對象，探討各國不同的基本權水平效力的適 用背景、適用的模式及理論的發展。其中美國、德國、南非皆有逐漸擴大適用的 趨勢，而愛爾蘭雖採取直接適用，但因為理論建立之初過於草率而備受質疑，因 而發展出調整措施，西班牙則是全面適用基本權而無限制。本文希望藉由各國基 本權水平效力的適用經驗來觀察，同樣面對私人間的侵害，雖因文化、法制之不 同，而有不同的適用模式，然而整體趨勢仍是朝向將私人納入憲法的射程範圍，
其中各國不同的適用模式，主要考量的因素為何？各國不同的適用模式有何長？
有何短？在我國的制度設計，又如何盡量取其長、捨其短？
第五章則汲取前述的研究成果，建立我國基本權水平效力的芻議。本文主張，
憲法規範對象應及於私人，因此應採取基本權直接水平效力，然而基本權間接水 平效力亦有控制、調整私法的功能，是直接效力所沒有的，因此應一併採取基本 權直接水平效力和基本權間接水平效力。因此本文在基本權水平效力芻議之設計 上，期望透過基本權水平效力的適用，能有效保障基本權（尤其是弱勢者），但 另一方面，也希望透過制度的設計，能有效避免對於私法自治、權力分立、法治 國原則的侵害。最後整理我國實務上的案例類型和具體操作外國案例適用於我國 法制之情形，並指出我國目前法制上之不足，並提出我國可以改善之方向。
第六章為結論，將綜合上述研究，提出本文之研究成果。
第二章 基本權之弱勢保障及基本權效力
基本權的效力內容（功能），從傳統的「防禦功能」，到「國家保護義務」、
「給付功能」和「程序功能」，本章首先會介紹基本權的功能，以對於基本權所 能發揮之效力有基礎的認知，接著探討基本權的弱勢保障面向，其不僅擴大了基 本權的功能類型，更賦予所有基本權保障弱勢的價值內涵。
基本權發展之初，主要係為對抗獨裁暴政而產生，因此憲法主要著重於自由 權的保障。但因「權力」而產生的侵害，不僅存在於國家－人民的關係之中，更 存在於人民－人民的關係之中，現實世界的個人，和自由主義書籍當中假設的個 人：無差異、具自主性、自利性，並不相同，現實生活中，每個人基於不同的性 別、種族、職業、身體狀態，進而在社會的權力結構當中有不同的權力位置，如 果自由的定義是強勢者可以運用他們的力量，謀求自身利益的權利，實際上這會 造成許多人從屬於這些強勢者而減少自由。這並不是在要求自由，而是在要求特 權。
因此保障弱勢者、規範強勢者（潛在的侵害者）的基本權弱勢保障面向（或 稱社會性面向），逐漸開展開來。本章將探討憲法保障弱勢的起源，了解憲法為 何從原先的保障自由，發展到保障弱勢，進而限制強勢者的自由，我國憲法上又 有何弱勢保障的憲法內容？接著探討我國主要兩個保障弱勢的憲法內容：社會國 與基本國策，對於基本權弱勢保障內涵的影響，致使基本權亦富有弱勢保障之內 涵。
接著會介紹典型基本權效力的拘束對象：國家機關，基本權對於國家機關所 產生的拘束力稱之為基本權垂直效力，要求國家機關應尊重、並實現基本權，然 而基本權垂直效力發揮的結果，是否有辦法落實前述基本權弱勢保障的要求，則 是本章關注的焦點。
第一節 基本權的功能
壹、基本權的典型功能：主觀防禦功能
為使基本權得以實現，憲法賦予基本權幾個功能，首先，肇因於君王體制、
獨裁政府的壓迫，洛克、盧梭等提倡的自由主義思潮席捲歐洲，英國的光榮革命、
法國大革命開啟了權利啟蒙的新頁，為避免遭受國家恣意的侵害與剝奪，基本權 利首重防禦功能。這種「避免國家侵害」自由概念起源，也深深影響（甚至侷限）
後續自由權的發展。防禦功能的概念指基本權賦予人民一種法的地位，於國家侵 害到期基本權所保護的法益時，得直接根據基本權，請求國家停止其侵害，藉以 達到防衛受基本權保護的法益，使免於遭受國家恣意干預的目的。故防禦功能亦 稱為侵害停止請求權的功能，這種侵害停止請求權的功能，反射到國家的一方，
國家即負有停止侵害的不作為義務12。防禦功能是基本權發展最早、最典型、也 最常被使用的一項基本權功能，即便其他基本權功能已逐漸萌芽、成熟，但仍無 法取代防禦功能的地位，因國家握有龐大的權力，人民得為之抗衡、避免國家任 意侵害的基礎，就只有基本權了，所以不論基本權功能怎麼發展，防禦功能仍是 基本權保障最不可或缺的一塊。
貳、客觀功能的發展
隨著社會國理念的興起，促成國家之任務領域擴張，基本權的功能也逐漸分 化，連帶使得憲法釋義學的結構也受到影響，尤其是在基本權釋義學上發展出所 謂「客觀規範」面向之後，基本權論證不再只限於主觀權利的主張，而也可導出 客觀的規範意旨13，基於憲法秩序之確保，潛藏在基本權中的客觀價值秩序 (objective order of values)將影響法律解釋、並引導立法形成、行政裁量，而對國 家產生客觀拘束力14，因此基本權利之作用不再只是一種「權利」，而是一種「價 值體系」或「價值標準」為國家公權力乃至於全體人類所應共同追求之目標15。
德國在50 年代有一些公法學者（例如 Günter Dürig），已發展出基本法作為 客觀價值決定的學說，並且獲得德國聯邦憲法法院的肯定，基本上他們認為：基 本權，對於整體法秩序的決定性方針具有拘束力。藉此基本權產生一個包含整體 法秩序的價值秩序概念，呈現出基本權作為客觀價值秩序的一面16。我國深受德 國的影響，學者亦肯認基本權的客觀功能，例如吳庚教授、陳淳文教授認為基本 權作為憲法規範的一部分，也就是基本權的客觀法規範性質，有拘束一切國家機 關的效力，本無待憲法明文規定17。從基本權客觀功能發展的理論基礎，我們也
12 許宗力(2002)，〈基本權利:第二講—基本權的功能〉，《月旦法學教室》，第 2 期，頁 72-73。
13 蔡維音(2001)，〈社會國下之憲法規範保護結構〉，《社會國之法理基礎》，頁 65，台南：正典 頁65。
14 Brandl, E., & Bungert, H., Constitutional Entrenchment of Environmental Protection: a Comparative Analysis of Experiences Abroad, 16HARV.ENVTL.L.REV 1, 9(1992).
15 李建良(1999)，〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，《憲法理論與實踐（一）》，頁 14- 15，台北：學林。
16 許育典(2016)，《憲法》，頁 102-103，台北：元照。
17 吳庚、陳淳文(2016)，〈基本權的理論體系〉，《憲法理論與政府體制》，頁 139，台北：三 民；詹鎮榮(2006)，〈憲法基本原則:第五講—社會國原則起源、內涵及規範效力〉，《月旦法學教 室》，第41 期，頁 39-40。
可以了解到，國家是一個具有價值決定的主體，並非單純反射社會之利益，這也 涉及到後續國家自主性的討論。而憲法的價值決定，更具有拘束立法、行政、司 法機關之效力，因此，各該機關於其權責範圍內，應負有實現憲法之義務。
參、新興基本權功能的發展
客觀基本權利內涵，衍生的一項重要作用，首先乃在基本權利行為與第三人 關係中，為使基本權主體免於第三人之侵害，進而課予國家保護義務18，因此政 府除本身不得侵害人民以外，更應確保「第三人」不得侵害人民的基本權，根據 孟德斯鳩的理論，自由是安全的保證所產生出的心寧平靜，為了達到自由，政府 就必須確保人民不會害怕另外一個人民的侵害19。最能說明國家對人民基本權之 保護義務的存在者，當推古典的國家契約理論。根據這個契約理論，處於前國家 階段之自然狀態的人們，其保護自己靠的恆是自己的實力，也就是一般所稱的自 力救濟。當其願意放下武器，共同組成國家，以結束自然戰爭狀態，自須遵守和 平義務，放棄自力救濟，轉向獨佔武力的國家尋求安全的保障，也就是以所謂的 公力救濟取代原始的自力救濟。故明顯的，放棄自力救濟旣以公力救濟的提供爲 代價，則不課予國家保護人民的義務，又何能合理化自力救濟的禁令與國家獨占 武力的事實？20國家保護義務功能涉及到與國家、私人與私人的三角關係，和後 續基本權第三人效力息息相關，故於後文再為詳細之說明。
除了國家保護義務外，基本權的給付功能亦逐漸受到重視。基本權功能的發 展之初，以「主觀防禦功能」為其典型，但個人主義、自由主義、資本主義的相 互結合，造成資本家與勞工間的緊張關係，勞力剝削情形嚴重、貧富差距擴大，
引起無產階級的不滿，造成人們對國家功能期待丕變，認為國家的功能不應只是 袖手旁觀、不為所動、放任弱勢者自生自滅，而是應積極的協助弱勢者、處理社 會問題，以確保自由的可實現性，促成平等，建立普遍的社會價值，政府遂由「最 小政府」轉化為「大政府」，社會國概念也逐漸興起。許多學者批評傳統自由論 述(classical-liberal approach)的「盲目」，因為他們沒有看到社會現實的情況所可 能產生的不自由，傳統的自由論述，毋寧只保障已經存在的自由21，基本權固然 是人人均得以享有，但並非人人都可以站在相同機會的立足點去主張，所以必須
18 Hans D. Jarass 著，李建良譯(2010)，〈基本權利：防禦權與客觀之基本原則規範客觀之基本權 利內涵，尤其保護義務及形成私法之效力〉，Peter Badura, Horst Dreier 主編，蘇永欽等譯注，
《德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集下冊》，頁50，台北：聯經。
19 Starck, C., State Duties of Protection and Fundamental Rights, 3 POTCHEFSTROOM ELEC. L.J.
1,3(2000).
20 許宗力(2002)，〈基本權的功能與司法審查〉，《人文及社會科學研究彙刊》，第 6 卷 1 期，頁 7。
21 Brandl, E. & Bungert, H., supra note 14, at 11.
保障基本的社會經濟資源、使人民脫離貧窮與從屬地位，自由始得有實現之可能 性，因而產生了基本權的給付功能，依據基本權的給付功能，國家提供物質、金 錢或勞務等給予需要的人民，典型具有給付功能的基本權例如受教育權、工作權、
生存權等。給付功能涉及到社經情形的評估、財政如何分配等問題，立法者往往 有較廣大的形成空間，然而，此絕非謂司法完全無從干涉，如前所述，「生存權」
的確保，非僅保障最低可存活的情形即可，而是應以憲法的「人性尊嚴」做為最 低標準。故立法形成空間和司法介入絕非有無的問題，而應是程度的問題。
另外爲課予國家積極提供適當組織與程序的義務，而有組織與程序保障功能，
進一步來看，組織與程序保障功能含有積極與消極面向，兩者皆同樣課予國家提 供適當組織與程序的義務，只是目的不同。積極面向目的在於積極營造一個適合 基本權實踐的環境，以幫助人民基本權的落實，消極面向的目的在於消極地減少 基本權實害的發生，亦即在基本權實害發生前，事先透過適當組織與程序的採用，
或予以防止、或至少將實害發生機率降至最低。在這個人類自由越來越需劃定界 線，基本權之間的衝突愈來愈需平衡的時代，組織與程序往往是唯一的工具，以 導向符合基本權要求的結果。另外為保障傳統固有的私法上或公法上的制度，尚 有制度性保障功能，但其功能多被國家保護義務和組織及程序保障功能所替代。
肆、新興基本權功能的主觀效力？
最後，除了傳統的防禦功能以外，這些新興的基本權功能，是否具有主觀效 力？有學者認為，僅防禦功能具有主觀效力，其他國家保護義務、給付功能及程 序保障等仍然須由立法者制定法律進一步加以具體化始得據以請求，故應否認基 本權其他功能的主觀效力2223，然亦有學者區分而為不同的歸類，例如李建良教 授將給付功能（其中包含程序性之給付或服務）分歸類為主觀權利，而將基本權 之保護義務歸類為客觀規範之功能24。固然，防禦權具主觀效力乃是基於避免個 人受到國家之基本權過度干預25，當屬無疑，然其他基本權功能，諸如給付功能、
國家保護義務、是否不具主觀效力之可能？
許育典教授指出，如果每個人都根據基本權向國家請求給付，國庫將無法負 擔，例如：失業的人都要求有工作、無殼蝸牛都要求有房子等，對此，國家財政
22 法治斌，董保城(2012)，《憲法新論》，頁 91，台北：元照；林明昕(2018)，〈憲法規範下的社 會正義〉，許宗力（主編），《追尋社會國：社會正義之理論與制度實踐》，頁23-24、30，國 立臺灣大學出版中心。
23 許育典(2016)，〈基本權總論〉，《憲法》，頁 111-118，台北：元照。
24 李建良，前揭註 15，頁 8-19。
25 Brandl, E. & Bungert, H., supra note 14, at 11.
上的能力有限，永遠也無法達到，如果貿然承認基本權具有給付請求權的功能，
而國家又作不到，如此便違背基本權具有拘束行政、立法與司法權的效力，反而 破壞基本權的規範性。林明昕教授則說明，依據德國與我國通說見解，基本權利 之各項功能除前揭「防禦」面向具有「主觀」效力，得為基本權利主體之相對應 的「權利」(subjektives Recht)，其餘「國家保護義務」及「基本權利對組織與程 序之效力」等面向，除極少數本身非無爭議的特殊類型外，皆僅具「客觀」效力，
而非為基本權利主體得藉以請求國家作為的請求權基礎。就此，本文原則上從之，
惟不排除視將來國家權力分立之學說的發展，以及各時代國家財政、資源的實際 狀況，承認該等基本權利之客觀面向功能有所謂主觀化(Subjektivierung)之可能26。 李建良教授亦指出，事涉國家財政能力、國家資源之運用以及社會利益之調整等 多項因素，多數學者認為，除非是屬於人民生存之「最低限度保障」，否則如何 提供給付，仍屬立法者之政治決定與形成自由之範疇。陳愛娥教授則概括三項反 對的理由，(1)假使可由基本權中導出給付請求權，則國家財政及其支出之先後將 因此確定，職司違憲審查之司法機關更可藉此介入原屬國會之財政決定中；(2)自 由之實質條件此類請求權標的並不明確(何謂適當的工作、適當的居所?)；(3)因 財政資源有限及標的不明確，對此種給付權不能作-如同防衛權-那樣的嚴格審查，
因此陳教授引述德國學者 Christian Starck 學者的主張，只有下述三項條件具備 時，始能由基本權推得給付請求權(1)基本權之實質確保有絕對的必要性；(2)請 求權標的之內容可得確定；(3)必要的財政手段已經確保，且不侵及立法者的財政 支配權。具體言之，在德國無論學界及司法實務界均承認，基於人性尊嚴的保障，
國民對國家直接(=不待立法者規定)擁有─憲法所保障之─基本生存確保請求權27。 對此許宗力教授持肯定之見解，認為既明言是人民的權利，很難想像不具絲 毫權利成分，而只單純課予國家義務的基本權功能有存在空間，另外在探討程序 功能，人民是否有程序請求權時，許教授基於前述的理由，亦予以肯定的答案28。 我國基本權功能理論深受德國的影響，而根據德國Hans D. Jarass 的說法，德國 聯邦憲法法院是全然採取高接受度（主觀效力）的立場，例如在國家保護義務方 面，聯邦憲法法院多次明白地承認，系爭基本權利主體對於保護義務之違反，得 透過憲法訴願對抗之，即使是在給付之領域，聯邦憲法法院亦針對學術自由明白 肯定其具有主觀權利之成分：「從價值決定衍生出基本法的5 條第 3 項，基本權 利之個別主體享有請求包括組織在內之國家措施，此等措施為確保基本權利保障
26 林明昕，前揭註 22，頁 30。
27 陳愛娥(1997)，〈自由－平等－博愛－社會國原則與法治國原則的交互作用〉，《國立臺灣大學 法學論叢》，第 26 卷第 2 期，頁 121-141。
28 許宗力(2002)，〈基本權利:第二講—基本權的功能〉，《月旦法學教室》，第 2 期，頁 74-76。
之自由空間所不可或缺者29」30。然而Hans D. Jarass 並不否認立法者有廣泛的裁 量空間，只是認為此不足以構成反對主觀權利的理由，因此援引聯邦憲法法院的 判決：「立法者暨行政權於履行保護義務時，享有廣泛之評估、評價及形成之空 間(…)。此種保護義務所伴隨之基本權利請求權，衡諸上開形成自由，其旨趣僅 在於請求公權力採取保護基本權利之預防措施，且此等措施不能完全無效或全然 無法實現。只有在極為特殊之情況下，此種形成自由始被限縮至惟有特定之措施 才能滿足保護義務之要求。」31。
再者，如否認上述基本權利之功能僅具客觀效力，則往往存在著其僅是紙上 談兵之危險，德國聯邦憲法法院針對學術自由正確地指出，若乏主觀之權利，具 價值決定之基本規範將大幅地失卻保護作用，故如果基本權利之侵害無法被審查，
或僅能在人民無法發動之客觀爭訟程序中被檢驗，則基本權利之實際作用，勢將 微乎其微。另外依據一般之保護規範學說，亦可用來支持主觀權利之意涵，依保 護規範學說，若有一法規範之目的同時旨在保護原告之利益，該原告即享有訴權。
而上開基本權功能，皆在於課以國家保護、支持「基本權」之義務，若謂此種內 涵並未同時具有保護基本權主體利益之旨趣，誠難自圓其說32，故否認上述基本 權功能的主觀效力，毋寧使基本權成為一個口惠而不實的教條。
從上述學者間之爭議來看，毋寧是在於尊重立法者對於國家財政之形成空間，
以及基本權之保障間在掙扎取捨，多數學者並不否認主觀效力的可能性，但認為 要件上應相當限縮至最低保障時始得請求，以避免對於國家財政和立法權之過度 侵害。而偏向承認之學者則認為，於有裁量空間時，請求採取措施（但不能特定 某項措施），僅有在裁量縮減至零時，始能請求特定措施。
第二節 基本權之弱勢保障面向
壹、 憲法弱勢保障的起源
18 世紀以降，工業革命的發生，根本性的改變人類的生產方式，政治上，自 由主義、個人主義的興起，強調國家應保障個人財產與經濟生活，皆為資本主義 的發展，奠定了經濟、政治基礎，然而經濟自由只促成少數資本家有特權去扼住 別人的咽喉，他們擁有鉅資，而握有權勢。勞工們則因無有資本，僅賴工資糊口，
淪入貧困之境，所謂無產階級由是誕生。為解決種種社會問題，人類開始反省，
29 BVerfGE77, 170. 轉引自 Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭註 18，頁 57-58。
30 Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭註 18，頁 57-58。
31 BVerfGE 77, 170. 轉引自：Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭註 18，頁 60。
32 Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭註 18，頁 59。
認為國家不應再採自由放任之方式，而應積極介入社會，「社會國」弱勢保障的 概念便逐漸發展開來。
就當今的社會國定義而言，我國法治斌，董保城教授，認為社會國，係指國 家有義務針對社會中的對立情形予以調和，並就此形成符合公平正義的社會秩序，
就此而言，所謂符合「公平正義的社會秩序」，乃是要建立、維護社會正義，並 解決社會貧困問題…而今日所謂「社會福利國家」，係指國家有義務建立與維繫 一個公平正義之社會秩序，國家應盡全力消弭人民之經濟困頓，以及消除對某一 階級或某一族群人民之歧視待遇33。德國社會法學者 Hans F. Zacher 則將社會國 定義為：「國家對於經濟上或因經濟而導致的社會關係，加以評價、保障及變更，
其目標在使個人能享受合於人性尊嚴之生存，以減少貧富差距，排除或控制從屬 的依賴關係。」34，然而社會國原則為抽象之概念，難以準確定義，而似僅得為 輪廓之描繪，惟該描述仍有助於吾人了解社會國的目的、方向。又其他類似稱呼 之「民生國」 、「社會福利國家」35、「民生福利國家 」、或「福利國(Welfare State)」
36，其理念與內涵既實質上與社會國相去不遠37。
然雖社會國難以準確的定義，本文認為前述各個不同定義中有項精神應該把 握，即社會國對於「權力意識」、「弱勢」之思考，有這個權力意識的前提思考後，
社會國的目標則就是為了調和權力不對等的關係，而建立一「公平正義的社會秩 序」。
德國1919 年制定之威瑪憲法為世界上首部將社會國理念納入，並行之於具 體條文的憲法38。大幅度地納入經濟社會權，不僅抽象地闡述權利，更具體地指 出特定地社會政策。例如威瑪憲法、第二編、第五章關於經濟生活之規定，包含：
第155 條第 3 項：「土地之耕種及開拓，為土地所有者對於社會之義務。土地價 值之增加非由投資或人工而來者，其福利應歸社會。」第 165 條：「勞動者及受 僱者，得以同等權利會同企業家制定工金勞動條件及生產力上之全部經濟發展之 規章。雙方所組織之團體及其協定，均受認可。」第155 條第 1 項：「土地之分
33 法治斌，董保城，前揭註 22，頁 82-83。
34 Vgl. Hans F. Zacher, Was können wir über das Sozialstaatsprinzip wissen, in: Festschrift für Hans Peter Ipsen, Tübingen1977,S.221f. 轉引自林佳和(2005)，〈勞動關係去管制的憲法界限－以德國 法為中心之國家學嘗試－〉，頁463，國立臺灣大學法律學研究所博士論文。
35 法治斌，董保城，前揭註 22，頁 82-83。
36 JENSEN,HENRIK,THE WELFARE STATE :PAST,PRESENT,FUTURE,EDIZIONE PLUS(2002).
37 相同見解者可參：許宗力(2018)，〈大法官解釋與社會正義之實踐〉，許宗力（主編），《追尋 社會國：社會正義之理論與制度實踐》，頁64，國立臺灣大學出版中心；許育典(2003)，〈社會 國〉，《月旦法學教室》，第12 期，頁 38；詹鎮榮，前揭註 17，頁 33。
38 詹鎮榮，前揭註 17，頁 32。
配及利用，應由聯邦監督，以防不當之使用，並加以監督，以確保德國人、德國 家庭均有健康住宅之保障，包含家產住宅及業務之所需，特別是家中孩童較多者。
訂定法規時，尤應特別注意參戰人員。」闡述了國家對於租賃的控制，及對承租 人之保障。
雖戰後之基本法未如威瑪憲法規範之詳盡，然而基本法第20 條第 1 項明文 揭示：「德意志聯邦共和國為民主、社會之聯邦國家。」且基本法第79 條第 3 項 規定：「本基本法之修正案凡影響聯邦之體制、各邦共同參與立法或第 1 條與第 20 條之基本原則者，不得成立。」本條揭示第 20 條之原則是不得透過修憲變更，
此亦稱為「永恆條款(eternity clause)」。只有革命（制定新憲法）才能改變。故社 會國原則被視為不可變更之憲法基本決定。除了第 20 條之基本原則外，除了上 述原則性的規定以外，亦有認為，亦可從三個面向來分析德國基本法，確實反映 了社會國原則，包含社會政策之分權（德國基本法第 74 條）、專業法庭的設置
（第95 條）、及基本權條款的內容（第1 條、第 2 條、第 3 條、第 6 條、第 9 條、
第13 條、第 14 條、第 15 條），都有社會國之理念39。
我國憲法雖無社會國原則之明文，然而憲法第 13 章基本國策中，有諸多深 具社會國家理念之原則性條款，其中「國民經濟」、「社會安全」皆體現了憲法實 現社會正義的理念，包含國家應保障人民工作機會，實施保護勞工及農民政策，
推行社會保險與社會扶助，保護母性及兒童，以及推展衛生保健事業及公益制度 等。此外，增修條文第10 條更進一步增訂國家應推行全民健康保險，維護兩性 實質平等，保障身心障礙者就醫就學，以及重視社會救助，福利服務，國民就業，
社會保險及醫療保檢等社會福利工作之任務，有學者基於此觀察，認定我國為社 會國40。亦有學者以憲法第1 條所揭示之「民生主義」及「民享」的概念，做為 我國社會國之基礎41，司法院釋字第485 號解釋理由書兼採二者，謂：「憲法係以 促進民生福祉為一項基本原則，此觀憲法前言、第一條、基本國策章及憲法增修 條文第十條之規定自明。本此原則國家應提供各種給付，以保障人民得維持合乎 人性尊嚴之基本生活需求，扶助並照顧經濟上弱勢之人民，推行社會安全等民生 福利措施。」；另亦有學者以「人性尊嚴」之基本價值理論，來建構我國之社會 國理論基礎42。準此，無論係從基本國策、民生主義和民享抑或人性尊嚴之基本
39 See King, J. A., Social Rights, Constitutionalism and The German Social State Principle, 3 REVISTA ELECTRONICA DE DIREITO PUBLICO 1, 9-11(2014).
40 詹鎮榮，前揭註 17，頁 33。另可參法治斌、董保城，前揭註 22，頁 83。
41 許育典，前揭註 37，頁 38。
42 蔡維音(2001)，〈基本價值理論〉，《社會國之法理基礎》，頁 23-57，台南：正典。
