第三章 基本權水平效力的類型和法理
第三節 反對直接效力之批評與回應
本文雖主張應兼採直接效力，但不可諱言的，直接效力仍會產生許多法制上 的問題，因而長期在我國遭受反對，反對理由包含憲法無明文、私法自治、權力 分立、法的不明確性等問題。雖然本文認為，採間接效力同樣也會造成這些問題，
而且程度並不亞於直接效力，但既是直接效力會產生的問題，本文如下仍試圖回 應反對直接效力的理由，並在制度上做調整，以減輕直接效力的好處所伴隨而來 的弊病。
壹、不符合立憲者之構想、憲法無明文
首先關於憲法在歷史上、條文規範上，皆未容許憲法直接適用私人間，毋寧 是因為憲法制定當時，主要規範之對象為國家，憲法係為保障人民免於國家之侵 害而設置，我國憲法第23 條既只允許國家僅能於防止妨礙他人自由、避免緊急 危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要的限度內，以法律限制人民的自由權 利，實際上亦與間接宣示基本權具「針對國家性」，僅以國家權力為拘束對象無 異。另證諸基本權的理念史發展，亦可知基本權利根本就是人類總結過去不快的 歷史經驗，就弱勢的個人相對於強勢國家權力的特別保護需求，透過憲法所作出 的回應。是主張基本權對私人有直接拘束效力，不僅與憲法規定有違，亦有過度 輕忽基本權歷史發展軌跡之嫌134。
然而，憲法並非固定不變之內涵，必須隨著社會變遷、社會需求而改變，否 則其將成為一難以適應、適用於現今社會之憲法。從實質的角度觀察，憲法的內 涵正如同活的生物體一般，不時隨外在環境而相應變化，可以說是活的憲法
（living constitution）。活的憲法不待憲法的形式修正，只要透過憲法的解釋便足 以引發憲政規範的實質變化，其中尤以有權釋憲機關的解釋影響最為重大135。
如前所述，社會中強勢者對弱勢者之壓迫，與日俱增，因民主制度本質之故，
政府似難擺脫予以其金援的資本家、財團的限制，而成為共犯之一，致弱勢者無 論從政治上、經濟上或社會上，皆難以擺脫強勢者的壓迫。憲法基本權為人權保 障的最高指導，雖因立憲當時無法預見現今的社會問題，而僅使國家為基本權規 範之對象，然而為完整的保障基本權，不論其侵害來源是國家或是私人皆應受到
134 許宗力，前揭註 10，頁 67。
135 葉俊榮(2000)，〈違憲審查〉，《珍惜憲法時刻》，頁 112，台北：元照。
限制，因此如承認基本權水平效力，使個人負有尊重他人基本權之義務，也使較 具獨立性之司法得直接以基本權作為判決依據，將得以更加完善的保障基本權利。
故本文認為，憲法既為人權保障之基本價值，不應僅存於國家與人民當中，更應 適用於私人之間。
再者，憲法第23 條所揭示之「只能以『法律』作為限制基本權」之文義，
是否真排斥以「基本權」限制「基本權」之可能？而預設了間接效力？首先，訂 定憲法第23 條時，根本沒有過間接效力和直接效力的討論，以此作為憲法承認 間接效力而否認間接效力之基礎，本文認為非常可議。又基本權的位階較法律為 高，若法律可以做為限制基本權之基礎，何以較高位階之基本權不行？尤從司法 院釋字第432 號解釋所揭示之「層級化法律保留原則」136，可以了解到，限制基 本權應以限制基本權之種類、強度來界定其應透過憲法、法律、法律所授權之命 令，抑或主管機關發布（未經法律授權）之命令來限制。因此，本文認為憲法（基 本權）應得做為限制另一基本權之基礎。
當然，因為基本權具高度的抽象性，等於把解釋的空間交給法官，而非透過 民主思辨、價值角力後由法律蓋棺論定，但這個問題還是會回到，所以是否適合 由司法來決定，或是只能由立法者來決定，也就是權力分立的問題，這個問題，
待下述「參、權力分立」會做更進一步的討論。
貳、私法自治之維護
私法自治乃是指法秩序所承認的前提下，個人可以從事規律自我生活關係之 自由，它是個人根據自我意志，自我形成法律關係原則之具體化，它其實也就是 個人在法律生活中之一種自我決定，私法自治涵蓋了所有個人透過法律行為所表 現出來的行動137。因此基本權進入私法，恐將造成自由主義者極度的焦躁不安，
136 憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非 一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即 較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照 本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二 條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以 法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身 及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守 罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規 定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與 執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民 產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。
137 程明修，前揭註 11，頁 199。
認為這破毀了私法自治、市場自由的基本假設，這恐怕也牽涉到了自由與平等或 個人與集體的宿命難題。從自由主義的主張來看，人是理性的，且具有自主性 (autonomous)及自利性(self-interrested)，私人之間的約定既是自由締約，何以需要 國家高舉基本權價值來干涉？個人既然是利己的，如果契約侵害一方，該被侵害 的一方應不會同意，既雙方同意，表示該契約應有利於雙方，故肯認契約，既保 障個人自由，亦維護雙方利益。如同德國公法學者Dürig 之見解，主張「私法的 獨立性」及「私法的法典獨自性」，認為這個原則乃相對於憲法基本權利之體系 而存在138。
但現實世界的個人，和自由主義書籍當中假設的個人不同，現實生活中，每 個人基於不同的性別、種族、職業、身體狀態，進而在社會的權力結構當中有不 同的權力位置，以固有的權力位置為基礎，亦發展出許多不平等的陳腐規則，而 這些陳腐的規則又再度鞏固了傳統的權力結構，以司法院釋字728 號解釋的案件 事實為例，傳統因為男尊女卑，祭祀公業約定，女子不得為派下員，而這樣的陳 腐約定所帶來的經濟上、社會上的好處，又再度鞏固男性的權力強勢和女性的權 力弱勢，以私法自治為由，拒絕基本權的介入，等同放任社會強勢者對於弱勢者 的侵害。這種公私法區分，尤其受到女性主義者的批評，Pateman 認為傳統的公 私法區分是創造一個新的父權秩序，在公法世界有自由、個人、理性、公正，但 在私法世界還是充斥著血緣、情緒、愛與性，而這些都是由男人宰制的139。Fineman 也批評自由協商的自主性迷思，背後其實是強制，Fineman 指出，家庭、國家、
市場的區分，造成系統性的限制、宰制與暴力，但卻他們卻以「個人選擇」的方 式呈現140。如同廖元豪教授所說的：主流、形式主義的法律與人權論述，在宣稱
「中立」的同時，卻往往不遺餘力地維持現狀—維護主流既有的強勢地位。實際 運作的結果，就是正當化社會既有的「權力層級」（power hierarchy），並讓弱勢 者繼續、永遠弱勢141。
所以自由主義者口中的自由，究竟是誰的自由？商店拒絕黑人進入（締約對 象自由）雇主和勞工訂立一天工作16 個小時（締約內容自由）、祭祀公約約定女 子不得為派下員，真是出於各自的自由選擇？弱勢者是否受到強勢者的權勢壓迫，
138 H. C. Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, eine Universitätsrede, in; Festschrift für Erich Molitor zum 75. Geburtstag，1962，S. 17 ff。轉引自：陳新民(1999)，〈憲法基本權利及「對第三 者效力」理論〉，《憲法基本權利之基本理論(下)》，頁 83，台北：元照。
139 CAROLE, P., THE DISORDER OF WOMEN: DEMOCRACY, FEMINISM AND POLITICAL THEORY, STANFORD UNIVERSITY PRESS 22,43(1989).
140 McCluskey, M.T., supra note 51, at 115-116
141 廖元豪(2006)，〈誰的法律？誰的人權？──建構「弱勢人權」芻議〉，《律師雜誌》，第 321 期，頁10。
縱契約不利於己，亦會締約？若係如此，弱勢者雖蓋章簽字說同意，但這樣真的 能被評價為「自由」嗎？如果我們認為自由是建立在雙方基於平等位置，所為的 自主決定，才稱得上是自由的話，那麼平等就是自由的「前提」，而非敵人，二 者應是相輔相成的。故國家為了保障真正的自由，在前述案例應該做的可能是扶 持工會以造就出雙方平等的權力狀態。
更進一步的，縱使雙方平等，國家是否仍有權力介入雙方自由的約定？以極 端的例子為例，我們是否容許一個人殺人甚或人吃人的約定而免受刑法的約束處 罰？我想大多數人都會否定，大多數國家包含臺灣在法制上也都否定這樣的約定
（在我國會觸犯刑法第275 條加工自殺罪），這即代表著國家、社會肯認了某些 共同價值規範，（無論要將它稱之為康德的放諸四海的標準、羅爾斯無知之幕後 所產生的規範，或社群主義所稱的共善），而國家、社會以這些價值共同規範來 介入私人間的契約，其實也顯示了，私法自治非絕對禁止價值規範干涉、進入之
（在我國會觸犯刑法第275 條加工自殺罪），這即代表著國家、社會肯認了某些 共同價值規範，（無論要將它稱之為康德的放諸四海的標準、羅爾斯無知之幕後 所產生的規範，或社群主義所稱的共善），而國家、社會以這些價值共同規範來 介入私人間的契約，其實也顯示了，私法自治非絕對禁止價值規範干涉、進入之