基本權水平效力之適用類型

從憲法的發展觀之，基本權利的憲法規範，係在保障人民免於遭受國家的基 本權侵害，故最原始的基本權主要的功能為「防禦功能」，人民得本於基本權對 抗國家的侵犯。在此思考脈絡下，只有國家權力的行使受基本權利的限制，亦即 憲法（基本權）的規範對象，僅限於國家，而不及於私人，私人間的權利、義務，

是由「契約」規範之，故早期基本權水平效力，是被否定的。如前所述，近年來，

私人間（尤其是大型企業）對於人權的影響力並不亞於國家，然當初憲法規範對 象之設計，造成現今基本權實現之困難，各國學界、司法者，無不嘗試突破這既 有的制度框架，使憲法亦得規範私人。就基本權是否適用於私人間，及適用於私 人間的強度而言，大致上由弱至強¹⁰⁹可分為下列三個類型¹¹⁰：

壹、不適用基本權水平效力

基於個人主義、自由主義、自由市場的理論，假設人是一個具有獨立自主性、

自利性的個體，可以掌握自己的命運，而由人組成的社會，也是一個自我組織、

控管的社會，而政府應該尊重、保障個人的自由和社會的自主運作，不得介入干 預，因此產生了公、私兩個截然不同的領域，在公的領域是國家與個人的關係，

國家不得侵害人的自由（憲法基本權的起源），在私的領域是私人與私人的關係，

以私法自治為圭臬，以同意形成權利義務，國家不得干涉，公私法區分的概念於 焉誕生。採此說者認為，基於公私法區分，應拒絕基本權適用於私人之間，亦即，

基本權之拘束對象僅及於「國家」而不及於「私人」，私人關係是基於私法自治，

早期憲法多採此說，現代典型不適用基本權水平效力的則為美國，然而即便美國 憲法採嚴格的適用對象限制，美國在國家對於私人有強烈影響的幾個情形，亦容 許私人成為基本權的拘束對象（詳下述）。

貳、基本權間接水平效力

109 依直接效力進行利益衡量時，可能採取公權力限制人權的場合之基準，一般會比間接效力嚴 格，因此本文在排序上，依適用之強度，將直接效力排至間接效力後。可參：許志雄，前揭註 5，頁 133。

110 Engle, E., supra note 9, at 5. FERREIRA,N.,FUNDAMENTAL RIGHTS AND PRIVATE LAW IN EUROPE: T^HE C^{ASE OF} T^ORT L^{AW AND} C^HILDREN,R^OUTLEDGE (2011). Chirwa, D. M., supra note 4, at 294.

基本權間接水平效力（indirect horizontal effect of fundamental rights），下簡 稱間接效力。間接效力理論仍認為應維持公私法的區分，而主張憲法拘束對象仍 僅限於國家，以避免破壞私法自治，因而否認基本權得直接適用於私人關係間。

雖說如此，但基於基本權的客觀面向的客觀價值秩序所產生的放射效力（亦有稱 擴散作用），私法仍要和憲法具法的一致性。

「間接」效力有兩個意涵，首先，法官行使權力時受國家保護義務之要求而 在解釋、適用法律時應秉持憲法精神為之，因此「間接」保障了基本權（立法和 行政在行使職權時，亦須秉持憲法精神為之，此亦屬於間接效力的一環），第二 個則是比較普遍對於間接的認知，也就是德國 Luth 案以來所建立的基本權放射 效力和客觀價值秩序，私法在解釋或適用上，亦應受憲法精神的拘束，尤其是利 用「善良風俗」、「公共秩序」、「誠實及信用方法」等開放性概念，來乘載基本權 的內涵，以將基本權間接實現於私法關係當中。前者強調「司法者」的國家保護 義務，後者強調可乘載憲法價值的「私法」本身。以公序良俗來說明，前者的理 論，是認為公序良俗的實質內涵本應與憲法相符，以維持法體系的一致性，後者 則認為法官於解釋適用公序良俗時，有義務本於憲法精神為之，因此透過法官的 解釋適用，使得公序良俗承載憲法價值。綜上，間接效力在學說上有兩個指涉，

第一個間接的媒介是「法官」，第二個間接的媒介是「公序良俗等條款」。可化整 為：透過「法官」對於「公序良俗等條款」的解釋適用，間接實現基本權。前者 強調司法者的憲法義務，後者強調可乘載憲法價值的「私法容器」。

本文主張，間接效力應指涉透過「概括條款」來實現憲法價值較為洽當，因 間接效力通常和直接效力作為比較的選項，然而國家保護義務，只要求法官於個 案判決中，應保護當事人之基本權利不受他人之侵害，但究竟要直接援引基本權 或透過概括條款來引介基本權，國家保護義務並不排斥前者，因此國家保護義務 和基本權直接效力應為相容甚至可以搭配論理，如稱之為間接效力，亦致生其與 直接效力為對立理論之誤解。

按基本權對於私法影響之強弱，基本權間接水平效力又可分為「強的間接 水平效力」及「弱的間接水平效力」¹¹¹：

111 此分類常見於外國文獻，例如 Cherednychenko, O. O., Fundamental Rights and Private Law: A Relationship of Subordination or Complementarity?,3(2)UTRECHT LAW REVIEW,1–25(2007). Nolan, A., Holding Non-State Actors to Account for Constitutional Economic and Social Rights Violations:

Experiences and Lessons from South Africa and Ireland, 12INT'L J.CONST.L. 61-93(2014). Philipson, G. & Williams, A., Horizontal Effect and the Constitutional Constraint, 74MOD.L.REV. 878(2011)

一、基本權弱的間接水平效力

在基本權弱的間接水平效力（weak indirect horizontal effect，下稱：弱的間接 效力）的類型中，基本權和私法是屬於補充的關係，這較類似於德國 Günter Dürig 學者最初所提出的基本權第三人效力理論（Drittwirkung）。Günter Dürig 認為，

私人基本上並非基本權的拘束對象，民事關係仍應適用私法，所以在民事案件中，

當事人不能僅主張基本權，而仍需主張私法權利。和「強的間接第三人效力」不 同的是，私法僅受基本權的「影響（influence）」而非「支配（govern）」，因 此，基本權如何影響私法，是由私法來決定的，所以仍是由私法來決定民事爭議 的結果。

對於「法院身為國家，其行為應符合基本權」所要求的程度不同，造成強的 間接效力和弱的間接效力不同之內涵。就強的基本權水平效力而言，法院應絕對 要求私法和基本權相符，故其應先在基本權層次作衡量，再看如何將此結果轉化 於私法層次。然而就弱的基本權水平效力而言，法院僅有義務將憲法價值納入私 法之中考慮（take into account），以荷蘭為例，荷蘭並未如德國基本權有「客觀價 值 秩 序 」 之 功 能 ， 憲 法 和 民 法 並 無 拘 束 、 限 制 關 係 ， 而 僅 有 補 充 的 關 係

（complementary）故法院仍是在私法層次解決爭議，而僅是會考量基本權對私法 可能產生的影響¹¹²。

二、基本權強的間接水平效力

基本權間接水平效力理論認為基本權並不直接適用於私人之間，亦即私人不 直接受基本權的拘束。然而在基本權強的間接水平效力（strong indirect horizontal effect，下稱：強的間接效力）模型裡，私法不僅僅是受基本權的影響，私法應是 受基本權的支配（govern），私法是從屬（subordination）於基本權的，亦即基本 權如何適用於民事爭議間，是基本權決定的，而非私法決定的。其與直接效力的 最大區別在於，基本權的論述，仍需於體現在私法當中。

比起直接效力，此型態的水平效力給私法一個較為顯著的角色，它讓私法成 為一個促進基本權適用於私人關係間的媒介（vehicle）。為了符合基本權規範，

一般法院需要先在基本權層次作一個決定，再看如何將該決定實踐於私法之中。

故強的間接效力和直接效力相同的特點在於，私法和憲法仍屬於「從屬」關係¹¹³， 故有學者認為，強的間接效力和直接效力在的實際操作結果並無明顯的不同。現

112 id. at 23.

113 Cherednychenko, O. O., supra note 111, at 22.

今適用強的間接效力的典型國家為德國。

參、基本權直接水平效力

基本權的直接水平效力（direct horizontal effect），下簡稱直接效力。直接效 力是指私人亦受基本權的拘束而為基本權規範之對象。在這個型態裡，私人間可 以直接為基本權的主張及防禦，而毋庸借徑於私法，相對的，法院也可以直接以 基本權作為判決的基礎，而無須先衡量基本權，再將之套入民法的概括條款（例 如：公序良俗）當中。如果契約違反基本權，可能會被認為無效，於嚴重的情形 一方得請求損害賠償，故私人間的約定，應與基本權的規範意旨相容。直接效力 是基本權水平效力的型態當中，在分類上對私人拘束最強的一種，但依各國的規 範架構、基本權對私法關係產生的影響，而有所不同。

有少數學者提出（未見於我國學說），在討論直接效力時，關注的對象不僅 限於明白直接適用基本權的情形，亦包含那些，「看起來是在私法的概括條款的 結構下操作，然而實際上概括條款只有形式上的意義，其對於判決結果卻沒有實 質影響力」的情形。換句話說，後者的情況，概括條款（例如公序良俗）只是個 承載基本權適用結果的「殼（cover）」，這種情形只是直接效力，躲在間接效力的 外表之下而已，基本權不再是為了澄清概括條款的意義，其無疑是代替了它的內 容，舉例而言，假設先前的法院認為，依據公序良俗條款，契約一方有義務告訴 他方該特殊交易的既存風險，然而後續在同樣的案件中，法院在平衡雙方的基本 權過後，推翻了先前法院「公序良俗」的認定結果，在這種情形，公序良俗已然 成為空殼，究其實質，應是直接效力的適用¹¹⁴。本文認為，這樣的類型區分，確 實更能準確描述直接效力與間接效力的實質內涵，如基本權於民事爭議上的適用 已具決定性關鍵，民事法的特性及私法自治的考量甚低（實已涵蓋於基本權－契 約自由當中衡量），其毋寧與間接效力之主張相去甚遠。

基本權直接效力，雖率先由德國學者Nipperdey 所提出（詳下述），但此說並 未被德國聯邦憲法法院或多數德國學者採納。反而在其他國家得到了青睞¹¹⁵，採

基本權直接效力，雖率先由德國學者Nipperdey 所提出（詳下述），但此說並 未被德國聯邦憲法法院或多數德國學者採納。反而在其他國家得到了青睞¹¹⁵，採