社會國原則與基本權

(一)社會國原則之形塑功能

社會國原則為憲法的基本決定，基於此，國家應更廣泛地、更深刻地，去形 塑社會秩序⁴⁶，進而促成社會基本性質的改變⁴⁷。雖社會國原則基本上仍是以自 由主義、市場機制為其基礎，然而在社會及經濟領域中，現代社會國家有權利也 有義務，變得更積極主動地去形成一公平正義的秩序社會。

社會國原則的形塑功能無疑亦肯認了社會國介入私人間關係之正當性，但其 將最直接的遭遇到早期絕對「國家與社會區分」或「公私法嚴格區分」的質疑。

十九世紀的自由法治國，認爲國家在社會及經濟層面應採放任態度的概念，避免 介入。然而二十世紀以來，個人主義、自由主義、資本主義所建構的市場自由逐 漸被反思，共善、正義重新被提出，市場雖能滿足效率，但無法達成正義，這個 任務適合由政府來履行，這個概念隨著社會國入憲，成為憲法的重要精神。故現 今社會法治國家根據憲法，負有在社會政治與經濟政治二方面變得積極主動介入 的「義務」。尤其是，當發現社會運作失靈時，特別是在經濟秩序的運作無法自 我調節，以及社會上較弱的團體有陷入經營困難之虞時，國家更應該有秩序且積 極主動的形成介入⁴⁸，以達成前述的社會正義，此稱為形塑原則（shaping principle）

49。

46 See King, J. A., supra note 39, at 9.

47 See Steinmetz, G., supra note 44, at 1.

48 許育典，前揭註 37，頁 41。

49 King, J. A., supra note 39, at 12.

形塑功能其中一個重要的意義在於：重新分配依賴成本，本文所稱的依賴成 本係指的所有人因在幼年、老年、生病時所產生的生物上的脆弱性，及因為社會 關係和制度對於種族、性別、身心障礙等因素而產生的社會建構的脆弱性，因生 物脆弱性及社會建構所產生的成本⁵⁰。這些依賴成本，也因社會權利、義務的賦 予、課予而重新分配。這將對後文人與人之間主張基本權給付功能發揮啟示的作 用。

然而社會國建立之初，甚或時至今日，即遭受自由主義的質疑，自由主義者 認為，新的權利的影響不僅有利於權利的擁有者或者整個社會，相反的，使某個 人享有權利意味著選擇某個利益和價值，而犧牲他者。如此權利將會產生成本和 利益在權利擁有者和他人身上。再者，如果權利僅僅是關於如何分配成本和利益 的政策或價值選擇，那這不應該僅僅是來自法律，亦應由私人權力、市場和家庭 來決定。所有的法律權利都會回燒到整個社會和那個法律原本想要幫助的人，所 以基於競爭利益，你必須為你的權利付出代價。故大部分的利益應取決於私人的 協商，而不是經由政府來決定什麼是權利，政府應該仿照私人市場，權利的給予 應有縝密的經濟成本和效益計算⁵¹。

但是，所有的成本誰負擔、負擔多少，都是取決於背後的權力如何形塑每個 人的協商能力。以現今的育嬰假為例，雇主有權力將權利的成本轉嫁到其他人身 上（請女員工自行負擔成本，請假不給薪甚或開除），權力不是必然的，而是來 自於整個法律和國家權力的背景因素。雇主是否可以歧視女性的家庭假，取決於 是否女性有受到國家關於性別歧視有效的保護；同此，是否雇主可以要求勞工的 工作量取決於勞工是否有受到一個有效、被保障的工會保護。不同的法制結構對 於社會成本最後應由誰負擔，會有不同的、複雜的影響⁵²。

「社會形塑」的內涵強調國家所應該做的不僅是救助被社會或市場淘汰之人，

更多的是，國家應更進一步的影響、介入社會、市場的運作，以追求社會正義。

然而，若只強調個人自由，而不考慮他人所造成的影響，最後會變成弱肉強食的 結果，但從另一方面來說，如果只強調集體社群的需求（例如共善、社會正義等 集體概念），則會出現個人需求無條件屈服於集體需求的危險，對於這兩種危險

50 Fineman, M., Equality and difference the restrained state, 66ALA.L.REV. 609, 614-615(2015).

51 McCluskey, M.T., How Queer Theory Makes Neoliberalism Sexy, in FEMINIST AND QUEER LEGAL THEORY:INTIMATE ENCOUNTERS,UNCOMFORTABLE CONVERSATIONS (Fineman, M. A., Jackson, J. E.,

& Romero, A. P. ed.),A^SHGATE 122-124 (2009).

52 id.

的警惕是同等重要的⁵³。這也是本篇文章，在思考弱勢保障所強調集體面向時，

應隨時警惕在心的。

(二)社會國原則對於基本權範圍之影響

社會國原則為「憲法價值決定」⁵⁴，對於憲法如何解釋、運用，處於舉足輕 重之地位，誠如蔡維音教授所言，社會國的意旨倘若已經融入憲法價值體系，則 所有憲法規範之詮釋都受其影響⁵⁵。基本權可能本身即具有社會內容，或經由與 社會國之配合解釋，而擴張、限縮其範圍、界線。然社會國與基本權之交互關係，

乃一動態之過程，因此在觀察時應採取開放之態度，隨著不同社會現實的變遷和 需要性的產生，都可能影響到基本權的社會內涵。

就基本權的社會面向，Peter Häberle 提出「基本權普遍的社會拘束」，也就是 一般俗稱之「社會的基本權理解」或「社會的基本權理論」：將社會的基本權正 義變為貫穿所有不同類型之基本權，作為所謂基本權身分理論的共同基礎⁵⁶⁵⁷。 另外「基本權部分的社會拘束」則認為基本權亦可能本身即具有社會內容，或受 社會國影響而致其內含轉變而具有社會內容，已不再需要假社會國之手，應從個 別基本權的內含導出一定程度的社會內容。本文肯認前者，認為所有的基本權都 具有社會性的面向，社會正義應充斥著自由權的內涵，如果自由權沒有正義的內 涵，那他不能稱上自由，例如若聲稱每個人都有居住自由、集會自由，但弱勢勞 工窮的只能睡路邊、參與抗爭被雇主開除，他有何自由可言，自由毋寧只是強勢 者的特權，故只有符合社會正義的自由才稱得上自由。

再者無論是「基本權普遍的社會拘束」、「基本權部分的社會拘束」都認為，

已無需假借社會國來獲致社會內涵，本文認為，基本權有自身的社會性當屬無疑，

然而基本權的社會性也是受社會國的發展影響，而產生，故本文不特別區分，何 者為現今基本權本身之社會內容（基本權受社會國影響，而致內涵變更），何者 係結合社會國之觀察所產生（基本權仍須再結合社會國原則才能獲致社會內容），

53 Anne-Marie Lindgren, Ingvar Carlsson(著)(2008)，蔡培元(譯)(2018)，《社會民主是什麼》，頁 45，台北：台灣勞工陣線。

54 許育典(2016)，〈憲法基本原則〉，《憲法》，頁 73，台北：元照。

55 蔡維音，前揭註 13，頁 66。

56 林佳和(2018)，〈社會正義、權力關係與法律形式自由：勞動派遣作為典型的艱難問題〉，許 宗力（主編），《追尋社會國：社會正義之理論與制度實踐》，頁410，國立臺灣大學出版中心。

57 基本權亦可能本身即具有社會內容，或受社會國影響而致其內含轉變而具有社會內容，已不 再需要假社會國之手。從個別基本權的內含導出一定程度的社會內容，謂「基本權部分的社會 拘束」，請參林佳和，前揭註56，頁 410-411。

採此一途徑的優點在於，並非所有人都肯認所有的基本權現已具有完整的社會內 容，故仍應認為基本權得結合社會國原則來觀察擴充或限縮基本權的內涵、範圍，

較為每個人所能接受。

1、 社會國原則擴充基本權之範圍

早期自由主義所架構之自由權並無社會之面向，批評者認為，如未看見社會 的先決條件，將無法達制真正的自由⁵⁸。除了典型的社會權以外（例如生存權）， 傳統的自由權亦開始著重社會性的面向。亦即，為了有效實踐傳統的自由權，必 須保障基本的物質資源，始得達成，若沒有這些基本的社會與經濟自由，不論在 法律上提供了多少公民與個人自由，個人的自由行動都還是會受到非常嚴重的限 制⁵⁹，這也說明了自由權與社會權的相互依存關係⁶⁰，

社會權使自由權的保障具有事實上的可能性，法治斌、董保城教授以居住權 為例，說明憲法保障人民之居住自由，然如人民經濟窘迫，致餐風露宿，何來居 住自由可言，故國家之優惠貸款措施、國宅政策，使「自由選擇居住處所」之憲 法保障意旨在事實上具有實現可能性；許育典教授則以德國聯邦教育促進法為例，

說明政府提供財務支援補助使得沒錢就學的人能真正享有教育場所的選擇自由

（德國基本法的12 條第 1 項）。前述的主張，尚僅認為，給予最基本的社會經濟 自由保障，其個人自由即得確保，然而社會民主學派更進一步的主張，社會上不 同經濟地位賦予不同程度的個人自由⁶¹，其認為個人自由和社會經濟自由是一直 存在著「正相關」的關係。

除了基本權的內涵外，基本權之功能亦受社會國之影響，早期基本權多強調 防禦權之功能，然而隨著社會國之興起，基本權的給付功能，亦廣受學者之重視，

其中首重生存權、工作權等基本權。如基本權有給付功能，基本權主體的人民即 得根據基本權規定，請求國家提供物質、金錢、保護義務或程序保障。

2、 社會國原則限縮基本權之範圍

德國法院歷來判決亦顯示，社會國原則得用來限制其他的權利，包含市場自 由，及基本法第一章所列之基本權，稱之為：限制原則(Limit Principle)⁶²。林佳

58 Brandl, E. & Bungert, H. (1992), supra note 14, at 11.

59 Anne-Marie Lindgren, Ingvar Carlsson (著)，蔡培元(譯)，前揭註 53，頁 42。

60 SHAPIRO,D.,IS THE WELFARE STATE JUSTIFIED?,CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS 26(2007).

61 Anne-Marie Lindgren, Ingvar Carlsson (著)，蔡培元(譯)，前揭註 53，頁 43。

62 King, J. A., supra note 39 , at 12.

和教授亦肯認，在憲法法院的操作中，社會國原則已能扮演作為干預與介入自由 權之功能，已得獨立成為限制基本權的正當性基礎，這也是許多觀察者眼中「憲 法基本決定與基本權相互關係」的正確解讀⁶³。社會國限縮基本權之範圍者，例

和教授亦肯認，在憲法法院的操作中，社會國原則已能扮演作為干預與介入自由 權之功能，已得獨立成為限制基本權的正當性基礎，這也是許多觀察者眼中「憲 法基本決定與基本權相互關係」的正確解讀⁶³。社會國限縮基本權之範圍者，例