第六章 結論
第二節 結語
二、 臺灣現行可能之救濟
台灣在幾部法律裏面明確的禁止針對性傾向的歧視，例如性別平等教育法規 定學校之招生及就學許可、教學、活動、評量、獎懲、福利及服務上之差別待遇 不得有性傾向之差別待遇，且應對因性傾向而處於不利處境之學生積極提供協助，
以改善其處境（第12 條至第 14 條）；高級中等學校建教合作實施及建教生權益 保障法規定建教合作機構於建教生受訓期間，不得因其性傾向而有差別待遇（第 27 條）；性別工作平等法要求雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、
配置、考績或陞遷、舉辦或提供教育、訓練、各項福利措施、薪資之給付、退休、
資遣、離職及解僱，不得因性傾向而有差別待遇（第7 條至第 11 條）；就業服務 法規定為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以性傾向為 由，予以歧視（第5 條）；長期照顧服務法規定長期照顧服務之提供不得因服務 對象之性傾向有差別待遇之歧視行為（第1 條）。但上述皆是在特別的領域予以 規範，如就營業場所對於顧客的歧視，目前台灣並沒有相關的法令。然而近年來 同婚議題沸沸揚揚，同性戀與反同者的對抗似亦逐漸升高，其中基督教團體被認 為是其中一股重要的反同力量255。如類似案件發生在台灣，應如何救濟？
254 supra note250, p.16.
255 〈教會「反對大法官改變婚姻定義」聯合聲明〉，《基督教論壇報》，
https://www.ct.org.tw/1309416#ixzz5VIUROonq。
首先，因台灣沒有全面的反歧視法或相關的營業場所規範，恐怕無法有相應 的行政措施（委員會直接強制販賣、定期報告）介入處理，民事法上也沒有具體 針對公共場所禁止歧視的規範。此狀況即是典型的「沒有法律」的基本權水平效 力適用時點。
本案涉及Phillips 宗教自由、營業自由以及同性戀伴侶的平等權，就同性戀 伴侶之平等權已經司法院釋字第748 號解釋明確肯認：「憲法第7 條所稱『男女』
或憲法增修條文第10 條第 6 項所稱『性別』，涵蓋性別、性別認同及性傾向，是 以性傾向作為分類基礎之差別待遇，應採較為嚴格之審查基準」。因此Phillips 的 行為應構成以性傾向為分類基礎的差別待遇。但Phillips 可能主張宗教自由和營 業自由256來作為差別待遇的合理事由。
首先是審查標準的問題，許宗力教授認為在操作基本權水平效力時，法律行 為是建立在私法自治基礎上的契約自由，故僅在雙方當事人地位明顯不對等的情 況下始適用比例原則，一般情形基本上應尊重契約自由；在侵權行為方面，則應 採取利益衡量的方式來操作257。依本文提出的弱勢保障的精神，以及近年來公司、
財團對於弱勢者的侵害，本文認為，無論法律行為或侵權行為，如雙方權利地位 不平等，所採取的審查標準皆應較為嚴格，例如企業排放汙水對於居民健康的傷 害，應採嚴格標準檢驗。如無權力不對等的情形，以衡量雙方利益的方式（類似 於基本權衝突的解決方式）應為可行。
回到本案中，雖以性傾向為分類標準為嫌疑分類，但在Phillips 的案件當中，
雙方權力地位並無不平等的情形，應放寬標準採中度審查。本文認為可參考美國 聯邦最高法院的標準，Phillips 是拒絕製作特定宗教意涵裝飾，還是拒絕製作婚 禮蛋糕給同性戀伴侶，聯邦最高法院似乎暗示前者是可接受的，然而本文認為前 者的可接受原因應在於通常拒絕製作特定違反其宗教信仰的裝飾，並不會因為客 戶是異性戀或同性戀而有異，其中並無差別待遇。然而拒絕製作婚禮蛋糕給同性 戀伴侶，卻確實存在有差別待遇。然而Phillips 願意提供其他蛋糕給同性戀伴侶，
雖對於平等權構成侵害，但情狀比拒絕提供所有蛋糕者輕微，此在法律效果的選 擇上，應作衡量。
（一） 強制締約？
256 在美國的案例中，最高法院並未討論到營業自由，顯然是科羅拉多州在訂立反歧視法時，便 已將營業自由納入考量，而認為營業自由不得作為在公共場所予以歧視之理由。
257 許宗力，前揭註 10，頁 69-70。
首先是強制締約問題，因強制締約全然限制了契約自由中締約與否的自由，
故在使用上必須非常小心翼翼，因此實務上多限於公益性顯著的情形，典型為大 家所熟知的強制締約情形包含，公用事業的締約義務，例如郵政、電信、電業、
自來水、鐵公路等258；醫療契約之締結259，然在弱勢保障的情形，是否可能有強 制締約的適用？如從上述科羅拉多州的反歧視法來看的話，答案應是肯定的，因 此委員會依據Colorado Revised Statutes §24-34-306 規定，要求 Phillips 停止歧視，
不得拒絕販售結婚蛋糕或其他產品給同性戀夫妻，等於強制要求Phillips 與同性 遇者，若有正當理由(sachlicher Grund)時，不認為係不利待遇禁止之違反。尤其是不同待遇係 4.
關係到人之宗教信仰，且鑑於宗教自由之執行或宗教團體之自決權、為宗教團體所提供之設 施，而不論其法律形式，以及以共同維持宗教為任務之結社，在考量各自的自我認知之下係屬 公平者。」因此，如相同案例發生在德國，是否法院會認定Phillips 成本條與否，亦屬未知。
262 AG Hagen, Urteil 09.06.2008 - 140 C 26/08, 判決全文見 http://openjur.de/u/129845.html，轉引 自：葉啟洲，前揭註260，頁 26。
263 另有學者認為，強制締約應從損害賠償請求權的回復原狀義務來導出，但有論者認為損害賠 償請求權作為次級請求權，僅僅是對義務為返的制裁，不能作為建構主要請求權的基礎。周伯 峰(2014)，〈「禁止歧視」作為私法自治的限制？--簡評德國《一般平等對待法》中的民事上歧視 禁止規定及其爭議〉，《月旦法學雜誌》，第224 期。
類似規定如我國民法第 18 條第 1 項規定：「人格權受侵害時，得請求法院 除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。」葉啟洲教授指出，一般民事交 易中的不當歧視行為，通常有損於相對人的人格尊嚴，但是否已達「人格權」侵 害之程度而得適用本條規定，尚有疑義。學說上多認為本條所稱的「人格權」， 係指包含具體人格權及其他人格法益等類型之總合，亦即一般人格權。從而在民 事交易關係中受有不當歧視之人，似得依本條請求除去或防止歧視264。然是否有 依民法第18 條而要求強制締約的可能？
誠如葉啟洲教授所言對於此一問題，國內學界尚乏討論，實務上亦無案例可 供參考。葉啟洲教授認為，如何解釋，實牽涉到私法自治及契約自由之適用強度 與限制的根本問題，且除去妨害請求權將來可能適用的範圍甚廣，並不限於特定 種類的法律關係，故不論在立法論或解釋論上，本文寧持保留見解。但對於個別 種類之交易，則可進一步視其交易特性，以決定是否適合另設特別規定，使被害 人得請求強制訂約265。
然在尚無立法時，也就是「沒有法律的狀態」，法院是否可能要求強制締約，
無論是依民法第18 條（間接效力），或依平等權（直接效力）？參考美國和德國 的立法例，強制締約在法理上應是可行的。然而葉啟洲教授道出了我國兩個困境，
其一，德國在立一般平等對待法時，確實已有強制締約與否的討論，然而立法者 僅排除勞動契約的強制締約，而在一般民事交易上者並無明顯的承認與拒絕，因 此學者比較勞動契約之禁止強制締約後，反推肯認一般民事交易應有強制締約的 適用。然而我國民法第 18 條在立法時，並未針對強制締約與否進行討論，日後 亦缺少學者對此進行廣泛的論述。其二，民法第 18 條的範圍亦較廣泛，未如德 國僅限於針對不利益待遇。
如民法第 18 條遭遇請求困境時，在個案上能否直接援引平等權主張強制締 約？或認為強制締約是「絕對立法保留」的手段？平等權的主要內涵，原本就是 要求不得為不合理歧視待遇，如國家違反時，效果應屬違憲，之後應當予以平等 待遇。援用到民事關係上，則需要考量營業自由和宗教自由，除了原生的請求權
（請求締約），還有派生的請求權（請求損害賠償），因此強制締約（不能為不合 理的差別待遇）才是平等權的原貌，本文認為在討論上不宜過快的否定強制締約 的適用上可能性，尤其是在顯著侵害的情形下，例如：假設王品集團拒絕提供所 有同性戀、身心障礙者餐點，應有強制締約適用的必要性。然而我國相關討論甚
264 葉啟洲(2015)，〈民事交易關係上之反歧視原則－德國一般平等待遇法之借鏡〉，《東吳法律 學報》，第26 卷，第 3 期，頁 7。
265 葉啟洲，前揭註 260，頁 46。
少，強制締約對於基本權（契約自由）產生的侵害又較高，如能立法，將是正本 清源之道。
值得一提的是，立法程序確實是最有資源、時間和正當性，去評估社會現實、
收集意見、集眾人之力思考與論辯，最後細緻化不同的情形而予以不同的法律效 果，例如德國雖肯認強制締約，但在勞動關係尚亦明確否認強制締約266。然，而 在法律沒有規定，或法律不足以保障基本權的情形，而案件卻已到達法官手上，
法官亦理應踐行國家保護義務來保障基本權（無論是直接適用憲法或透過私法來 引介憲法267），而達致基本權保障之完整體系。否則將落入「立法有權能怠惰，
司法無力來保障」之窘境，此亦不符合憲法對於司法國家保護義務之要求。且法 院本身的判決，也會成為立法機關的指引，促使立法機關立法。
（二） 財產上損害賠償
（二） 財產上損害賠償