第二章 基本權之弱勢保障及基本權效力
第一節 基本權的功能
因此保障弱勢者、規範強勢者（潛在的侵害者）的基本權弱勢保障面向（或 稱社會性面向），逐漸開展開來。本章將探討憲法保障弱勢的起源，了解憲法為 何從原先的保障自由，發展到保障弱勢，進而限制強勢者的自由，我國憲法上又 有何弱勢保障的憲法內容？接著探討我國主要兩個保障弱勢的憲法內容：社會國 與基本國策，對於基本權弱勢保障內涵的影響，致使基本權亦富有弱勢保障之內 涵。
接著會介紹典型基本權效力的拘束對象：國家機關，基本權對於國家機關所 產生的拘束力稱之為基本權垂直效力，要求國家機關應尊重、並實現基本權，然 而基本權垂直效力發揮的結果，是否有辦法落實前述基本權弱勢保障的要求，則 是本章關注的焦點。
第一節 基本權的功能
壹、基本權的典型功能：主觀防禦功能
為使基本權得以實現，憲法賦予基本權幾個功能，首先，肇因於君王體制、
獨裁政府的壓迫，洛克、盧梭等提倡的自由主義思潮席捲歐洲，英國的光榮革命、
法國大革命開啟了權利啟蒙的新頁，為避免遭受國家恣意的侵害與剝奪，基本權 利首重防禦功能。這種「避免國家侵害」自由概念起源，也深深影響（甚至侷限）
後續自由權的發展。防禦功能的概念指基本權賦予人民一種法的地位，於國家侵 害到期基本權所保護的法益時，得直接根據基本權，請求國家停止其侵害，藉以 達到防衛受基本權保護的法益，使免於遭受國家恣意干預的目的。故防禦功能亦 稱為侵害停止請求權的功能，這種侵害停止請求權的功能，反射到國家的一方，
國家即負有停止侵害的不作為義務12。防禦功能是基本權發展最早、最典型、也 最常被使用的一項基本權功能，即便其他基本權功能已逐漸萌芽、成熟，但仍無 法取代防禦功能的地位，因國家握有龐大的權力，人民得為之抗衡、避免國家任 意侵害的基礎，就只有基本權了，所以不論基本權功能怎麼發展，防禦功能仍是 基本權保障最不可或缺的一塊。
貳、客觀功能的發展
隨著社會國理念的興起，促成國家之任務領域擴張，基本權的功能也逐漸分 化，連帶使得憲法釋義學的結構也受到影響，尤其是在基本權釋義學上發展出所 謂「客觀規範」面向之後，基本權論證不再只限於主觀權利的主張，而也可導出 客觀的規範意旨13，基於憲法秩序之確保，潛藏在基本權中的客觀價值秩序 (objective order of values)將影響法律解釋、並引導立法形成、行政裁量，而對國 家產生客觀拘束力14，因此基本權利之作用不再只是一種「權利」，而是一種「價 值體系」或「價值標準」為國家公權力乃至於全體人類所應共同追求之目標15。
德國在50 年代有一些公法學者（例如 Günter Dürig），已發展出基本法作為 客觀價值決定的學說，並且獲得德國聯邦憲法法院的肯定，基本上他們認為：基 本權，對於整體法秩序的決定性方針具有拘束力。藉此基本權產生一個包含整體 法秩序的價值秩序概念，呈現出基本權作為客觀價值秩序的一面16。我國深受德 國的影響，學者亦肯認基本權的客觀功能，例如吳庚教授、陳淳文教授認為基本 權作為憲法規範的一部分，也就是基本權的客觀法規範性質，有拘束一切國家機 關的效力，本無待憲法明文規定17。從基本權客觀功能發展的理論基礎，我們也
12 許宗力(2002)，〈基本權利:第二講—基本權的功能〉，《月旦法學教室》，第 2 期，頁 72-73。
13 蔡維音(2001)，〈社會國下之憲法規範保護結構〉，《社會國之法理基礎》，頁 65，台南：正典 頁65。
14 Brandl, E., & Bungert, H., Constitutional Entrenchment of Environmental Protection: a Comparative Analysis of Experiences Abroad, 16HARV.ENVTL.L.REV 1, 9(1992).
15 李建良(1999)，〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，《憲法理論與實踐（一）》，頁 14-15，台北：學林。
16 許育典(2016)，《憲法》，頁 102-103，台北：元照。
17 吳庚、陳淳文(2016)，〈基本權的理論體系〉，《憲法理論與政府體制》，頁 139，台北：三 民；詹鎮榮(2006)，〈憲法基本原則:第五講—社會國原則起源、內涵及規範效力〉，《月旦法學教 室》，第41 期，頁 39-40。
可以了解到，國家是一個具有價值決定的主體，並非單純反射社會之利益，這也 涉及到後續國家自主性的討論。而憲法的價值決定，更具有拘束立法、行政、司 法機關之效力，因此，各該機關於其權責範圍內，應負有實現憲法之義務。
參、新興基本權功能的發展
客觀基本權利內涵，衍生的一項重要作用，首先乃在基本權利行為與第三人 關係中，為使基本權主體免於第三人之侵害，進而課予國家保護義務18，因此政 府除本身不得侵害人民以外，更應確保「第三人」不得侵害人民的基本權，根據 孟德斯鳩的理論，自由是安全的保證所產生出的心寧平靜，為了達到自由，政府 就必須確保人民不會害怕另外一個人民的侵害19。最能說明國家對人民基本權之 保護義務的存在者，當推古典的國家契約理論。根據這個契約理論，處於前國家 階段之自然狀態的人們，其保護自己靠的恆是自己的實力，也就是一般所稱的自 力救濟。當其願意放下武器，共同組成國家，以結束自然戰爭狀態，自須遵守和 平義務，放棄自力救濟，轉向獨佔武力的國家尋求安全的保障，也就是以所謂的 公力救濟取代原始的自力救濟。故明顯的，放棄自力救濟旣以公力救濟的提供爲 代價，則不課予國家保護人民的義務，又何能合理化自力救濟的禁令與國家獨占 武力的事實？20國家保護義務功能涉及到與國家、私人與私人的三角關係，和後 續基本權第三人效力息息相關，故於後文再為詳細之說明。
除了國家保護義務外，基本權的給付功能亦逐漸受到重視。基本權功能的發 展之初，以「主觀防禦功能」為其典型，但個人主義、自由主義、資本主義的相 互結合，造成資本家與勞工間的緊張關係，勞力剝削情形嚴重、貧富差距擴大，
引起無產階級的不滿，造成人們對國家功能期待丕變，認為國家的功能不應只是 袖手旁觀、不為所動、放任弱勢者自生自滅，而是應積極的協助弱勢者、處理社 會問題，以確保自由的可實現性，促成平等，建立普遍的社會價值，政府遂由「最 小政府」轉化為「大政府」，社會國概念也逐漸興起。許多學者批評傳統自由論 述(classical-liberal approach)的「盲目」，因為他們沒有看到社會現實的情況所可 能產生的不自由，傳統的自由論述，毋寧只保障已經存在的自由21，基本權固然 是人人均得以享有，但並非人人都可以站在相同機會的立足點去主張，所以必須
18 Hans D. Jarass 著，李建良譯(2010)，〈基本權利：防禦權與客觀之基本原則規範客觀之基本權 利內涵，尤其保護義務及形成私法之效力〉，Peter Badura, Horst Dreier 主編，蘇永欽等譯注，
《德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集下冊》，頁50，台北：聯經。
19 Starck, C., State Duties of Protection and Fundamental Rights, 3 POTCHEFSTROOM ELEC. L.J.
1,3(2000).
20 許宗力(2002)，〈基本權的功能與司法審查〉，《人文及社會科學研究彙刊》，第 6 卷 1 期，頁 7。
21 Brandl, E. & Bungert, H., supra note 14, at 11.
保障基本的社會經濟資源、使人民脫離貧窮與從屬地位，自由始得有實現之可能 性，因而產生了基本權的給付功能，依據基本權的給付功能，國家提供物質、金 錢或勞務等給予需要的人民，典型具有給付功能的基本權例如受教育權、工作權、
生存權等。給付功能涉及到社經情形的評估、財政如何分配等問題，立法者往往 有較廣大的形成空間，然而，此絕非謂司法完全無從干涉，如前所述，「生存權」
的確保，非僅保障最低可存活的情形即可，而是應以憲法的「人性尊嚴」做為最 低標準。故立法形成空間和司法介入絕非有無的問題，而應是程度的問題。
另外爲課予國家積極提供適當組織與程序的義務，而有組織與程序保障功能，
進一步來看，組織與程序保障功能含有積極與消極面向，兩者皆同樣課予國家提 供適當組織與程序的義務，只是目的不同。積極面向目的在於積極營造一個適合 基本權實踐的環境，以幫助人民基本權的落實，消極面向的目的在於消極地減少 基本權實害的發生，亦即在基本權實害發生前，事先透過適當組織與程序的採用，
或予以防止、或至少將實害發生機率降至最低。在這個人類自由越來越需劃定界 線，基本權之間的衝突愈來愈需平衡的時代，組織與程序往往是唯一的工具，以 導向符合基本權要求的結果。另外為保障傳統固有的私法上或公法上的制度，尚 有制度性保障功能，但其功能多被國家保護義務和組織及程序保障功能所替代。
肆、新興基本權功能的主觀效力？
最後，除了傳統的防禦功能以外，這些新興的基本權功能，是否具有主觀效 力？有學者認為，僅防禦功能具有主觀效力，其他國家保護義務、給付功能及程 序保障等仍然須由立法者制定法律進一步加以具體化始得據以請求，故應否認基 本權其他功能的主觀效力2223，然亦有學者區分而為不同的歸類，例如李建良教 授將給付功能（其中包含程序性之給付或服務）分歸類為主觀權利，而將基本權 之保護義務歸類為客觀規範之功能24。固然，防禦權具主觀效力乃是基於避免個 人受到國家之基本權過度干預25，當屬無疑，然其他基本權功能，諸如給付功能、
國家保護義務、是否不具主觀效力之可能？
許育典教授指出，如果每個人都根據基本權向國家請求給付，國庫將無法負
許育典教授指出，如果每個人都根據基本權向國家請求給付，國庫將無法負