論當事人之變更追加—以請求基礎事實同一為中心

國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

論當事人之變更追加

—以請求基礎事實同一為中心

A Study on the Amendment and Addition of Parties:

Based on the Same Transaction or Occurrence

蕭丞晏

Cheng-Yen Hsiao

指導教授：沈冠伶 博士 Advisor: Kuan-Ling Shen, Dr. iur.

中華民國 107 年 8 月

August, 2018

謝 辭

作為一門程序法領域中的學問，民事訴訟法既強調公益上司法資源之分配，

與私益上訴訟主體之程序保障，兩者的平衡乃是民事訴訟法之最重要的目標。本 文基於此點出發，透過我國法與日本法之文獻、實務判決的研究，討論當事人變 更、追加制度，並著重於請求基礎事實同一概念的實際運用。然宥於學識不足，

本文尚有諸多未竟之處，懇請各方不吝給予指教。

本文的完成，首先感謝恩師沈冠伶教授。一直以來不論是工作、論文上都給 老師添了很多麻煩。資質愚鈍的我，不論是基本觀念上的錯誤，或者論理上的矛 盾，若是在撰寫過程中沒有老師循循善誘且一針見血的指導，絕對無法走到這步。

期許未來也能夠如同老師一般，成為優秀、耐心且溫和的引路人。

感謝口試委員許士宦教授，老師於大學部所開設的程序法課程，是我的民訴 法啟蒙。於口試過程中，老師亦指出未能被注意到的眾多盲點，與許多實際且重 要的意見；楊淑文教授適時地補充諸多相關聯的文獻，並以自身觀察經驗說明實 務判決中常見的問題。兩位老師豐富的學識與治學態度，皆是本文能夠更臻於完 善的重要原因。

感謝爸爸、媽媽與哥哥，一路以來給予我所有精神與物質上的支持，成為我 堅實的依靠。特別是在最後關頭時，常常早出晚歸，還讓你們擔心我的身體狀況。

一直以來的養育之恩，謹以本文作為回報。未來的我會更值得信賴，不會再是如 此任性的孩子。

感謝在台大的朋友們，於八年生活中的相遇相知所建立起的友誼，都是形塑 我成為現在樣貌的原因。從大家獲得的各種關心，都是重要且珍惜的寶物。謝謝 緒承、思定、珮恩與我一起經歷了成長的過程；謝謝堃安、峻宇於撰寫過程中的 互相勉勵與解悶；謝謝建樺、俊翔就論文的實質內容給予許多建議。特別感謝琪 禎，一直以來無私的陪伴。你的付出與體諒，是我能夠義無反顧持續前進的力量。

最後，我要將本篇論文獻給爺爺，希望你能看見，我真的有好好讀書。

2018 年 8 月 於台大萬才館

摘 要

我國民訴法於2000 年修正時參考日本民訴法第 143 條，增訂第 255 條第 1 項第2 款之「請求之基礎事實同一」為訴之變更追加事由。然而由於當事人變更、

追加並不被解釋為日本民訴法第143 條的適用範圍，因此向來對於此款是否得作 為當事人變更、追加之事由，迭有爭議。雖然此點爭執在最高法院 106 年第 13 次民事庭決議與司法院修正民訴法草案第446 條所揭示的肯定立場後，似可認為 已告解決。惟有鑒於其並未根本性地說明當事人之變更追加的法律性質，並且向 來研究並未充分探討在第2 款與第 5 款在當事人變更、追加的適用之關聯，又草 案若是通過，則涉及應如何實質判斷審級利益之保障的問題。準此，本文以民訴 法之當事人變更追加制度整體為研究對象，以釐清上開爭議。

本文首先認為關於當事人變更追加之法律性質，應屬訴之變更追加。蓋文義 解釋上第255 條係指「訴」之變更，且立法解釋上第 255 條係為了擴大紛爭解決 之機能，而未限制於客觀的訴之變更追加；體系解釋上，255 條係一概括規定，

且同條第1 項第 5 款作為例示規定，可觀察出其他各款亦得作為當事人變更、追 加之事由。因此解釋上當事人變更、追加以第255 條為適用基礎並無疑問。

在當事人變更方面，本文以表示說為當事人確定之理論，並檢證我國實務上 有部分見解係混淆了當事人變更與當事人更正/補正之差異。關於當事人變更之 要件，則認為原告應有撤回舊訴與提起新訴之意思；被告部分則依第262 條第 1 項，視有無行言詞辯論程序判斷是否應取得被告之同意，否則即可以第2 款、第 4 款或第 7 款取代被告之同意為變更。至於當事人變更之效果，應透過給予新當 事人充分的舊訴訴訟狀態資訊與舊訴之聽審請求權有無受保障判斷，以建立舊訴 訴訟狀態拘束新當事人之程序正當性。

在當事人追加方面，本文認為若是訴訟標的有合一確定之必要，不論係固有 或類似必要共同訴訟，皆得適用第5 款為當事人之追加。而介於類似必要共同訴 訟與普通共同訴訟的中間類型，例如連帶債務、連帶保證債務或者擇一義務之共 同訴訟，爭點上雖有合一確定必要，然其同時在合一確定必要之爭點的審理上有 重複利用訴訟資料之可能，故應依第2 款為追加。要之，請求基礎事實同一作為 獨立於共同訴訟之法律概念，可解決中間類型的共同訴訟人之追加。在此之外的 普通共同訴訟，則無需考量第 5 款之適用，以第 2 款、第 7 款判斷得否追加即 可。而在效果方面，從日本法合併辯論制度的啟發來看，亦應重視新當事人之聽 審請求權有無於舊訴受到保障，否則應賦予爭執舊訴訴訟狀態之機會。

最後，在第二審之當事人變更、追加（特別是被告），應注意新當事人的審 級利益保障。雖然在訴訟標的有合一確定必要時，統一解決紛爭之程序要求優 先於當事人之審級利益；但是在訴訟標的無合一確定必要之情形，而依第2 款 與第7 款為當事人變更、追加時，新當事人將欠缺第一審之審級利益，其程序 利益狀態與第一審之變更、追加時有所不同，甚或欠缺上訴第三審之機會。本 文認為若是新當事人未同意第二審之變更、追加，則應判斷客觀上是否有獨立 於第一審之爭點存在，主觀上是否已有機會參與第一審之審理。除了「無獨立 爭點且有機會參與第一審之審理」之外，皆不得在新當事人未同意之前提下為 當事人變更、追加。

關鍵字：當事人變更、當事人追加、請求之基礎事實同一、訴訟標的合一確定 必要、審級利益保障

ABSTRACT

The Amendment of Article 255 Paragraph 1 Subparagraph 2 of Code of Civil Procedure in Taiwan refer to Article 143 of Code of Civil Procedure in Japan, which was amended as” Where the amendment or addition of the claim is based on the same transaction or occurrence”. However, the amendment or addition of parties cannot be based on Article 143 of Code of Civil Procedure in Japan. That is to say, whether Subparagraph 2 can also be the legal basis of the amendment or addition of parties has been controversial. It appears that the dispute was eventually settled after the announcement of the Supreme Court 2017 No.13 Civil Court Resolution and the Draft Revision of Code of Civil Procedure submitted by Judicial Yuan, indicating that Subparagraph 2 can also be the legal basis of the amendment or addition of parties.

Nevertheless, not only the legal nature of the amendment or addition of parties wasn’t completely explained, but also the researches of the amendment or addition of parties have not clarified the association between Subparagraph 2 and Subparagraph 5.

Furthermore, there would be a controversy about how to judge the protection of the interest of instance level if the draft be passed. Above all, on the purpose of clarifying these controversy, this research is based on the amendment or addition of parties.

In the author’s opinion, the legal nature of the amendment or addition of parties could be seemed as the amendment or addition of Pleadings. Firstly, applying the namely grammatical interpretation, Article 255 indicate that the amendment or addition of Pleadings, which also include the amendment or addition of parties; Secondly, according to teleological interpretation, the legal purpose of Article 255 is strengthening the function of the solving disputes, not be restricted to the amendment

or addition of object of procedure; Last but not the least, in accordance to systematic interpretation, since Subparagraph 5 is served as instances in Article 255( illustrative provision), the other Subparagraph can also be the legal basis of the amendment or addition of parties . Thus, it is no doubt that the amendment or addition of parties can be based on Article 255.

In regard to the Amendment of parties, express theory is applied to determine the parties in civil procedure according to the author’s opinion. It appears that some judicial opinions in Taiwan have confound the distinction of amendment and correct of parties.

As the elements of the amendment of parties, the old plaintiff should have motion to dismiss, the new plaintiff should have motion to sue. According to Article 262 Paragraph 1, whether the agreement to dismiss of defendant is necessary depends on having proceeded orally on the merits; otherwise, it can be replaced with Subparagraph 2, 4, or 7. On the other hand, in order to establish the procedure legitimacy of the effect of amendment of parties, providing new parties enough information about the old action, and protection of right to be heard are essential.

In relationship to the addition of parties, if the claims must be adjudicated jointly with regard to all co-parties (so-called necessary joinder of parties), the addition of parties should apply Subparagraph 5. Conversely, the joinder of parties located the gray zone, such as joint obligation or guaranty, due to the trial of issues can repeatedly use the materials from old action, is able to apply Subparagraph 2 to add parties. That is to say, as the independent concept from joinder of parties, “based on the same transaction or occurrence” can solve the addition of the joinder of parties located the gray zone.

Besides, the addition of normal joinder of parties can also apply Subparagraph 2 or 7,

without considering of Subparagraph 5. Lastly, after the comparison with the joint oral argument in Japan law, the effect of the addition of parties should also concern new parties’ right to be heard, or it is necessary to give new parties opportunities about disputing over the material in old action.

Finally, when the amendment or addition of parties made during the second instance (especially for new defendant), the protection of the interest of instance level should be concern. Compared with the place of the claims must be adjudicated jointly with regard to all co-parties, which the demand of resolving dispute consistently is prior to the interest of instance, when the amendment or addition of new parties is under the place of the claims don’t have to be adjudicated jointly with regard to all co-parties, in the result of applying Subparagraph 2, 7, the procedural interests of new parties are different from amendment or addition made in first instance. Furthermore, the new parties might have no opportunity to appeal to third instance. In the author’s opinion, if the amendment or addition of parties is made without the agreement of new parties; in the respect of object, it becomes necessary that confirming there is new issue independent from first instance. In the respect of subject, judging whether new parties have had opportunity to attend the trial in first instance is also essential. Only when there is no new issue and new parties literally had chance to attend first instance can amend or add new parties without the agreement of the new parties.

Key Words: amendment of parties, addition of parties, the same transaction or occurrence, the claims must be adjudicated jointly with regard to all co-parties, the protection of the interest of instance level

簡 目

第一章 緒論 ... 1

第一節 研究動機與問題之提出... 1

第二節 研究方法與研究範圍... 6

第三節 研究架構... 7

第二章 當事人變更追加之法律性質 ... 8

第一節 台灣法... 8

第二節 日本法... 13

第三節 小結... 20

第三章 當事人變更 ... 25

第一節 與當事人更正/補正之關係 ... 25

第二節 原告變更... 29

第三節 被告變更... 58

第四章 合一確定之當事人追加 ... 83

第一節 起訴時之合一確定必要性概念... 83

第二節 原告追加... 90

第三節 被告追加... 111

第五章 請求基礎事實同一之當事人追加 ... 141

第一節 請求之基礎事實同一概念... 141

第二節 請求基礎事實與當事人之變更、追加... 160

第六章 結語 ... 179

一、 民訴法第二五五條作為當事人變更追加依據與解釋方向... 179

二、 當事人變更... 179

三、 合一確定之當事人追加再探... 180

四、 以判決基礎事實同一為請求基礎事實同一的當事人追加... 182

五、 實質判斷審級利益保障有無之架構... 183

六、 研究待決問題與未來展望... 184

裁判索引 ... 185

參考文獻 ... 190

詳 ^目

第一章 緒論 ... 1

第一節 研究動機與問題之提出... 1

第一項 研究動機 ... 1

第一款 任意當事人變更追加概論 ... 1

第二款 請求基礎事實同一之爭議 ... 2

第三款 對當事人變更追加的總檢討 ... 4

第二項 問題之提出 ... 4

第一款 當事人變更追加之法律性質 ... 4

第二款 當事人變更追加之要件效果論 ... 5

第三款 請求基礎事實同一之定義 ... 5

第四款 當事人變更追加與審級利益之保障 ... 5

第二節 研究方法與研究範圍... 6

第一項 研究方法 ... 6

第一款 文獻與實務見解分析法 ... 6

第二款 比較法研究 ... 6

第二項 研究範圍 ... 6

第三節 研究架構... 7

第二章 當事人變更追加之法律性質 ... 8

第一節 台灣法... 8

第一項 肯定論—當事人屬於訴之要素 ... 8

第二項 否定論—應屬法之續造範疇 ... 11

第二節 日本法... 13

第一項 訴之變更之立法沿革 ... 13

第一款 禁止訴之變更的立場轉變 ... 14

第二款 請求基礎未變更作為訴之變更界限 ... 15

第二項 任意的當事人變更 ... 16

第一款 訴之變更說 ... 16

第二款 複合行為說 ... 17

第三款 特殊行為說 ... 18

第三項 訴的主觀追加合併 ... 19

第三節 小結... 20

第一項 當事人變更追加為訴之變更追加 ... 20

第二項 當事人變更追加應有條件地直接適用第255 條 ... 22

第三章 當事人變更 ... 25

第一節 與當事人更正/補正之關係 ... 25

第一項 當事人確定理論 ... 26

第一款 學說見解 ... 26

第二款 以表示說為當事人確定理論 ... 27

第二項 當事人同一性內涵 ... 28

第二節 原告變更... 29

第一項 台灣法 ... 29

第一款 學說見解 ... 29

一、 要件 ... 29

二、 效果 ... 31

第二款 案例探討 ... 32

一、 冒名訴訟 ... 32

二、 車禍駕駛者與車輛所有權人 ... 33

三、 契約之真正締約人 ... 35

四、 團體與團體代表人 ... 37

第二項 日本法 ... 39

第一款 學說見解 ... 39

一、 要件 ... 39

二、 效果 ... 41

第二款 實務—^{偏好當事人更正}/^補正 ... 48

第三項 兩國法比較 ... 49

第一款 當事人更正/^{補正與變更的混淆現象} ... 49

第二款 原告變更之要件 ... 50

一、 新、舊原告之同意 ... 50

二、 被告之同意 ... 51

三、 新、舊訴之關聯性 ... 54

第三款 原告變更之效果 ... 55

第三節 被告變更... 58

第一項 台灣法 ... 58

第一款 學說見解 ... 58

一、 要件 ... 58

二、 效果 ... 60

第二款 案例探討 ... 61

一、 分公司與總公司 ... 61

二、 團體與團體代表人 ... 64

三、 死者與繼承人 ... 67

第二項 日本法 ... 68

第一款 學說見解 ... 68

一、 要件 ... 68

二、 效果 ... 70

第二款 實務—^{分歧的變更事由} ... 73

第三項 兩國法比較 ... 74

第一款 誤用當事人變更制度對原告之不利 ... 74

第二款 被告變更之要件 ... 76

一、 原告之同意 ... 76

二、 舊被告之同意 ... 76

三、 新被告之同意 ... 78

四、 新、舊訴之關聯性 ... 78

第三款 被告變更之效果 ... 79

第四章 合一確定之當事人追加 ... 83

第一節 起訴時之合一確定必要性概念... 83

第一項 合一確定必要之概述 ... 83

第一款 合一確定作為一法律效果 ... 84

第二款 合一確定必要性理論 ... 85

第二項 各類共同訴訟之合一確定必要 ... 86

第一款 固有必要共同訴訟 ... 86

第二款 類似必要共同訴訟 ... 87

第三款 普通共同訴訟 ... 88

第三項 追加時合一確定必要之再探 ... 89

第二節 原告追加... 90

第一項 台灣法 ... 90

第一款 學說見解 ... 90

一、 要件 ... 90

二、 效果 ... 92

第二款 案例探討 ... 93

一、 訴訟標的有合一確定必要者 ... 93

二、 訴訟標的無合一確定必要者 ... 99

第二項 日本法 ... 101

第一款 學說見解 ... 101

一、 主觀追加合併概念 ... 101

二、 以複合行為解釋追加原告 ... 102

三、 緩和當事人適格性之見解 ... 103

第二款 實務—^{追加原告的消極立場} ... 104

一、 以合併辯論取代追加原告 ... 104

二、 欠缺強制追加原告機制 ... 105

第三項 兩國法之比較 ... 106

第一款 合一確定必要之追加原告要件 ... 106

一、 固有必要共同訴訟 ... 106

二、 類似必要共同訴訟 ... 106

三、 普通共同訴訟 ... 107

第二款 強制追加原告之射程 ... 110

第三節 被告追加... 111

第一項 台灣法 ... 111

第一款 學說見解 ... 111

一、 要件 ... 111

二、 效果 ... 114

第二款 案例探討 ... 114

一、 訴訟標的必須合一確定者 ... 114

二、 訴訟標的無需合一確定者 ... 117

第二項 日本法 ... 125

第一款 學說見解 ... 126

一、 一般性地承認追加被告 ... 126

二、 關於昭和六二年判決之評論 ... 128

第二款 實務—^{否定被告之追加} ... 133

一、 昭和六二年判決的否定立場 ... 133

二、 合併辯論於實務上之運用 ... 134

第三項 兩國法之比較 ... 136

第一款 合一確定必要之追加被告要件 ... 136

一、 固有必要共同訴訟 ... 136

二、 類似必要共同訴訟 ... 136

三、 普通共同訴訟 ... 136

第二款 日本法合併辯論之啟示—^{追加當事人之效果} ... 139

第五章 請求基礎事實同一之當事人追加 ... 141

第一節 請求之基礎事實同一概念... 141

第一項 台灣法 ... 141

第一款 學說見解 ... 141

一、 社會事實同一說 ... 141

二、 判決基礎事實同一說 ... 143

三、 紛爭關聯同一說 ... 145

第二款 實務見解 ... 146

一、 請求基礎事實用語起源 ... 146

二、 多數見解—^{紛爭關聯同一說} ... 146

三、 其他少數見解 ... 147

第二項 日本法 ... 148

第一款 學說見解 ... 149

一、 利益說 ... 149

二、 事實說 ... 150

三、 事實資料一體性說 ... 153

第二款 實務見解 ... 154

一、 訴之變更結果影響標準説 ... 154

二、 利益同一性標準説 ... 155

三、 基本事實關係說 ... 155

四、 綜合說 ... 156

第三項 兩國法之比較 ... 156

第一款 日本法上請求基礎之應有樣貌 ... 156

一、 社會事實同一說之缺失 ... 157

二、 紛爭關聯同一說之問題 ... 158

三、 採擇判決基礎事實同一說之正當性 ... 159

第二節 請求基礎事實與當事人之變更、追加... 160

第一項 追加當事人所涉程序利益 ... 160

第一款 處分權主義與辯論主義 ... 160

一、 學說質疑 ... 160

二、 評價 ... 161

第二款 與訴之撤回制度之衝突 ... 161

一、 學說質疑 ... 162

二、 評價 ... 162

第三款 與共同訴訟制度之齟齬 ... 162

一、 學說質疑 ... 162

二、 評價 ... 163

第四款 審級利益之維護 ... 163

第五款 小結 ... 164

一、 請求基礎事實同一之概念涵蓋當事人變更追加 ... 164

二、 實例操作 ... 165

第二項 第二審的當事人追加：民事訴訟之審級利益 ... 166

第一款 審級利益非憲法訴訟權之保障核心 ... 166

一、 大法官釋字對審級利益之闡釋 ... 166

二、 審級利益之限制界線 ... 168

第二款 審級利益屬當事人所得處分之客體 ... 168

第三款 實質判斷審級利益之保障 ... 169

一、 審級利益侵害與否之判準再構成 ... 169

二、 實例操作 ... 176

第三項 第二審的當事人變更 ... 177

第六章 結語 ... 179

一、 民訴法第二五五條作為當事人變更追加依據與解釋方向... 179

二、 當事人變更... 179

三、 合一確定之當事人追加再探... 180

四、 以判決基礎事實同一為請求基礎事實同一的當事人追加... 182

五、 實質判斷審級利益保障有無之架構... 183

六、 研究待決問題與未來展望... 184

裁判索引 ... 185

參考文獻 ... 190

表 目 錄

〈表 一〉... 58

〈表 二〉... 81

〈表 三〉... 172

〈表 四〉... 175

第一章 緒論

第一節 研究動機與問題之提出

第一項 研究動機

第一款 任意當事人變更追加概論

我國民事訴訟法（以下未特別註明國家者，簡稱為「民訴法」）上的當事人變 更、追加，可以區分為法定之當事人變更、追加，與任意之當事人變更、追加。

法定當事人變更、追加係指依法律規定之一定事由，不待新、舊當事人之同意，

由新當事人取代舊當事人續行程序（如民訴法第168 條至 172 條、174 條）。任 意當事人變更、追加則係指基於當事人之意思，由新當事人取代舊當事人進行程 序。後者尚可再區分為「法律特別規定承認」者，如民訴法第64 條、254 條第 2 項¹，此雖為法律規定，但仍係本於當事人意思決定為變更；「法律未特別規定」

者，泛指適用第255 條之情形：當事人起訴後發現原告非實體上權利人，或者被 告非實體法上義務人，甚或係欠缺當事人適格的情況。若是未變更或追加當事人，

可能受有敗訴判決之虞，因此以第三人取代原告或被告²。

關於任意當事人變更、追加制度之旨趣，係為避免原告於訴訟過程中發現以 訴狀所列之當事人難能對紛爭解決發生實際效果，若不允許為當事人之變更、追 加，則對於原告程序利益之保護與整體訴訟經濟之謀求將可能有所妨礙。反言之，

若是一概地放任原告為當事人變更、追加，被告將因此隨時處於不安的程序地位，

導致個別程序的延滯，甚至造成整體訴訟資源的浪費。因此在允許變更、追加當 事人與否的具體操作上，亦須平衡兼顧「被告之防禦權」，避免其受到來自於原 告之突襲；再者，亦應重視「變更、追加前所為作成的訴訟資料與證據資料，有

1 認為此應屬法定之當事人變更、追加者，楊建華（1991），〈當事人之變更或追加與訴之變更 或追加〉，氏著，《問題研析民事訴訟法（四）》，頁256-257，台北：三民。文獻原本記載「第 254 條第 1 項但書」，惟此條已於 2017 年 6 月 14 日修正於同條第 2 項。

2 沈冠伶（2012），〈當事人之變更、追加〉，氏著，《程序保障與當事人》，頁 256，台北：元 照。論者尚有認為，依第41 條第 1 項所選定之當事人，若由多數共同利益人為同條第 3 項 之增減、更換，因係基於共同利益人之意思，亦屬任意當事人變更，惟不適用第255 條之限 制。楊建華，前揭註1，頁 257。

無繼續使用的可能、價值」，而得保護程序利益及訴訟經濟，否則以另行起訴的 方式即足；最後，必須觀察「是否可期待原告在起訴時能夠表明適切之裁判方式」， 若否，則容許變更、追加，較能適切地保障其提出新請求以追求實體利益之機會

3。

第二款 請求基礎事實同一之爭議

民訴法於2000 年修正時，針對第 255 條第 1 項增定了第 2 款「請求之基礎 事實同一」為允許訴之變更、追加事由。探究其修正理由：「原告於起訴後，如 可任意將原訴變更或追加他訴，將使被告準備答辯不勝其煩，故本條第一項之規 定仍宜保留。惟一般當事人於起訴時，如就訴之要素表明不夠周延或有錯誤，而 不能於程序中為訴之變更或追加，勢必另行起訴，與訴訟經濟之原則有違，因此 有放寬訴之變更追加限制之必要」，可知該款之增訂係為透過強化訴之變更、追 加範圍，以提升紛爭一次解決機能。雖然修正理由中並未就「請求之基礎事實同 一」參考的立法例來源有所著墨，惟文獻上有認為該規定係參考自日本大正 15

（1926）年民訴法之草案用語⁴，或有認為係參考日本法立法後之規定，併與摘 自我國判例之用語等⁵。確實，在觀察日本民訴法中規定訴之變更的第 143 條第 1 項：「原告以請求基礎未變更為限，在言詞辯論終結前，得為請求或請求原因之 變更。但以不因此顯著造成訴訟程序之延滯為限」後，可以發現日本法係將「請 求基礎未變更」作為訴之變更的要件之一。由於此用語、概念為日本所新創⁶，且 在時間上較我國立法為早，而難以否認對我國民訴法修正有影響。因此，我國立 法者於修正

2000

年民訴法時，應曾參考日本法而增訂第

255

條第

1

項但書第

2

款。

然而，依照日本法之通說，第 143 條訴之變更僅限於同一法院中，「兩造為 同一」之情況下始得為之，亦即將變更、追加對象限縮於作為訴訟客體的「請求

3 邱聯恭講述，許士宦整理，（2017），《口述民事訴訟法講義（二）2017 年筆記版》，頁 225- 226，台北：自刊。

4 呂太郎（2000），〈原因事實與基礎事實〉，《台灣本土法學雜誌》，11 期，頁 149。

5 司法院（1988），《司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（四）》，601 頁【吳明軒、駱永家、

王甲乙發言】。。

6 竹下守夫＝上原敏夫「訴の変更」兼子一＝松浦馨＝新堂幸司＝竹下守夫＝高橋宏志＝加 藤新太郎＝上原敏夫＝高田裕成『条解民事訴訟法』833 頁（弘文堂，2011）。

或請求原因」，並不包含「當事人」之變更、追加⁷。相對地，在欠缺明文依據的 情況下，日本法之當事人變更係以「複合行為」或者「特殊行為」展開其要件效 果論。當事人追加部分則是以最高裁昭和62（1987）年 7 月 17 日第三小法廷判 決為討論核心；反觀我國法第255 條係規範「訴」之變更追加，文義上似乎未排 除「當事人」之變更追加的適用可能。至此，本文遂於心中浮現一疑問，亦即立 法者在修正之時，是否對於日本法上第143 條之解釋有所忽略，抑或係有意要將 第 2 款的適用範圍擴張？要言之，我國法參考日本法所規定之民訴法第

255

條 第

1

項但書第

2

款「請求之基礎事實同一」，究竟與日本法有無同異之處，是否 得採相同之解釋論，或得否為當事人變更追加？

我國實務雖肯認當事人之變更、追加即屬訴之變更、追加（最高法院 26 年 度渝上字第386 號判例參照），但是對於得否以第

255

條第

1

項但書第

2

款為當 事人變更追加，實務上曾經存有歧見。否定見解例如最高法院102 年度台抗字第 1031 號，其認為所謂請求基礎事實同一，「係指在當事人不變之原當事人間前提 下，所為訴之變更或追加，不包括追加被告在列。在第二審追加被告，除合於民 事訴訟法第255 條第 1 項第 5 款之情形外，非經他造及被追加當事人之同意，不 得為之」；肯定者則如最高法院102 年度台抗字第 518 號：「民事訴訟法第255 條 第1 項第 2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之 主要爭點共通，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求 之訴訟及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，俾達紛爭一次解 決及節省法院與當事人勞費之目的。本款法文，並未明文限制當事人之追加，故 應含當事人之追加在內」。限制肯定論者如臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律 座談會民事類提案第36 號之丙說，其雖不否認得以該款為當事人之變更追加，

惟第二審時之變更追加因涉及審級利益「故所謂請求基礎事實同一者得於第二審 為訴之變更、追加之範圍，原則上應不包含當事人之變更、追加在內，否則即無

7 秋山幹男＝伊藤真＝加藤新太郎＝高田裕成＝福田剛久＝山本和彥『コンメンタール民事 訴訟法III－訴えの変更§143』174 頁以下（日本評論社，第 1 版，2008）。大阪高判昭和 29

（1954）年 9 月 16 日行集 5 巻 9 号 2083 頁。

視於當事人之審級利益，並侵害其聽審請求權，違反新法之立法旨趣」。

一直到最高法院於 106 年度作成第 13 次民事庭決議後，實務的分歧似乎才 獲得一個結論。決議所採之丙說認為，第255 條得作為當事人變更追加之依據，

並且進一步認為同條第 1 項但書第 2 款請求之基礎事實同一「因^{可利用原訴訟} 資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加」，於第二 審的情形時，「依第446 條第 1 項適用第 255 條第 1 項第 2 款規定變更或追加當 事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事 人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求」。近期於司法院公布之修正民訴法草案第 446 條第 1 項：「有第 255 條第 1 項第 1 款至第 6 款情形之一者，得為訴之變更 或追加。但依第二款變更或追加當事人，有礙其審級利益者，不得為之」⁸，更是 將該決議見解成文法化。

第三款 對當事人變更追加的總檢討

綜觀上述，似乎可以認為我國法參考自日本民訴法第143 條 1 項增訂而成的 追加變更之要件「請求之基礎事實同一」，其相關論述在施行18 年後，已經達到 一定的成熟度。有別於日本民訴法第143 條 1 項的限縮，我國實務似乎傾向於擴 大解釋為得依此變更、追加當事人。因此本文擬探究當事人變更、追加於我國法 的操作情形，其又係如何適用請求基礎事實同一概念，而與日本法的當事人變更、

追加制度有何不同。另外，我國法在當事人變更、追加制度中有所闕漏的部分，

是否亦得透過與日本法的比較研究中獲得解決方法的啟示？

第二項 問題之提出

第一款 當事人變更追加之法律性質

首先，本文對於主觀的訴之變更、追加與客觀的訴之變更追加究有何種根本 上的不同，有所疑問。此涉及得否適用第255 條為當事人變更追加依據，若是民 訴法之當事人變更與追加，在法律性質上屬於訴之變更、追加，則應分析當事人

8 107 年 5 月 31 日本院第 169 次院會通過之「民事訴訟法部分條文修正草案」條文對照表，

http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/download.asp?sdMsgId=61978（最後瀏覽日：06/14/2018）

變更、追加得依第255 條何款事由為之，特別是 2000 年所增訂第 1 項第 2 款「請 求之基礎事實同一」；若否，則應探討是否應為法之續造進行類推適用？關於前 者，應進一步研究第2 款與其他事由之間（特別是第 5 款「訴訟標的對於數人必 須合一確定」）究係處於一競合、補充、優先或互斥之關係？又，所謂「請求之 基礎事實同一」的概念，雖於我國法上已有諸多文獻討論如何於訴訟客體的變更 與追加為解釋，但若是涉及「當事人」變更、追加時，是否得當然同訴訟客體之 變更、追加為相同處理，亦或尚需另外考量其他程序利益之因素？

第二款 當事人變更追加之要件效果論

關於當事人變更追加之要件論，可分為當事人變更與當事人追加之要件分別 開展，其中後者因涉及合一確定必要之情形，尚可再區分為訴訟標的有合一確定 必要（第5 款）與請求基礎事實同一（第 2 款）的當事人追加。

效果論部分，我國法第255 條雖明文規定得允許為訴之變更、追加的事由，

但該條似乎僅處理到要件的層次，對於效果面的規範則付之闕如。而如同研究動 機中所述，如何將舊訴之訴訟資料、證據調查結果用於新訴，乃是承認變更、追 加當事人制度的重要旨趣之一。因此在我國法上，是否得透過其他規定，或者僅 能依法理來解釋當事人變更追加後的效果，且在此論理的過程中，應如何同時對 於新、舊當事人之程序保障予以兼顧？

第三款 請求基礎事實同一之定義

我國向來對於請求基礎事實同一之內涵上，大致上可分為社會事實同一說、

判決基礎事實同一說與紛爭關聯同一說。但其主要係以訴訟客體之變更、追加為 前提所建構之理論，因此若是肯認請求基礎事實同一得作為變更、追加當事人之 依據，此些學說是否能夠當然地套用於當事人之變更追加，抑或需另外考量其他 程序法因素，以對於請求基礎事實同一的概念進行再構成，亦有檢討必要。

第四款 當事人變更追加與審級利益之保障

最高法院106 年度第 13 次民事庭決議認為，若是以請求基礎事實同一為據

於第二審追加被告，應在不侵害新被告之審級利益的前提下始得為之，否則即應 由新被告之同意。同樣地，司法院民訴法修正草案亦將該見解明文化規定於第 446 條第 1 項。自此應可確認，審級利益之保障應為當事人變更追加的重要程序 利益之一，並且決議與草案皆係將被告之同意作為審級利益欠缺時的保障手段。

惟向來所認之審級利益究竟內涵為何，並不明確。尚且，於第二審之當事人變更 追加中，應如何判斷何時已有審級利益之保障，而不必要求新當事人同意，或者 何時欠缺對新當事人的審級利益保障而應有其同意，亦屬本文所欲提出的問題之 一。

第二節 研究方法與研究範圍

第一項 ^研究方法

第一款 文獻與實務見解分析法

文獻方面，本文以教科書、專書、期刊論文、研討會報告為搜尋範圍，實務 見解則以法源資料庫、Lawsnote 七法資料庫、司法院法學資料檢索系統查詢之。

有關日本法，則除前述文獻之書面資料外，以TKC 法學資料庫檢索學說與實務 之見解。以上述資料為分析、整理客體後進行評價，得出我國當事人變更追加與 請求基礎事實同一之解釋論。

第二款 比較法研究

由於請求基礎事實同一乃參考日本法所制定，故本研究可謂係受到日本民訴 法第143 條的啟發而成，而以日本法之研究作為與我國法的比較對象。透過分析 日本法之當事人變更、追加制度，觀察是否有我國法變更追加當事人制度上得予 以借鏡之處；此外在探究日本法的請求基礎之內涵後，探求我國法是否於當初參 考時有所曲解，而應為重新檢討者。

第二項 ^研究範圍

本文擬基於當事人意思之當事人變更、追加作為研究核心，不包含法定的當

事人變更、追加。又在檢討當事人追加時，不可避免的將觸及第255 條 1 項但書 5 款的合一確定概念。因此除依第 2 款當事人追加，亦會針對第 5 款的當事人追 加為研究。此外，由於涉及第二審變更、追加當事人之審級利益，亦會併同檢討 第446 條。最後，本文囿於篇幅，僅以「依原告意思」的當事人變更追加為核心 探討，因此縱然關於反訴制度規定第260 條「本訴之訴訟標的及其防禦方法相牽 連」上，是否包含請求之基礎事實同一或有爭論。此外，家事事件法第41 條更 有規範相類的「請求基礎事實相牽連」，然其尚涉及訴訟事件與非訟事件的審理 交錯。以上兩者本文皆暫不予以探討，以留待後人進一步發展。

第三節 研究架構

本於上開問題意識，除本章外，其餘各章節之論述如下：本文第二章將首先 探究我國法上當事人變更、追加之法律性質，除我國民事訴訟法法制史之觀點外，

亦就實務見解與學說理論進行整理。另外，亦擬整理分析日本法之學說及實務見 解後，與我國法進行比較。第三章首先區辨當事人變更與當事人更正/補正後，進 一步概述當事人變更一般於學理上所被要求之要件與效果。透過比較與日本法上

「任意當事人變更」之異同，整理分析我國實務上常見或較有爭議之案例。第四 章則先透過合一確定概念之釐清後，自共同訴訟類型之不同，檢討學說上合一確 定之當事人追加之要件、效果。在檢視日本法上「主觀的追加合併」與合併辯論 制度後，分析我國實務上常見或較有爭議之案例。第五章將對於請求之基礎事實 同一之當事人追加進行分析。雖然日本法之「請求基礎」與我國之「請求基礎事 實」在射程範圍上似有不同，但作為參考對象之法律概念，仍有檢討異同之必要。

並且以最高法院106 年度第 13 次民事庭決議與民訴法草案第 446 條 1 項為出發 點，檢討審級利益與請求基礎事實同一之關係。第六章則為本文之結論。

第二章 當事人變更追加之法律性質

第一節 台灣法

民訴法於第255 條、446 條分別規定第一審、第二審的訴之變更追加。民訴 法原則上禁止為訴之變更，亦即在訴狀送達被告後，原則上不可變更原訴或追加 新訴。然而在符合第255 條第 1 項、第 446 條第 1 項之事由時，例外可為之。於 探究第255 條第 1 項第 2 款「請求之基礎事實同一」是否能夠據以作為當事人變 更追加之依據前，首應探討「當事人變更追加，究竟是否屬於訴之變更追加」一 事？若是，「應如何適用第 255 條、446 條」？若否，則其法律上依據為何？對 此，我國法上實務雖較無歧見，文獻上則有所爭議。以下自肯、否之觀點，予以 概述。

第一項 ^肯定論 — ^{當事人屬於訴之要素}

我國最高法院向來對於當事人變更追加定性為訴之變更追加，並無異論。例 如最高法院26 年度渝上字第 386 號判例：「復查，第二審程序中為訴之變更，非 經他造當事人同意，不得為之，為民事訴訟法第443 條第 1 項所明定。又訴之同 一與否，以當事人與訴之標的及訴之聲明三者是否同一為準，在訴訟進行中就此 三者有一變更，不得謂為尚係同一之訴，即應認其訴業有變更」；同院41 年度台 上第184 號判例：「按承受訴訟，以有民事訴訟法第 168 條至 172 條及第 174 條 所定之情形為限，否則當事人於訴訟進行中有變更，即生訴之變更，非經他造同 意，不得為之」。兩則判例皆採取肯定的立場。近來則有最高法院96 年度台上第 1201 號判決：「惟按當事人、訴訟標的及聲明為訴之三要素，如其一有變更、追 加情形，即屬訴之變更、追加；當事人於第二審有無為訴之變更、追加，應以訴 之三要素是否與第一審相同為準」。綜上可以發現，最高法院顯然是直觀地認為，

既然當事人屬於訴的三要素，則就其之變更、追加的法律性質，自屬訴之變更、

追加。然除此之外，判決並未再進一步詳述理由。

學說上持肯定論者，同樣是基於「當事人既屬訴之要素，其變更追加亦為訴 之變更追加」作為論述基礎¹。具體的解釋方式上，論者從體系解釋之角度觀察，

肯認當事人變更追加屬於訴之變更追加。首先，我國法在規定訴之變更追加時，

係採取一概括規定。並且，第255 條已將「訴訟標的對於數人必須合一確定者，

追加其原非當事人之人為當事人」作為允許訴之變更追加要件之一。既然當事人 變更追加被規定於訴之變更追加的範疇中，則難以否認作為「訴」之要素的「當 事人」變更追加不屬於訴之變更追加²。

從比較法觀點觀察上，學者指出在德國民事訴訟法第264 條中，既已有對訴 之變更追加設有「不變更請求之原因（Klagegrund，即訴訟之原因）」作為共通要 件；至於日本民訴法第143 條以「未變更請求基礎」為變更追加請求或請求之原 因的前提，該條更無包含容許變更當事人之意旨。雖然德國法所謂請求原因與日 本法請求基礎並不相同，前者單指訴訟原因（由特定訴訟標的之社會生活事實所 組成），後者則係指涉還原訴訟原因為更廣泛的社會事實或者訴訟資料等等³。然 相對於我國，兩國法皆未列有如民訴法第255 條第 1 項第 5 款所規定「追加原非 當事人之人為當事人」之情形，日本民訴法第143 條更排除當事人變更的適用。

要之，我國民訴法第

255

^條第

1

^項第

5

款既得評價為一定要件下為訴訟標的、當 事人變更之意旨，而未前置「不變更訴訟標的或請求原因」之要件，應可認為係 配合寬許變更、追加當事人所設。因此吾人必須以「不能當然地將德國、日本對 於訴之變更追加規定的解釋論套用於我國法」作為前提，而應當且可能以具有相 當之獨特性開展我國民訴法之當事人變更、追加論⁴。雖然本文以為，該學者所 主張第255 條未前置「不變更訴訟標的或請求原因」之要件，似乎有過度解釋德

1 莊柏林（2000），《民事訴訟法概要》，三版，頁 104，台北：三民。王甲乙、楊建華、鄭健才

（2003）《民事訴訟法新論》，頁 350，台北：三民。姚瑞光（2012），《民事訴訟法論》，頁 431-432，台北：自刊。邱聯恭講述，許士宦整理（2017），《口述民事訴訟法講義（二）》，

2017 年筆記版，頁 220-222，台北：自刊。

2 范光群等（1990），〈訴之變更追加之研究〉，《民事訴訟法之研討（三）》，頁 554-555【楊建 華發言】，台北：元照。氏同時也認為，縱使在立法上有理論爭議，修正前仍應做相同解釋。

另參見楊建華（1991），〈當事人之變更或追加與訴之變更或追加〉，氏著，《問題研析民事訴 訟法（四）》，頁 256-261，台北：三民。相同見解：許士宦（2016），《民事訴訟法（上）》，

頁480，台北：新學林。

3 關於請求基礎之定義於日本法容有爭議，詳參考第五章・第一節・第二項。

4 陳榮宗等（1997），〈任意之當事人變更〉，民事訴訟法研究基金會編，《民事訴訟法之研討

（八）》，頁232-233【邱聯恭會後補註】，台北：元照。

國民訴法第264 條之嫌。蓋德國法所指稱「請求之原因」並不等同於訴訟標的，

何以謂德國法亦未前置「不變更訴訟標的」之要件？惟結論上本文亦贊同德、日 法既與我國第255 條之規範架構不同，則逕自援用兩國法之解釋論於我國法上，

非難謂有不適當之處。。

同時學者亦認為，即便是從立法沿革探討，亦不影響肯定的結論。作為我國 現行民事訴訟法前身的《民事訴訟條例》，從時代背景來看，不可否認地該條例 仍屬於抄襲性繼受德、奧、匈法的產物。1921 年制定時，民事訴訟條例關於訴之 變更例外事由的第299 條，增列第 4 款「該訴訟標的於法律上對於數人必須合一 確定，或數人必須一同起訴或一同被訴者，追加其原非當事人之人為當事人」之 條件⁵。而1931 年德國民事訴訟法草案第 222 條規定將原當事人一造變更、追加 訴外第三人時，不論該第三人之同意與否，亦不影響適用訴之變更規定等旨，很 明顯地將當事人變更列入訴之變更，此係由於當時德國判例仍採取訴之變更說，

加上通說亦採該理論進而導致的結果⁶。由於兩者在完成上有「相近似的時代背 景」，故難以否認我國自《民事訴訟條例》起即採取肯定論⁷。

即便在1921 年《民事訴訟條例》中，分別參照德國 1898 年民訴法第 264 條、

第527 條，將訴之變更規定於第 298 條：「訴訟拘束發生後，原告不得將訴變更 或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限（第 一項）被告於訴之變更或追加，並無異議而為本案之言詞辯論者，視與同意變更 或追加同（第二項）⁸」；第二審規定第 513 條：「訴之變更追加或提起反訴，非 經他造當事人同意，不得為之。但第299 條第 2 款及第 3 款情形，不在此限⁹」。 然而，在德國法於1924 年修正該些規定為 263 條，將訴之變更規定限縮於「經 被告同意或法院認為適當始容許為訴變更」時，我國卻未隨之變更，並延續至現 行的第255 條、第 446 條。可謂我國現行法仍係仿自德國

1924

年前舊法，若忽

5 石志泉（1923），《民事訴訟條例釋義中卷》，頁 40，北京：司法公報發行所。

6 由起草委員 Gaup-Stein 提出。參見鈴木重勝（1959）「任意的当事者変更理論の系譜」早大 法学35 巻 3・4 冊 575 頁。

7 陳榮宗等，前揭註 4，頁 233-237【邱聯恭會後補註】。

8 石志泉，前揭註5，頁 38 以下。

9 石志泉（1923），《民事訴訟條例釋義下卷》，頁 32-33，北京：司法公報發行所。

略此段繼受史的斷裂，而逕自將現行的德國法與我國法做比較，似有未恰¹⁰。

第二項 ^否定論 — ^{應屬法之續造範疇}

與此相對的，對於第255 條訴之變更追加包含當事人變更追加一事持有懷疑 態度者亦在所有。有認為所謂訴之變更追加，是針對「利用在先前之訴訟程序所 得之訴訟資料，就新訴為審判為前提，而規定其要件，當事人若有變更，則除在 承受訴訟（民訴法第

168

條以下、第

64

條、第

254

條

2

項）之外，不承認訴訟 狀態之繼續」。因此，當事人變更的情況，並非我國法上所預想訴之變更追加，

而應屬訴之主觀合併的態樣之一¹¹。

此外，更有論者指出，雖然當事人作為「訴」之要素一事並無疑問，但是從 法解釋上「法律概念之相對性」的角度來看，並非當然即可將當事人之變更追加 納入於255 條¹²。例如1911 年《大清民事訴訟律》草案第 313 條 1 項：「訴訟拘 束發生後，不得將訴變更。但經被告同意，或不甚礙被告之防禦，或不致延滯訴 訟者，不在此限」，其所指訴之變更，依立法理由僅指訴訟客體之變更。又現行 法第255 條之立法理由幾與《大清民事訴訟律》草案相同¹³。是故若要符合立法 原意，採取否定論較為恰當。學者並以為，即便1921 年《民事訴訟條例》關於 訴之變更規定的第298 條之相關註釋明確表明，一旦為當事人之變更追加，即生 訴之變更追加¹⁴。然而本條與大清民事訴訟律草案重點相同，在於「被告之保護」。 更進一步言，乃是「已收受訴狀送達之（舊）被告的防禦權保障」。綜上所述，

該說認為第255 條係以當事人不變為前提。不過，對於我國法上的當事人之變更

10 陳榮宗等，前揭註 4，頁 235-236【邱聯恭會後補註】。

11 駱永家（1989），〈訴之變更或追加〉，氏著，《民事法研究 III》，頁 115-116，台北：三民。

12 王欽彥（2009），〈當事人之變更追加與訴之變更追加〉，《台灣法學雜誌》，142 期，頁 36。

13 「謹按，訴訟之提起若合法，則由此所生之訴送上法律關係，不得因當事人一造之行為而變 更之，各當事人有就業經起訴之事求判決之權利。此第一項之所以設也。訴之變更其原因有 三：一為訴之原因之變更，一為訴訟物之變更，一為聲明判決請求事項之變更。例如，本請 求交付白米百石，變為請求交付千圓，則由於訴訟物變更而其訴變更也。本為請求償款千圓 之判決之聲明，變為請求交付白米百石之判決之聲明，則由於聲明之變更而其訴變更也」（以 下略）。而第255 條以「查民訴律第 313 條理由謂」取代大清民事訴訟律草案第 313 條立法 理由最初之「謹按」，其他完全相同。參照司法院編印（1986），《民事訴訟法歷次修正條文 暨理由彙編》，頁769。

14 石志泉，前揭註 5，頁 38。

追加，或可以第

255

條作為類推適用之依據¹⁵。

學說上另質疑，若將當事人變更追加定性為訴之變更追加，在下列情形將有 解釋上窒礙難行之處：例如倘若原本依第53 條不能提起共同訴訟者，反而得藉 由訴之變更追加，達到提起共同訴訟的目的。故在為當事人變更追加時，應受第 53 條即共同訴訟之規定限制¹⁶。或者，由於當事人變更將造成訴訟主體的不同，

迫使新當事人接受前訴訟所蒐集之資料拘束，將有礙憲法所保障的訴訟權。但若 有被告同意（第255 條第 1 項第 1 款）之情形時，因無程序權保障欠缺問題，此 時例外得允許之¹⁷。又，例如即便由舊原告、被告同意新原告取代舊原告，然而 新原告未同意之情形，如何正當化該變更？在上訴審所為的舊原告或被告之變更，

在新原告或被告未同意的情形下，如何不影響其審級利益？縱使獲有同意，對於 舊原告或被告所為不利於己的訴訟行為，應如何看待其承擔？既然在「當事人」

與「訴」之變更追加各有其特性，或許應參照德國法定性為「特殊行為說」，方 能合理解釋當事人變更追加之要件與效果，並得維持當事人間之公平、訴訟程序 之經濟¹⁸。

不過，亦存有較折衷的意見認為當事人變更追加雖屬於訴之變更追加，惟應 有一定的適用限制。蓋觀察德國民訴法263 條規定訴之變化（Klageheänderung）

後，雖然可以發現其欲規範的對象僅限於客觀的訴之變化，本質上卻難以否認當 事人變更追加為訴之變更追加。然而，重點在於當事人變更追加的容許要件判斷 上，其實和客觀的訴之變更追加不同。是故不能當然適用我國法第255 條，而應 從事法之續造（Rechtsforbildung），將我國法第

255

條

1

項目的性限縮，除了同 條項第

5

款得作為「追加被告」之依據外，其他各款僅得適用於客觀的訴之變更 追加¹⁹。

15 王欽彥，前揭註 12，頁 36-38。

16 范光群等，前揭註 2，頁 541 以下。與此相對的，文獻同處亦指出學者以為實務在操作第 53 條時，在要件解釋上並不嚴格，因此沒有必要在訴之變更追加時，如此嚴格地限制【楊建華 發言】。

17 呂太郎（2016），《民事訴訟法》，頁 398，台北：元照。

18 陳榮宗、林慶苗（2016），《民事訴訟法（上）》，修訂八版，頁246，台北：三民。有關該說，

容後於日本法介紹併與說明。

19 劉明生（2011），〈當事人變更與追加—評最高法院九十九年度台抗字第三九三號裁定與臺灣 高等法院九十九年度抗字第一三三二號裁定〉，《月旦法學雜誌》，191 期，頁 194-195。

就此點而言，我國部分實務裁判亦持類似見解，例如最高法院102 年度台抗 字第1031 號裁定中，原告 X 本起訴車禍肇事人 Y1 為民法第 184 條侵權行為損 害賠償，嗣於第二審追加Y1 之僱用人 Y2 應負民法第 188 條僱用人侵權責任，

遭到法院駁回：「按在第二審追加原非當事人之人為他造當事人，除訴訟標的對 於該人必須合一確定者外，非經他造及該人同意，不得為之，此觀民事訴訟法第 446 條第 1 項規定即明。又同法第 255 條第 1 項第 2 款所謂請求之基礎事實同 一，係指原當事人間，追加之訴與原訴之基礎事實同一而言」。

又例如臺灣高等法院台中分院 98 年度再易字第 35 號裁定中，大樓之區分 所有權人之一的原告X1 因被告 Y 無權占有頂樓平台，遂起訴主張民法第 179 條 不當得利返還相當之租金，於第二審時追加其他區分所有權人X2 等為備位原告，

亦遭法院駁回：「於第二審追加原非當事人之人為他造當事人，將使被追加之當 事人喪失第一審之審級利益，對其保障欠周，故民事訴訟法第255 條第 2 款所謂 請求之基礎事實同一，係指在當事人不變之前提下，所為訴之變更或追加之情形 始有適用，應不包括追加備位之原告在列。又當事人之追加非屬擴張或減縮應受 判決事項之聲明，亦非屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，是在第二審追 加原非當事人之人為他造當事人，除合於民事訴訟法第 255 條第 1 項第 5 款之 情形外，非經他造當事人之同意，不得為之²⁰」。綜上所述，應可以確定在欠缺被 告之同意下，不僅被告之追加，實務上亦有見解認為，原告之追加，應限縮於該 當第5 款之情形，始得為之。

第二節 日本法

第一項 訴之變更之立法沿革

有關訴之變更追加，日本民訴法第143 條 1 項規定如下：「原告以請求基礎 未變更為限，在言詞辯論終結前，得為請求或請求原因之變更²¹。但以不因此顯

20 同旨，台南高分院 97 年度上字第 164 號判決、高雄高分院 94 年度上字第 218 號裁定、同院 97 年度上易字第 68 號裁定。

21 日本法規定的訴之變更，包含了「追加性」與「交換性」變更。伊藤眞『民事訴訟法』600 頁（有斐閣，第4 版，補訂版 2014）。而這兩者分別可以對應到我國的訴之「追加」、「變更」。

著造成訴訟程序之延滯為限」。同條4 項並規定：「法院在認為請求或請求原因之 變更有不當時，應依聲請或職權為不許變更之裁定」²²。單從條文文義以觀，第 143 條僅限於「請求」或「請求原因」之變更、追加，並無法直觀地得出當事人 變更追加是否為訴之變更追加的結論。因此，日本法針對任意的當事人之變更、

追加在學理上分別以「任意的當事人變更」與「訴的主觀追加併合」檢視之。以 下，遂就其法律性質，概要說明相關學說。

第一款 禁止訴之變更的立場轉變

1877 年舊德國民訴法第 240 條係將訴之原因變更作為訴之變更，^原則上採 取禁止立場，僅於被告同意或默示同意時始得為之。此一禁制訴之變更的立場影 響至明治23（1890）年的日本民訴法第 195 條、196 條，其亦採取「被告不同意 即不得為訴之變更」、「被告同意即得為訴之變更」的二分架構²³。雖然，德國舊 民訴法於後逐漸放寬訴之變更的限制，認為在法院認為適當時，亦得允許訴之變 更，但是並未改變其對於訴之變更禁止原則的基本立場，而僅係將法院的裁量作 為緩和禁止訴之變更的手段。惟此點亦影響當時日本法的立法者思維，其認為為 了因應日漸複雜的實體法體系，容許訴之變更應為程序法的未來發展趨勢，以合 致於訴訟經濟的程序因素。不過問題即在於究竟如何劃定允許訴之變更的範圍²⁴， 以避免變更後的裁判無法利用進行至變更前的訴訟程序結果，甚至導致被告陷於 應訴之困難、訴訟更加複雜而有顯著延滯情形？

就此，立法者除了揚棄過去分別於第一審、第二審規定「訴之原因變更」與

「訴之變更」的用語外，在大正15（1926）年修正時，將其統一為「請求或請求 原因之變更」，以避免使用「訴之變更」用語造成變更客體的模糊。並且，在允 許訴之變更的條件上，另規範「請求基礎未變更」與此相扣合，以期明確劃定訴 之變更的界線²⁵。所謂「請求」（又稱訴訟上請求）係指原告對被告所提起的權利

22 同條 2 項、3 項乃規定提出請求變更方法之條文，在此容不贅述。

23 中村英郎「訴の変更理論の再検討」中務俊昌ほか編『民事訴訟の理論：中田淳一還暦記念』

（有斐閣，1969）172 頁以下・

24 中村英郎・前掲注（23）175 頁。

25 中村英郎・前掲注（23）153 頁以下。

主張，亦稱作訴訟標的；「請求原因」則係為了特定原告之請求的必要事實，如 權利內容、權利的發生原因等²⁶。

第二款 請求基礎未變更作為訴之變更界限

於大正15 年修正案制定階段中，條文本非使用「請求基礎」而是「請求基 礎事實關係」之用語，此乃源自於請求原因應如何記載的爭議。於修法階段中，

起草委員參考事實記載說（Substanzierungstheorie，或稱實體化說），其認為請求 原因即是「足以支持原告請求的事實關係記載」，故以「請求基礎事實關係」用 語，即可判斷請求變更前後是否具有同一性（Identität）；然而相對地，修法調查 委員會則採擇法律要件說之見解（Individualisierungstheorie，或稱個別化說、同 一認識標準說），以為原告所記載之請求原因，應以「得與其他訴訟標的權利或 法律關係相區辨」時始該當之。兩說區別實益在於，假令原告針對被告最初基於 消費借貸關係提出金錢之給付請求，嗣後就同一筆金錢改主張為寄託物的返還。

按照事實記載說，因皆是同一給付金額的事實，並不屬訴之變更；但於法律要件 說的邏輯下則因該當不同請求權，故屬訴之變更²⁷。

歷經修法過程的兩說對立後，最終修正的確定案以「請求基礎」為正式的法 條規範，似乎可以認為立法者希望專注於變更前後同一性的有無，不必也不應再 拘泥於「事實關係」的用語²⁸。惟兩說基於各自的立場，對於「請求基礎」之內 涵仍有不同表述。事實記載說認為請求基礎即為「作為基礎的事實」；法律要件 說認為請求基礎則屬「訴訟標的之權利的同一認識標準之主要部分」；實務更有 認為，應以「變更有無顯著遲延訴訟程序」來決定有無請求基礎變更²⁹。由是可 知，法條最終使用「請求基礎」的用語，也僅僅是兩說衝突下的產物，仍未對於 在何時、何種情況下得為訴之變更達到一個共識，進而引發請求基礎未變更究竟 為何的爭論³⁰。

26 中野貞一郎＝松浦馨＝鈴木正裕『新民事訴訟法講義』（有斐閣，第 3 版，2018）30・37・

49 頁。

27 中村宗雄『訴の変更と請求の基礎』『判例民事訴訟研究』1 巻（巖松堂，1939）359 頁以下。

28 中村英郎・前掲注（23）177 頁以下。

29 中村英郎・前掲注（23）178 頁以下。

30 詳參第五章・第一節・第二項。

第二項 任意的當事人變更 第一款 訴之變更說

在過去的日本法學說上，論者認為，所謂的訴之變更乃是「起訴後就訴之要 素的事項為變更」。而「訴」乃是由當事人、法院、訴訟標的（請求原因）與請 求旨趣所構成，故若其一有所變動，當然為訴之變更³¹。實務上，亦曾有基於同 樣論述，而認當事人變更追加為訴之變更者³²。

該說的優點在於，若將當事人變更追加視作訴之變更追加，由於新當事人將 承繼舊訴的法律關係，故對於舊當事人的辯論與證據調查結果，也在必要限度內 承繼。並且若在有起訴期間限制的訴訟，亦被視作已適時提起。此外，採取該說 尚可避免不允許當事人變更追加後的另行起訴，將有益於訴訟經濟。既然在沒有 其他非與訴之變更區別處理的理由存在的情況下，該說對於實務的操作上可謂極 其便利³³。不過值得注意者在於，即便是採取該說的學者，也不認為可以直接適 用訴之變更追加規定。一來由於日本民訴法已有針對當事人變動各別規定；二來 若直接適用，實際上將悖於日本民訴法第143 條訴之變更所規定的「請求旨趣與 請求原因變更」³⁴。

反對訴之變更說者認為，從訴之要素的角度來看，雖然無法當然否認當事人 之變更得視為訴之變更。不過這也僅限於在學理上將當事人變更分類為「廣義」

的訴之變更。然而不論在法律沿革或者理論來說，第

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條的訴之變更皆是以當 事人的同一性為前提，亦即「狹義」的訴之變更³⁵。日本學者認為：過去德國法 雖然將當事人變更解釋為訴之變更，但是依現行德國民訴法第263 條³⁶，訴之變 更要件有二：一為「被告同意」，二為「法院認為適當」，若是直接套用於當事人

31 前田直之助『民事訴訟法講義』第 2 編（巖松堂，1917）92 頁以下。

32 例如大判明治 34（1901）年 10 月 9 日民録 7 輯 9 巻 37 頁、大判昭和 3（1928）年 8 月 8 日 民集7 巻 891 頁、東京地判昭和 33（1958）年 9 月 3 日判例時報 165 号 30 頁。

33 Schönke-Schröder-Niese, ZPR § 30 III S. 145f.；Schönke-Schröder-Niese, ZPR S. 146. 轉引自飯 塚重男「任意的当事者変更」上智法学論集5 巻 2 号（1961）204 頁以下。

34 飯塚重男・前揭注（33）205 頁以下。不過亦有學者認為，既然一般性地規定「請求原因」

之變更，並不當然可以導出排除當事人變更的意旨，前田直之助・前揭注（31）100 頁以下。

35 菊井維大「訴の変更」『民事訴訟法講座』1 巻（有斐閣，1954）186 頁以下。

36 「訴訟繫屬後，若被告同意或法院認為適當時得為訴之變更」。文獻上引用為舊德國民訴法 第264 條。