台灣法

民訴法於第255 條、446 條分別規定第一審、第二審的訴之變更追加。民訴 法原則上禁止為訴之變更，亦即在訴狀送達被告後，原則上不可變更原訴或追加 新訴。然而在符合第255 條第 1 項、第 446 條第 1 項之事由時，例外可為之。於 探究第255 條第 1 項第 2 款「請求之基礎事實同一」是否能夠據以作為當事人變 更追加之依據前，首應探討「當事人變更追加，究竟是否屬於訴之變更追加」一 事？若是，「應如何適用第 255 條、446 條」？若否，則其法律上依據為何？對 此，我國法上實務雖較無歧見，文獻上則有所爭議。以下自肯、否之觀點，予以 概述。

第一項 ^肯定論 — ^{當事人屬於訴之要素}

我國最高法院向來對於當事人變更追加定性為訴之變更追加，並無異論。例 如最高法院26 年度渝上字第 386 號判例：「復查，第二審程序中為訴之變更，非 經他造當事人同意，不得為之，為民事訴訟法第443 條第 1 項所明定。又訴之同 一與否，以當事人與訴之標的及訴之聲明三者是否同一為準，在訴訟進行中就此 三者有一變更，不得謂為尚係同一之訴，即應認其訴業有變更」；同院41 年度台 上第184 號判例：「按承受訴訟，以有民事訴訟法第 168 條至 172 條及第 174 條 所定之情形為限，否則當事人於訴訟進行中有變更，即生訴之變更，非經他造同 意，不得為之」。兩則判例皆採取肯定的立場。近來則有最高法院96 年度台上第 1201 號判決：「惟按當事人、訴訟標的及聲明為訴之三要素，如其一有變更、追 加情形，即屬訴之變更、追加；當事人於第二審有無為訴之變更、追加，應以訴 之三要素是否與第一審相同為準」。綜上可以發現，最高法院顯然是直觀地認為，

既然當事人屬於訴的三要素，則就其之變更、追加的法律性質，自屬訴之變更、

追加。然除此之外，判決並未再進一步詳述理由。

學說上持肯定論者，同樣是基於「當事人既屬訴之要素，其變更追加亦為訴 之變更追加設有「不變更請求之原因（Klagegrund，即訴訟之原因）」作為共通要 件；至於日本民訴法第143 條以「未變更請求基礎」為變更追加請求或請求之原

（2003）《民事訴訟法新論》，頁 350，台北：三民。姚瑞光（2012），《民事訴訟法論》，頁 431-432，台北：自刊。邱聯恭講述，許士宦整理（2017），《口述民事訴訟法講義（二）》，

2017 年筆記版，頁 220-222，台北：自刊。

2 范光群等（1990），〈訴之變更追加之研究〉，《民事訴訟法之研討（三）》，頁 554-555【楊建 華發言】，台北：元照。氏同時也認為，縱使在立法上有理論爭議，修正前仍應做相同解釋。

另參見楊建華（1991），〈當事人之變更或追加與訴之變更或追加〉，氏著，《問題研析民事訴 訟法（四）》，頁 256-261，台北：三民。相同見解：許士宦（2016），《民事訴訟法（上）》，

頁480，台北：新學林。

3 關於請求基礎之定義於日本法容有爭議，詳參考第五章・第一節・第二項。

4 陳榮宗等（1997），〈任意之當事人變更〉，民事訴訟法研究基金會編，《民事訴訟法之研討

（八）》，頁232-233【邱聯恭會後補註】，台北：元照。

國民訴法第264 條之嫌。蓋德國法所指稱「請求之原因」並不等同於訴訟標的，

何以謂德國法亦未前置「不變更訴訟標的」之要件？惟結論上本文亦贊同德、日 法既與我國第255 條之規範架構不同，則逕自援用兩國法之解釋論於我國法上，

非難謂有不適當之處。。

同時學者亦認為，即便是從立法沿革探討，亦不影響肯定的結論。作為我國 現行民事訴訟法前身的《民事訴訟條例》，從時代背景來看，不可否認地該條例 仍屬於抄襲性繼受德、奧、匈法的產物。1921 年制定時，民事訴訟條例關於訴之 變更例外事由的第299 條，增列第 4 款「該訴訟標的於法律上對於數人必須合一 確定，或數人必須一同起訴或一同被訴者，追加其原非當事人之人為當事人」之 條件⁵。而1931 年德國民事訴訟法草案第 222 條規定將原當事人一造變更、追加 訴外第三人時，不論該第三人之同意與否，亦不影響適用訴之變更規定等旨，很 明顯地將當事人變更列入訴之變更，此係由於當時德國判例仍採取訴之變更說，

加上通說亦採該理論進而導致的結果⁶。由於兩者在完成上有「相近似的時代背 景」，故難以否認我國自《民事訴訟條例》起即採取肯定論⁷。

即便在1921 年《民事訴訟條例》中，分別參照德國 1898 年民訴法第 264 條、

第527 條，將訴之變更規定於第 298 條：「訴訟拘束發生後，原告不得將訴變更 或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限（第 一項）被告於訴之變更或追加，並無異議而為本案之言詞辯論者，視與同意變更 或追加同（第二項）⁸」；第二審規定第 513 條：「訴之變更追加或提起反訴，非 經他造當事人同意，不得為之。但第299 條第 2 款及第 3 款情形，不在此限⁹」。 然而，在德國法於1924 年修正該些規定為 263 條，將訴之變更規定限縮於「經 被告同意或法院認為適當始容許為訴變更」時，我國卻未隨之變更，並延續至現 行的第255 條、第 446 條。可謂我國現行法仍係仿自德國

1924

年前舊法，若忽

5 石志泉（1923），《民事訴訟條例釋義中卷》，頁 40，北京：司法公報發行所。

6 由起草委員 Gaup-Stein 提出。參見鈴木重勝（1959）「任意的当事者変更理論の系譜」早大 法学35 巻 3・4 冊 575 頁。

7 陳榮宗等，前揭註 4，頁 233-237【邱聯恭會後補註】。

8 石志泉，前揭註5，頁 38 以下。

9 石志泉（1923），《民事訴訟條例釋義下卷》，頁 32-33，北京：司法公報發行所。

略此段繼受史的斷裂，而逕自將現行的德國法與我國法做比較，似有未恰¹⁰。

第二項 ^否定論 — ^{應屬法之續造範疇}

與此相對的，對於第255 條訴之變更追加包含當事人變更追加一事持有懷疑 態度者亦在所有。有認為所謂訴之變更追加，是針對「利用在先前之訴訟程序所 得之訴訟資料，就新訴為審判為前提，而規定其要件，當事人若有變更，則除在 承受訴訟（民訴法第

168

條以下、第

64

條、第

254

條

2

項）之外，不承認訴訟 狀態之繼續」。因此，當事人變更的情況，並非我國法上所預想訴之變更追加，

而應屬訴之主觀合併的態樣之一¹¹。

此外，更有論者指出，雖然當事人作為「訴」之要素一事並無疑問，但是從 法解釋上「法律概念之相對性」的角度來看，並非當然即可將當事人之變更追加 納入於255 條¹²。例如1911 年《大清民事訴訟律》草案第 313 條 1 項：「訴訟拘 束發生後，不得將訴變更。但經被告同意，或不甚礙被告之防禦，或不致延滯訴 訟者，不在此限」，其所指訴之變更，依立法理由僅指訴訟客體之變更。又現行 法第255 條之立法理由幾與《大清民事訴訟律》草案相同¹³。是故若要符合立法 原意，採取否定論較為恰當。學者並以為，即便1921 年《民事訴訟條例》關於 訴之變更規定的第298 條之相關註釋明確表明，一旦為當事人之變更追加，即生 訴之變更追加¹⁴。然而本條與大清民事訴訟律草案重點相同，在於「被告之保護」。 更進一步言，乃是「已收受訴狀送達之（舊）被告的防禦權保障」。綜上所述，

該說認為第255 條係以當事人不變為前提。不過，對於我國法上的當事人之變更

10 陳榮宗等，前揭註 4，頁 235-236【邱聯恭會後補註】。

11 駱永家（1989），〈訴之變更或追加〉，氏著，《民事法研究 III》，頁 115-116，台北：三民。

12 王欽彥（2009），〈當事人之變更追加與訴之變更追加〉，《台灣法學雜誌》，142 期，頁 36。

13 「謹按，訴訟之提起若合法，則由此所生之訴送上法律關係，不得因當事人一造之行為而變 更之，各當事人有就業經起訴之事求判決之權利。此第一項之所以設也。訴之變更其原因有 三：一為訴之原因之變更，一為訴訟物之變更，一為聲明判決請求事項之變更。例如，本請 求交付白米百石，變為請求交付千圓，則由於訴訟物變更而其訴變更也。本為請求償款千圓 之判決之聲明，變為請求交付白米百石之判決之聲明，則由於聲明之變更而其訴變更也」（以 下略）。而第255 條以「查民訴律第 313 條理由謂」取代大清民事訴訟律草案第 313 條立法 理由最初之「謹按」，其他完全相同。參照司法院編印（1986），《民事訴訟法歷次修正條文 暨理由彙編》，頁769。

14 石志泉，前揭註 5，頁 38。

追加，或可以第

255

條作為類推適用之依據¹⁵。

學說上另質疑，若將當事人變更追加定性為訴之變更追加，在下列情形將有 解釋上窒礙難行之處：例如倘若原本依第53 條不能提起共同訴訟者，反而得藉 由訴之變更追加，達到提起共同訴訟的目的。故在為當事人變更追加時，應受第 53 條即共同訴訟之規定限制¹⁶。或者，由於當事人變更將造成訴訟主體的不同，

迫使新當事人接受前訴訟所蒐集之資料拘束，將有礙憲法所保障的訴訟權。但若 有被告同意（第255 條第 1 項第 1 款）之情形時，因無程序權保障欠缺問題，此 時例外得允許之¹⁷。又，例如即便由舊原告、被告同意新原告取代舊原告，然而 新原告未同意之情形，如何正當化該變更？在上訴審所為的舊原告或被告之變更，

在新原告或被告未同意的情形下，如何不影響其審級利益？縱使獲有同意，對於 舊原告或被告所為不利於己的訴訟行為，應如何看待其承擔？既然在「當事人」

與「訴」之變更追加各有其特性，或許應參照德國法定性為「特殊行為說」，方 能合理解釋當事人變更追加之要件與效果，並得維持當事人間之公平、訴訟程序 之經濟¹⁸。

不過，亦存有較折衷的意見認為當事人變更追加雖屬於訴之變更追加，惟應 有一定的適用限制。蓋觀察德國民訴法263 條規定訴之變化（Klageheänderung）

後，雖然可以發現其欲規範的對象僅限於客觀的訴之變化，本質上卻難以否認當 事人變更追加為訴之變更追加。然而，重點在於當事人變更追加的容許要件判斷

後，雖然可以發現其欲規範的對象僅限於客觀的訴之變化，本質上卻難以否認當 事人變更追加為訴之變更追加。然而，重點在於當事人變更追加的容許要件判斷

在文檔中 論當事人之變更追加—以請求基礎事實同一為中心 (頁 24-29)