原告變更

第一項 ^台灣法

第一款 學說見解 一、 要件

解釋論上，變更原告應具有新、舊原告之同意。學者參考德國學說認為，對

14 許士宦，前揭註 8，頁 254-257。

15 呂太郎，前揭註 1，頁 79。

16 另外日本法亦有提出當事人同一性與單一性之理論。其認為所謂當事人同一性係包含了「事 實上同一」與「評價上同一」，後者即是針對雖然新舊當事人形式上並非同一，然實際上皆 係同樣處於主張同一利益之立場，此時並不宜以當事人更正/補正為處理。參照伊藤眞「当 事者確定論」『民事訴訟の当事者』（弘文堂，2004）194 頁。

於原告變更的情形，由於舊原告將脫離訴訟，因此在對其司法提供請求權（Just izgewährungsanspruch）的保障上，有獲取舊原告同意之必要。而新原告的部分，

則因涉及到處分權主義第一命題之故，也需要新原告之同意¹⁷，以尊重其程序處 分權。

至於被告部分，依照第255 條第 1 項第 1 款，應徵得其同意始得變更原告。

不過倘若欠缺被告同意的情況下，是否仍得允許原告的變更？對此，論者有認為 即便業已具備「有助於訴訟事件之解決」或「請求基礎事實同一性」兩要素，仍 然不得准許該變更之聲請¹⁸。然而，亦有以為其並非絕對要件，而需另行衡量兩 造程序利益、訴訟經濟。要言之，被告之同意在新訴符合請求基礎事實同一（同 條項第2 款）、情事變更（第 4 款）或者不甚礙被告之防禦及訴訟終結時（第 7 款）之事由時，得為後者所取代。此外，德國實務上認為被告若有違反誠信原則 濫用同意權之情事，法院得類推當事人恆定規定（相當於我國第254 條）准許原 告之變更¹⁹。不過，學者也有以為，若是使法院具有准駁變更當事人的權限，則 顯得任意當事人變更與法定當事人變更之間殆無差異²⁰。

若是被告已為言詞辯論後，是否應取得被告同意始得為原告之變更？此即涉 及在法院認為原告之變更屬合法而裁定允許，舊訴之地位應為如何之問題。對此，

最高法院 65 年度台上字第 2183 號判例認為應屬舊訴之撤回而提起新訴；亦有 認為舊訴係當然地為新訴所代替而訴訟繫屬消滅，蓋其聲明無任何撤回之事實可 據²¹，可解讀為原告聲明係要求法院於變更合法時，無需就舊訴裁判之意²²。司 法院院解字第3985 號解釋更認為，只要變更為合法，不論原訴是否符合撤回要 件，即當然視為撤回；但若原告係就舊訴為捨棄，法院應為原告敗訴判決。

此外尚有論者以為，由於舊原告的變更係「以變更在程序上合法為條件，而

17 劉明生（2011），〈當事人變更與追加—評最高法院九十九年度台抗字第三九三號裁定與臺灣 高等法院九十九年度抗字第一三三二號裁定〉，《月旦法學雜誌》，191 期，頁 203。

18 劉明生，前揭註 17，頁 203。

19 沈冠伶（2012），〈當事人之變更、追加〉，氏著，《程序保障與當事人》，頁 258，台北：元 照。

20 陳榮宗等（1997），〈任意之當事人變更〉，民事訴訟法研究基金會編，《民事訴訟法之研討

（八）》，頁196【陳計男發言】，台北：元照。

21 姚瑞光，前揭註 7，頁 437-438。

22 呂太郎，前揭註 1，頁 405-506。

對原有當事人發生撤回效力」的「附條件撤回」²³，依民訴法第262 條第 1 項但 書，在已經為本案言詞辯論的情況下，被告本有受法院本案判決解決紛爭之利益，

故應得其同意始得為之。最後，學者亦有認為由於舊原告聲請變更包含了「求為 准許訴之變更，以利用因舊訴而開始之程序」、「求法院就新訴為審判之起訴」與

「以訴之變更獲准為前提求為審判新訴；若不准許變更，自該不准許變更之裁判 確定時起不求審判新訴」的意思²⁴。要之，若是撤回未得被告同意，僅就該撤回 部分不生效力，而非當然可認為新訴部分不合法。因此若原告聲請變更之真意並 非以獲裁定認可變更新原告為唯一前提，而有意改以新原告之「追加（或主觀的 預備合併）」，則由於並非變更，無第262 條第 1 項但書之適用²⁵。

作為立法論，我國文獻上曾有認為應以「新訴可利用舊訴程序之程度」區分 不同的當事人變更案例類型，並針對不同類型設定其要件。依照利用程度由高至 低分別為：1、新舊訴訟之訴訟標的同一，新原告為舊訴既判力所及之人；2、新 舊訴訟之訴訟標的雖為同一，但僅有新原告為適格之當事人；3、新舊訴訟之訴 訟標的不同一，然而基本事實同一；4、新舊訴訟之訴訟標的、基本事實皆不同 一。並且，在這四種類型當中，允許第1 類案件的變更應屬較無爭議者²⁶。

此外，論者更有自訴訟行為論的角度觀察，認為所謂變更當事人之要件，應 從訴訟行為的動態面，即「當事人間之行為責任之分配」決定。簡言之，原告在 起訴時有無盡確定當事人為何人之行為責任？被告在訴訟前與原告交涉過程中，

有無盡其說明責任、行為責任？兩者加以衡量之後，始能進一步判斷是否應允許 變更。另外在涉及第三人時，縱使其並不同意，若在之後的訴訟有被列為當事人 之可能，從訴訟經濟之觀點應許變更之，俾使紛爭一次解決的達成²⁷。

二、 效果

參考德國法之論者以為，變更原告後，就原先進行訴訟結果之拘束層面而言，

23 楊建華（1999），《民事訴訟法問題研析（一）》，頁 260-261，台北：三民。

24 范光群等（1990），〈訴之變更追加之研究〉，《民事訴訟法之研討（三）》，頁 590-591【邱 聯恭會後補註】。

25 沈冠伶，前揭註 19，頁 258。

26 陳榮宗等，前揭註 20，頁 205-206【范光群發言】。

27 陳榮宗等，前揭註 20，頁 214【雷萬來發言】。

法院必須先告知訴訟進行狀況，包括舊原告所提起的攻擊方法之遲延、自認、證 據調查結果等。在此獲得充分資訊的前提下，新原告若選擇同意，則基於訴訟明 確性（Prozessklarheit），不論有利與否，必須全面承受該結果²⁸，故若欠缺這層認 識，應不能當然認為「同意變更」能與「同意受拘束」同視。

不過，也有學說認為應視新原告是否將因承受訴訟結果而處於更不利之狀態 者，並且若是在新原告曾經在原本的訴訟程序中有實際上參與，對訴訟結果有影 響的情形（例如，新原告為舊原告之法定代理人、訴訟代理人），則其承受訴訟 結果應具有充足之正當基礎。於在實體法層面上（例如起訴之中斷時效），應依 新原告實際參與訴訟程序時點發生效果²⁹。更有以為，原告變更之法律效果係「原 訴訟程序之續行」，故原則上舊原告所為之訴訟行為、證據調查等，對新原告皆 有效³⁰。而既然變更原告須由新原告有主動起訴之意思，應可認為以衡量過程序 上之利害關係，因此具有受原程序拘束之正當性。

至於訴訟費用之負擔如何決定的問題，由於變更後，先前進行之訴訟已然視 為撤回，故舊訴的訴訟費用依民訴法第83 條 1 項，由舊原告負擔。新訴部分，

若無變更訴訟標的，則無須另外繳納裁判費。此外則由新原告負擔³¹。

第二款 案例探討

我國實務上所涉及變更原告的案例相當繁雜，囿於篇幅無法逐一介紹。因 此本文僅就最為常見、相關與或有爭議的四種類型提出進行探討。

一、 冒名訴訟

原告的冒名訴訟，即為舊原告X1 冒用他人 X2 之名義作為原告起訴的情形。

就此問題，最高法院28 年度渝上字第 1644 號判例即認為：「按當事人之真偽，

法院應依職權調查，如冒用他人姓名或本無其人而捏造姓名提起訴訟者，應以其

28 劉明生，前揭註 17，頁 203。

29 陳榮宗等，前揭註 20，頁 192-193【陳榮宗報告】。

30 沈冠伶，前揭註 19，頁 259。

31 陳榮宗等，前揭註 20，頁 201【楊建華發言】。

訴為不合法而駁回之」³²。惟若是可以補正之情形，法院應先命補正：「起訴，應 以訴狀表明當事人及法定代理人；由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者，法 院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正（民事訴訟 法第244 條第 1 項第 1 款、第 249 條第 1 項第 5 款參照）」（臺灣高等法院高雄分 院106 年度上字第 144 號判決）³³。即便依照表示說，X1 與 X2 各為不同主體，

但是實務似乎係將該情形類似於未經合法代理為訴訟行為，故可類推無權代理規 定處理，並於 X1 未補正代理權時，就其訴裁定駁回³⁴。申言之，此時縱使欠缺 當事人同一性，仍被視作當事人更正

/

對此，本文以為應區分原告究竟係為「自己」或為「他人」起訴之冒名判斷。

依照表示說，若是為自己起訴，由於新、舊之當事人為不同主體，故應屬當事人 變更問題，因此最高法院 28 年度渝上字第 1644 號判例逕以駁回之見解並不妥 適，而仍須賦予原告有變更當事人之機會；但若為他人起訴，則新、舊之當事人 皆為被冒名之人而具有當事人同一性。此時雖無須依據第255 條判斷符合當事人 變更之要件，但法院仍應命「舊原告」補正訴訟代理權（民訴法第249 條第 1 項 第5 款），於未補正時始為駁回。

二、 車禍駕駛者與車輛所有權人

此類案例之事實關係大致如下：舊原告X1 駕駛新原告 X2 所有之車輛，於 行駛中與被告Y 所駕駛車輛擦撞，遂依民法第 184 條第 1 項前段請求被告賠償 車輛毀損之損害賠償。然因車輛之真正所有權人為 X2，故於訴狀送達後變更新 原告為車輛所有權人X2。

32 同旨，同院 81 年度台抗字第 53 號判決參照。

33 若是遲至「判決做成時」始發現冒名情事，雖然最高法院 69 年台職字第 3 號判例認為得依 民訴法第232 條第 1 項處理「姓名錯誤」的問題（「判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然 錯誤者，法院得隨時以裁定更正之，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。所謂錯 誤，應包括當事人姓名或名稱之錯誤在內。關於當事人姓名或名稱之錯誤，祇須為訴訟標 的之法律關係不變，實際上由該當事人參與訴訟，雖原告起訴所主張被告之姓名或名稱錯

33 若是遲至「判決做成時」始發現冒名情事，雖然最高法院 69 年台職字第 3 號判例認為得依 民訴法第232 條第 1 項處理「姓名錯誤」的問題（「判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然 錯誤者，法院得隨時以裁定更正之，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。所謂錯 誤，應包括當事人姓名或名稱之錯誤在內。關於當事人姓名或名稱之錯誤，祇須為訴訟標 的之法律關係不變，實際上由該當事人參與訴訟，雖原告起訴所主張被告之姓名或名稱錯