第三章 當事人變更
第三節 被告變更
第一項 台灣法
第一款 學說見解 一、 要件
依據我國法第255 條，變更被告的要件與變更原告並無太大差異。首先，依 據處分權主義第一與第三命題，原告需有為聲請變更被告之意思表示，自不待言。
至於有關變更被告的客觀要件，於學理上最大的爭議有二，一為是否得以「請求 基礎事實同一」作為變更當事人事由？二為在舊被告已行言詞辯論未同意時，是 否仍得以此款為變更事由？
就第一點問題，肯定論者以為由於我國訴之變更包含當事人變更，因此解釋 上應涵蓋了以此款為變更當事人的事由100；否定者則以為，即便新訴在客觀上已 符合第255 條第 1 項第 2 款「請求基礎事實同一」，仍不得據以變更當事人，蓋 客觀與主觀的訴之變更不得混為一談，而有區辨必要101。
因此針對第二點問題，否定論者參考德國法上不得以「有助於訴訟事件之解 決（Sachdienlichkeit）」取代舊被告同意的見解，理論一貫地認為於我國法上更不
100 許士宦，前揭註 8，頁 493。同旨，沈冠伶，前揭註 25，頁 259。
101 劉明生，前揭註 17，頁 200。
得以第2 款取代舊被告同意。否則，將會致使舊被告陷入再次被訴之風險、浪費 迄今所進行之防禦（與相應可能取得的本案判決利益）102，等同於將裁判紛爭一 次解決之價值凌駕於上，且過度忽略訴訟延滯的問題103。肯定論者雖亦認同上述 觀點，肯定舊被告的保護應處於優先地位，若是舊被告已行言詞辯論，則涉及其 原本「可能獲得勝訴判決之程序利益與實體利益」104，依民訴法第262 條第 1 項 但書，須得其同意。例外於符合第255 條第 1 項各款事由者，無需同意。此外，
考量再次被訴風險、喪失取得本案判決機會，以及新被告已有參與訴訟程序而對 事實狀況有所信賴而以產生對訴訟進行的「決定性影響（maßgeblich beeinflusst）」
之要素，若是表徵出舊被告係基於權利濫用而拒絕同意，此時亦例外無需舊被告 同意亦可為變更。但是未得舊被告同意並不代表全盤否定該原告所聲請變更的效 力，應另得以「追加」新被告的形式允許之105。
新被告部分，雖然民訴法第255 條第 1 項第 1 款規定「被告同意」作為訴之 變更的要件之一，然而學說多認為此處的「被告」應不包含新被告106。蓋一般而 言，原告本有決定以何人為被告之權利，因此第一審時無須新被告同意即可變更。
然而即使無需其同意，學理上仍認為在此之外必須存有將舊被告變更為新被告
「利用原訴訟程序之程序利益」，若欠缺此要素，不如使原告另行起訴為妥。具 體而言，法院需考量有無利用原訴訟之訴訟利益，並依第255 條第 1 項第 7 款判 斷有無妨礙被告防禦與訴訟終結之情形107。參考德國法之學者即認為此時應就新 舊訴訟資料「部分一致性（teilidentisch）」之有無，判斷是否符合訴訟經濟之目的
108。而在第二審時，由於涉及到被告的審級利益，原則上應以新被告的同意作為 變更之必要前提，據以判斷已放棄審級利益109。
102 劉明生，前揭註 17，頁 200。
103 姜世明（2009），〈訴之變更、追加理論中之利益衝突〉，氏著，《民事程序法實例研習（一）》， 頁41，台北：元照。
104 沈冠伶，前揭註 19，頁 258。
105 沈冠伶，前揭註 19，頁 259。
106 雖然少數見解認為仍以新被告同意為要，惟本文認為其似乎過度拘泥於法條文義解釋，因此 不採之。呂太郎，前揭註1，頁 399。
107 沈冠伶，前揭註 19，頁 259。
108 劉明生，前揭註 17，頁 200。
109 沈冠伶，前揭註 19，頁 259；姜世明，前揭註 103，頁 42。
二、 效果
與原告之變更相同，變更被告亦屬舊訴訴訟程序之續行，因此已進行之證據 調查對於新被告亦應具有效力。但是相比原告之變更，被告之變更的效果將對於 新被告造成較大的衝擊，蓋原則上變更被告無需新被告之同意即得為之，新被告 因此就程序上利害關係並無事前的衡量機會。對此，德國法遂有提出若新被告未 同意，不宜使其受過去訴訟結果拘束之見解110，但是論者批評如此將完全喪失於 同一程序中變更被告之意義，更無從達成訴訟經濟效果。因此認為在下述三種情 形中，得將舊訴之訴訟遂行結果拘束於新被告：1、在告知新被告其同意變更後 所可能的不利益效果的前提下，由新被告就舊訴之「整體」訴訟實施同意時；2、
新 被 告 已 參 與 舊 訴 而 信 賴 系 爭 事 實 狀 況 ， 並 對 訴 訟 進 行 產 生 決 定 性 影 響
（maßgeblich beeinflusst）時；3、舊訴有既判力擴張情形，而被擴張者承當訴訟 成為新被告時111。在此三種情形之外，如新被告默示同意（包括未為不同於舊被 告之行為），承認舊訴訴訟結果得於新訴使用。除不受舊被告自認行為拘束，有 關可歸責於其的攻防方法的提出遲延，亦同樣處理。甚可再行要求補充、重啟舊 訴所進行之證據調查112。
不過本文以為，這樣的分類似乎仍係偏重於訴訟經濟導向的結論，因此是否 能確保對於新被告的程序利益充分保障，非無可議之處。我國學者有從「保障新 被告之聽審請求權」角度觀察，認為應以新被告有無於原訴訟提出攻防機會為準：
若為肯定（如參加人、舊被告之代表或代理人），在受保障範圍內受舊訴進行結 果拘束；反之，則應許新被告撤銷舊被告的不利訴訟行為（如自認），並且得允 許提出新攻擊防禦方法113；自同樣理論基礎，論者亦指出若新被告不至於因為受
110 Schilken, Zivilprozessrecht, Rn. 763; Kohler, Die gewillkürte Parteiänderung, JuS 1993, S. 318.轉 引自劉明生，前揭註17，頁 201。
111 Roth, Gewillkürte Parteiwechsel und Bindung an Prozeßlage, NJW 1988, S.2980; Foerste, Kommentar zur ZPO (Musielak Hrsg.), §263 Rn. 18. 轉引自劉明生，前揭註 17，頁 201。
112 Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., §263 Rn. 97; Lüke, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., §263 Rn. 97; Foerste, Kommentar zur ZPO (Musielak Hrsg.), §263 Rn. 18. 轉引自劉明生，前揭註 17，頁 201。文獻中分別指出，第二種情形中，例如正確之 當事人以錯誤當事人之代表人實施訴訟，或者先前錯誤當事人改以正確當事人之代表人實 施訴訟者；在第三種情形，則如訴訟標的法律關係/系爭物之繼受人承當訴訟、意定訴訟擔 當時實質權利人承當訴訟、輔助參加人自願承當訴訟時，對新被告發生拘束力。
113 沈冠伶，前揭註 19，頁 259。
舊訴訴訟狀態拘束而陷入更不利地位者，解釋為受拘束較為妥當114。又姑且暫不 論兩說孰優孰劣的問題，上述學說針對被告變更的情況中，就「事先地一般性承 認原訴訟資料的援用可能，並且事後賦予新被告爭執機會115」一事可謂達成共識。
至於實體上效果而言，特別是消滅時效部分，基於公平角度應自變更為新被 告而參與程序時，始發生訴訟繫屬之時效中斷116。此結論等同於課與原告起訴時 須謹慎確定起訴之對象的責任，以免其實體上請求權罹於時效。
第二款 案例探討
相較於原告變更，我國實務上牽涉到被告變更的判決則更為多元，此處本 文擬延續討論原告變更的方式，僅就實務上常見且重要的案例提出進行分析。
一、 分公司與總公司
（一） 一般分公司與總公司
依公司法第3 條第 2 項，分公司為總公司所管轄的分支機構，與本公司為同 一權利主體，不具自身的獨立人格與財產，並應與具有獨立法人格的子公司區辨
117。最高法院早期即承認分公司於業務範圍內具有當事人能力，並且若是將舊被 告的分公司變更為新被告之總公司，應屬訴之變更。詳參最高法院40 年度台上 字第105 號判決：「按分公司係總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項 涉訟時，自有當事人能力。又原告對分公司起訴後於訴訟進行中，將被告更正為 總公司應認為訴之變更。此為本院最近所持之見解」。不過，判旨似乎並未明確 意識到訴之變更與當事人變更的差異，甚至未就允許變更之依據詳細說明。
這樣論述曖昧不明的情況則於近期案例有所改善，例如臺北地方法院88 年 度訴字第1503 號判決，原告 X 主張訴外人 Z 與 Y2（總公司）訂立合作協議書，
嗣因合作終止而另訂立「終止合作協議」，並載明支付佣金予利益第三人即原告
114 陳榮宗，前揭註 20，頁 192-193。
115 陳瑋佑（2017），〈請求之基礎事實同一與第二審之當事人追加〉，《台灣法學雜誌》，325 期，
頁16。
116 陳榮宗等，前揭註 20，頁 193；同旨，沈冠伶，前揭註 19，頁 259。
117 劉連煜（2011），現代公司法，增訂 7 版，頁 64 以下，台北：新學林；王文宇（2016），公 司法論，五版，頁101，台北：元照。
X。原告本據該終止合作協議請求 Y1（分公司）給付佣金，於審理中變更被告為 Y2：「雖經被告反對，惟本院認 Y1 台灣分公司與 Y2 總公司法人格同一，原告 所為之變更，僅為名義上之變更，尚無礙被告之攻擊防禦或妨礙訴訟之終結⋯⋯本 件原告就程序部分所為之變更及追加，本院認均與民事訴訟法第 255 條第 1 項 第5 款、第 7 款之規定相符，而應予准許」118。法院似乎認為，由於分公司與總 公司法人格同一之故，依第
7
款並無妨礙攻防或訴訟終結，因此得允許變更。此外有判決另依據同條項第
2
款作為將分公司變更被告為總公司之事由，參 高雄地方法院99 年度雄保險簡字第 17 號判決，原告 X 與訴外人 Z 保險公司訂 立傷害保險契約，於契約存續中被告Y2 總公司合併 Z 而為存續公司。原告 X 於 受人身傷害後，請求Y1 分公司給付保險金，因 Y1 主張該人身傷害並非保險契 約之給付項目而未果。X 遂依該契約起訴主張 Y1 應支付保險金予 X，審理中變 更被告為 Y2 總公司：「所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴 之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而 就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一 體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，此外有判決另依據同條項第