第四章 合一確定之當事人追加
第二節 原告追加
第一項 台灣法
第一款 學說見解 一、 要件
我國學者有主張原告追加不得適用第255 條，因此參考德國法展開要件之解 釋論。首先，由於法院本來即可主動為合併辯論之裁定（Verbindungsbeschluss）， 故舊原告的同意遂不在必要的範疇內；此外舊原告對被告之訴亦不會隨追加而撤 回，並且諸人必當預見被起訴的可能性，因此亦毋須被告同意。要言之，僅需得 新原告之同意。除此之外，尚需要具備共同訴訟之要件，並且同時新訴應有助於 訴訟事件之解決35。
而主張第255 條可一般性適用於當事人變更追加者，認為在追加當事人之訴 訟標的必須合一確定時，適用第255 條第 1 項第 5 款；無需合一確定者，則依照 其他款項判斷得否為追加。至於前者「訴訟標的對於數人必須合一確定」適用的
35 劉明生（2011），〈當事人變更與追加—評最高法院九十九年度台抗字第三九三號裁定與臺灣 高等法院九十九年度抗字第一三三二號裁定〉，《月旦法學雜誌》，191 期，頁 202。有關德國 法其他介紹，參照沈冠伶（2012），〈當事人之變更、追加〉，《程序保障與當事人》，頁 273 以下，台北：元照。
射程範圍則有爭議，要言之，第
5
款是否包含原告的類似必要共同訴訟的追加？文獻上否定見解認為應限於固有必要共同訴訟人之追加，然其並未明確表示理由，
僅言明此款之機能係限縮於「避免原告因當事人不適格遭到駁回」36。
相對地，肯定論者則基於下列論述作為理由。首先，類似必要共同訴訟固然 在當事人適格上沒有較嚴格的要求，不過既然判決效力會及於該第三人，則從程 序保障角度來看，利用第67 條之 1 職權通知後，遂能使其決定是否要以當事人 身份參與訴訟（第67 條之 1 立法理由亦有言明）；況且，既然訴訟標的應合一確 定，即便追加該第三人作為當事人，也不會導致訴訟範圍的擴大，甚或影響被告 防禦與訴訟終結，更得避免第三人未參與程序另又提出第三人撤銷訴訟，有助於 促進訴訟紛爭解決功能與避免裁判牴觸；此外，從文義與體系解釋來看，第 56 條第1 項指涉之合一確定既包含固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟，若是在 訴訟繫屬中追加層面上限縮，並沒有充分的合理性。是故採取肯定論較能符合56 條第1 項所指涉的範圍37。
至於類似必要共同訴訟之追加是否應獲得被追加新原告之同意，則涉及民事 訴訟法於
2003
年所增訂第56
條之1
之射程範圍。該條規定，訴訟標的必須合一 確定而應共同起訴者，若原告拒絕一同起訴，法院得依聲請裁定追加原告，若逾 期未追加者，視為一同起訴。雖然，我國實務否定第56 條之 1 於類似必要共同 訴訟的適用38，文獻上亦有認為在民法第828 條修正後，強制原告起訴之機制或 將有式微可能39。惟學說持肯定論者則基於「訴訟費用負擔」的觀點認為，即便 是類似必要共同訴訟（如：依民法第828 條第 2 項準用第 821 條單獨起訴的公同 共有人），亦可透過第56 條之 1，要求法院為拒絕成為原告者之追加，以符合程 序利益保護原則40。退步言之，為避免無法統一解決紛爭之可能，至少也應當依36 楊建華原著，鄭傑夫增訂（2009），《民事訴訟法要論》，頁 261，台北：自刊；陳榮宗、林慶 苗，前揭註23，頁 361。
37 整理自下列文獻：沈冠伶，前揭註 35，頁 264 以下。氏更提出提出第 4 點理由，惟係涉及 第二審之追加部分，故留待第五章、第二節說明；其他認為第5 款即係指涉第 56 條必要共 同訴訟者，姚瑞光，前揭註26，頁 434-435；陳計男，前揭註 23，頁 255；吳明軒，前揭註 24，頁 838；呂太郎，前揭註 7，頁 402。
38 參照第四章・第二節・第一項・第二款。
39 黃國昌（2009），〈論命拒絕共同起訴人強制追加為原告之程序機制：由實證觀點出發之考察 與分析〉，《台大法學論叢》，38 卷 4 期，頁 91 以下。
40 邱聯恭（2012），〈「程序主體」概念相對化理論之形成及今後（下）〉，《月旦法學雜誌》，202
第67 條之 1 職權通知公同共有人參與訴訟，藉由事前程序保障賦予判決效力拘 束之正當基礎41。簡言之，固有必要共同訴訟之原告在具備第 56 條之 1 規定的 前提下，縱使新原告拒絕加入訴訟，也得以藉由舊原告的聲請，裁定命追加為原 告，逾期未追加則視為已一同起訴；若無合一確定必要的情形，自當有新原告同 意之必要。然而中間類型即有合一確定必要而不必一同起訴的類似必要共同訴訟，
則有適用第56 條之 1 的可能，進而限制新原告的同意權。
至於普通共同訴訟人之追加，縱使訴訟標的無合一確定必要，學說認為仍可 能透過個案判斷是否符合同條項第2 款「請求之基礎事實同一」或第 7 款「不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結」以許可追加原告42。
二、 效果
有關舊訴訴訟狀態之拘束力，學說上認為舊訴遂行結果應以「追加後是否為 必要共同訴訟」判斷是否拘束於新原告。若為肯定，由於必要共同訴訟需合一確 定，需視舊訴之訴訟行為對於全體原告有利與否（民訴法第56 條 1 項 1 款參照）。 若肯定為有利之行為，包含訴訟上聲明、事實上/法律上主張、聲明證據與提出抗 辯等，則當然及於新原告；若屬不利行為，如捨棄、認諾、拋棄責問權、自認與 撤回證據聲明等43，應由法院對新原告闡明其將受舊訴拘束的不利益效果，並且 經由新原告同意後，始拘束新原告。至於被告部分，雖然不需其同意即可使新原 告加入，但從訴訟經濟目的來看，原則上應得繼續使用舊訴遂行結果。然而為保 障被告利益，限縮拘束效果範圍應較為妥適。要言之，追加原告時，應使被告有 得為相反不同主張之機會，例如新、舊原告成立普通共同訴訟時，即便被告對舊 原告自認，對新原告仍可為否認之主張44。
期，頁102。
41 沈冠伶（2012），〈固有必要共同訴訟與民事訴訟法第 56 條之 1 規定之適用〉，氏著，《程序 保障與當事人》，頁296，台北：元照。
42 沈冠伶，前揭註 35，頁 266 以下。該部分雖係針對被告追加，但本文認為於原告之追加亦 得為相同解釋。
43 上述有利與不利行為之定義，摘自呂太郎，前揭註 7，頁 126。
44 劉明生，前揭註 35，頁 202。同旨，沈冠伶，前揭註 35，頁 270。
第二款 案例探討
於第二章分析當事人變更追加法律性質時，曾有學說提及應限縮於訴訟標的 需合一確定時，始得依第255 條第 1 項 5 款為「被告」之「追加」，除此之外的 其他當事人變更、追加則不得適用第255 條45。惟實務見解在操作上顯然不採取 此說，甚至在追加原告的部分，亦有適用同條項第5 款者。另外，若是新原告不 同意追加，亦涉及是否可適用限制其處分權的民訴法第56 條之 1 規定。以下除 以各類共同訴訟觀點整理實務判決外，亦就第56 條之 1 的適用情形為合併說明。
一、 訴訟標的有合一確定必要者
（一） 固有必要共同訴訟
1
、 常見類型（1） 民法第 828 條修正前：公同共有物之回復請求
關於原告的固有必要共同訴訟，過去實務上常見的案例主要係關涉繼承人就 尚未分割遺產之主張。例如臺灣高等法院 98 年度上更(一)字第 126 號判決，原 告X1 請求確認其所繼承的土地之所有權，並請求被告 Y 塗銷系爭土地之註記權 利46。惟該土地之繼承人尚有X2，遂依據第 5 款請求追加 X2 為新原告。法院以 下開理由允許之：「系爭土地為公同共有財產，本件訴訟為固有必要共同訴訟，
乃追加X2 為原告；並變更起訴聲明為確認與追加原告共有土地所有權、土地上 註記權利塗銷。核屬訴之追加，該訴訟標的對於被上訴人與追加原告必須合一確 定⋯⋯依上開規定（按：第255 條第 1 項第 5 款），應予准許」。
然而，於2009 年民法第 828 條第 2 項修正：「第 820 條、第 821 條及第 826 條之1 規定，於公同共有準用之」後，關於公同共有物之回復請求得準用民法第 821 條由個別公同共有人起訴，而無全體一同起訴之必要。因此此類案例遂被劃 分於類似必要共同訴訟，惟結論上仍得依第5 款為公同共有人之追加（詳參後述
（二））。
45 劉明生，前揭註 35，頁 197。
46 該註記內容為「公告徵收禁止分割、合併、移轉及設定他項權利 59 年 11 月 6 日府民地四字 第8919 號公告徵收持分：0000000 分之 2808」及「未辦繼承登記，列冊管理：臺北市政府 地政處94 年 7 月 8 日北市地一字第 09431760800 號函指定自 94 年 7 月 1 日起列冊管理」。
（2） 民法第 828 條修正後：公同共有債權行使
雖然民法第 828 條修正後，似乎大幅減少了原告的固有必要共同訴訟之範 圍。惟於涉及「非」公同共有物之回復請求時，則仍視為固有必要共同訴訟。典 型案例如公同共有債權人請求債務人履行債務，最高法院 104 年度第 3 次民事 庭（一）決議便認為，當公同共有債權人起訴請求債務人履行債務時，由於屬公 同共有債權之「權利行使」，而非「回復」，故要無民法第828 條第 2 項準用同法 第821 條的餘地，所有原告必須一同起訴始謂無欠缺當事人適格47。
在涉及到此類案例之追加時，實務亦以第 5 款允許之。例如臺灣高等法院 105 年度重上字第 548 號判決中，原告 X1 主張與 X2、X3、X4、X5、X6 繼承自 Z 之不動產為 Z 生前與被告 Y 成立借名登記契約關係之標的物，該契約關係因 Z 死亡而消滅，Y 雖承諾返還但有遲延情事，導致 X1 需額外繳納土地增值稅，
就該部分援依民法第231 條向 Y 請求損害賠償。法院認為：「被繼承人Z 死亡後 系爭二筆土地由上訴人全體繼承而公同共有，則對於 Y 遲延返還土地所生之損 害賠償請求權，即屬上訴人全體公同共有債權。又依前揭說明，公同共有債權之 權利行使，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有 人全體為原告，方符當事人適格要件。則X1 於本院就此部分之請求，追加 X2、
X3、X4、X5、X6 為原告，共同請求被上訴人賠償，固屬訴之追加，惟該訴訟標
X3、X4、X5、X6 為原告，共同請求被上訴人賠償，固屬訴之追加，惟該訴訟標