第二章 當事人變更追加之法律性質
第二節 日本法
第一項 訴之變更之立法沿革
有關訴之變更追加，日本民訴法第143 條 1 項規定如下：「原告以請求基礎 未變更為限，在言詞辯論終結前，得為請求或請求原因之變更21。但以不因此顯
20 同旨，台南高分院 97 年度上字第 164 號判決、高雄高分院 94 年度上字第 218 號裁定、同院 97 年度上易字第 68 號裁定。
21 日本法規定的訴之變更，包含了「追加性」與「交換性」變更。伊藤眞『民事訴訟法』600 頁（有斐閣，第4 版，補訂版 2014）。而這兩者分別可以對應到我國的訴之「追加」、「變更」。
著造成訴訟程序之延滯為限」。同條4 項並規定：「法院在認為請求或請求原因之 變更有不當時，應依聲請或職權為不許變更之裁定」22。單從條文文義以觀，第 143 條僅限於「請求」或「請求原因」之變更、追加，並無法直觀地得出當事人 變更追加是否為訴之變更追加的結論。因此，日本法針對任意的當事人之變更、
追加在學理上分別以「任意的當事人變更」與「訴的主觀追加併合」檢視之。以 下，遂就其法律性質，概要說明相關學說。
第一款 禁止訴之變更的立場轉變
1877 年舊德國民訴法第 240 條係將訴之原因變更作為訴之變更，原則上採 取禁止立場，僅於被告同意或默示同意時始得為之。此一禁制訴之變更的立場影 響至明治23（1890）年的日本民訴法第 195 條、196 條，其亦採取「被告不同意 即不得為訴之變更」、「被告同意即得為訴之變更」的二分架構23。雖然，德國舊 民訴法於後逐漸放寬訴之變更的限制，認為在法院認為適當時，亦得允許訴之變 更，但是並未改變其對於訴之變更禁止原則的基本立場，而僅係將法院的裁量作 為緩和禁止訴之變更的手段。惟此點亦影響當時日本法的立法者思維，其認為為 了因應日漸複雜的實體法體系，容許訴之變更應為程序法的未來發展趨勢，以合 致於訴訟經濟的程序因素。不過問題即在於究竟如何劃定允許訴之變更的範圍24， 以避免變更後的裁判無法利用進行至變更前的訴訟程序結果，甚至導致被告陷於 應訴之困難、訴訟更加複雜而有顯著延滯情形？
就此，立法者除了揚棄過去分別於第一審、第二審規定「訴之原因變更」與
「訴之變更」的用語外，在大正15（1926）年修正時，將其統一為「請求或請求 原因之變更」，以避免使用「訴之變更」用語造成變更客體的模糊。並且，在允 許訴之變更的條件上，另規範「請求基礎未變更」與此相扣合，以期明確劃定訴 之變更的界線25。所謂「請求」（又稱訴訟上請求）係指原告對被告所提起的權利
22 同條 2 項、3 項乃規定提出請求變更方法之條文，在此容不贅述。
23 中村英郎「訴の変更理論の再検討」中務俊昌ほか編『民事訴訟の理論：中田淳一還暦記念』
（有斐閣，1969）172 頁以下・
24 中村英郎・前掲注（23）175 頁。
25 中村英郎・前掲注（23）153 頁以下。
主張，亦稱作訴訟標的；「請求原因」則係為了特定原告之請求的必要事實，如 權利內容、權利的發生原因等26。
第二款 請求基礎未變更作為訴之變更界限
於大正15 年修正案制定階段中，條文本非使用「請求基礎」而是「請求基 礎事實關係」之用語，此乃源自於請求原因應如何記載的爭議。於修法階段中，
起草委員參考事實記載說（Substanzierungstheorie，或稱實體化說），其認為請求 原因即是「足以支持原告請求的事實關係記載」，故以「請求基礎事實關係」用 語，即可判斷請求變更前後是否具有同一性（Identität）；然而相對地，修法調查 委員會則採擇法律要件說之見解（Individualisierungstheorie，或稱個別化說、同 一認識標準說），以為原告所記載之請求原因，應以「得與其他訴訟標的權利或 法律關係相區辨」時始該當之。兩說區別實益在於，假令原告針對被告最初基於 消費借貸關係提出金錢之給付請求，嗣後就同一筆金錢改主張為寄託物的返還。
按照事實記載說，因皆是同一給付金額的事實，並不屬訴之變更；但於法律要件 說的邏輯下則因該當不同請求權，故屬訴之變更27。
歷經修法過程的兩說對立後，最終修正的確定案以「請求基礎」為正式的法 條規範，似乎可以認為立法者希望專注於變更前後同一性的有無，不必也不應再 拘泥於「事實關係」的用語28。惟兩說基於各自的立場，對於「請求基礎」之內 涵仍有不同表述。事實記載說認為請求基礎即為「作為基礎的事實」；法律要件 說認為請求基礎則屬「訴訟標的之權利的同一認識標準之主要部分」；實務更有 認為，應以「變更有無顯著遲延訴訟程序」來決定有無請求基礎變更29。由是可 知，法條最終使用「請求基礎」的用語，也僅僅是兩說衝突下的產物，仍未對於 在何時、何種情況下得為訴之變更達到一個共識，進而引發請求基礎未變更究竟 為何的爭論30。
26 中野貞一郎＝松浦馨＝鈴木正裕『新民事訴訟法講義』（有斐閣，第 3 版，2018）30・37・
49 頁。
27 中村宗雄『訴の変更と請求の基礎』『判例民事訴訟研究』1 巻（巖松堂，1939）359 頁以下。
28 中村英郎・前掲注（23）177 頁以下。
29 中村英郎・前掲注（23）178 頁以下。
30 詳參第五章・第一節・第二項。
第二項 任意的當事人變更 第一款 訴之變更說
在過去的日本法學說上，論者認為，所謂的訴之變更乃是「起訴後就訴之要 素的事項為變更」。而「訴」乃是由當事人、法院、訴訟標的（請求原因）與請 求旨趣所構成，故若其一有所變動，當然為訴之變更31。實務上，亦曾有基於同 樣論述，而認當事人變更追加為訴之變更者32。
該說的優點在於，若將當事人變更追加視作訴之變更追加，由於新當事人將 承繼舊訴的法律關係，故對於舊當事人的辯論與證據調查結果，也在必要限度內 承繼。並且若在有起訴期間限制的訴訟，亦被視作已適時提起。此外，採取該說 尚可避免不允許當事人變更追加後的另行起訴，將有益於訴訟經濟。既然在沒有 其他非與訴之變更區別處理的理由存在的情況下，該說對於實務的操作上可謂極 其便利33。不過值得注意者在於，即便是採取該說的學者，也不認為可以直接適 用訴之變更追加規定。一來由於日本民訴法已有針對當事人變動各別規定；二來 若直接適用，實際上將悖於日本民訴法第143 條訴之變更所規定的「請求旨趣與 請求原因變更」34。
反對訴之變更說者認為，從訴之要素的角度來看，雖然無法當然否認當事人 之變更得視為訴之變更。不過這也僅限於在學理上將當事人變更分類為「廣義」
的訴之變更。然而不論在法律沿革或者理論來說，第
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條的訴之變更皆是以當 事人的同一性為前提，亦即「狹義」的訴之變更35。日本學者認為：過去德國法 雖然將當事人變更解釋為訴之變更，但是依現行德國民訴法第263 條36，訴之變 更要件有二：一為「被告同意」，二為「法院認為適當」，若是直接套用於當事人31 前田直之助『民事訴訟法講義』第 2 編（巖松堂，1917）92 頁以下。
32 例如大判明治 34（1901）年 10 月 9 日民録 7 輯 9 巻 37 頁、大判昭和 3（1928）年 8 月 8 日 民集7 巻 891 頁、東京地判昭和 33（1958）年 9 月 3 日判例時報 165 号 30 頁。
33 Schönke-Schröder-Niese, ZPR § 30 III S. 145f.；Schönke-Schröder-Niese, ZPR S. 146. 轉引自飯 塚重男「任意的当事者変更」上智法学論集5 巻 2 号（1961）204 頁以下。
34 飯塚重男・前揭注（33）205 頁以下。不過亦有學者認為，既然一般性地規定「請求原因」
之變更，並不當然可以導出排除當事人變更的意旨，前田直之助・前揭注（31）100 頁以下。
35 菊井維大「訴の変更」『民事訴訟法講座』1 巻（有斐閣，1954）186 頁以下。
36 「訴訟繫屬後，若被告同意或法院認為適當時得為訴之變更」。文獻上引用為舊德國民訴法 第264 條。
變更，兩者皆有其問題。首先，所謂「被告」同意，特別是在變更被告的情形下，
指涉的究竟是新被告或者舊被告，甚至是兩者的同意？此外，這些同意的內涵又 應如何看待？其次，在變更前後的當事人具有同一性的角度來看，由於實際上並 不會造成被告的防禦困難，亦可達成避免原告再行起訴等訴訟經濟上要求，固然 可以認為由法院來認定適當與否有其意義。不過，若是變更為不具同一性之第三 人（特別是變更被告時），對於其所受的拘束，將陷其於不利37。
此觀點係受到德國早期學者Kisch 的複合行為說所影響，Kisch 認為，訴之 變更仍是以「當事人的同一性」亦即「訴訟法律關係的同一性」作為前提。由於 當事人的變更將會導致訴訟法律關係之變異，兩者欠缺統一性掌握的基礎。此外，
訴之變更說僅是將當事人變更在外型上類似於訴之變更，理論上直接適用訴之變 更的原則，有其論理上的難處。更重要的是，既然變更當事人後導致訴訟法律關 係之變更，顯難想像僅依原告意思，便強制將與訴訟無關之第三人加入訴訟，更 何況是代替其作為原告。而被告方面，舊被告退出訴訟亦不當然使新被告立於被 告地位，而必須另外由原告對其提起新訴38。此外，若上訴第二審已具備第 143 條要件，卻在未有新當事人的同意下承認當事人變更，是否對新當事人過於嚴苛
39？種種質疑下，現行日本學說已無人採取此說。因此，本文在後述亦將不分析 基於此說的要件與效果。
第二款 複合行為說
在認識到訴之變更說的缺點下，日本學說引進了德國Kisch 的複合行為說40。 該說以為，變更當事人乃是由「對新當事人（或由新當事人）提起新訴」、「對舊 當事人（或由舊當事人）撤回舊訴」兩行為所構成41。雖然在外形上是同一程序，
但分別獨立判斷兩行為的要件與效果。因此，有可能因為其中之一行為要件欠缺 而變成全部的訴訟消滅，亦有可能反而造成二個訴訟皆併存。此外，雖然可以於
37 高島義郎「当事者の変更」『関西大学法学論集』8 巻 6 号（1959）35 頁以下。
37 高島義郎「当事者の変更」『関西大学法学論集』8 巻 6 号（1959）35 頁以下。