第四章 我國法之適用與檢討
第三節 一般性免責條款
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
90
之土地上方將造成對身體與財產之損害，請求被告台電公司為禁止架設高 壓電纜線之不作為，法院對原告主張表示贊同，所為判決主文為「禁止被 告為高壓電纜線通過原告所有，座落彰化縣社頭鄉里○段 938 地號土地上 方之行為。」由上開二判決可之實務就侵害預防判決之主文，若為命不作 為義務，則稱「禁止某行為」；於命作為義務之情形，則詳述所應為之行 為內容，以滿足具可執行性之要求。
權利人向拍賣網站主張妨害防止請求權，若其內容為命拍賣網站經營 者永久地防止權利侵害之事件於拍賣網站上發生，依此，拍賣網站應負擔 一防止侵害發生之作為義務，而綜上我國學說對作為義務之分類，並未如 不作為義務般，分作一時性、反覆性及繼續性之不作為義務，僅區分可代 替或不可代替之作為義務，無論於今日設置篩選系統並永久地防止某類侵 害發生之作為義務是否為不可替代義務，或因科技之發展而於將來成為可 替代之作為義務，適用強制執行法均無困難之處，而此種作為義務之判決 主文當詳述線上拍賣網站應架設如何效用之篩選系統以防止特定商標侵 權再度發生。
第三節 一般性免責條款
隨著時間發展，網路之營業、運作型態不斷推陳出新，然一直以來，
我國法制對於網路服務提供者沒有任何特別立法規制，仍須依據一般民事 法律、智慧財產權相關法規探究網路服務提供者之責任，直至 2009 年，
我國新修正著作權法，方於著作權領域對網路服務提供者有所規範，亦是 我國法制首次針對網路服務提供者所為之特別規定，宣告我國法制因應網 路世代邁入新紀元。本節首先探討我國著作權法中存在之民事免責規範，
再參酌歐盟法之發展研擬將免責規範適用於商標法事件之可能。
年 7 月 25 日完成私有地徵收，如從該兩處鐵塔拉直高壓電纜，勢必經過系爭土地上方，因原告 自始即在該處自任耕作，從事勞動，原告因而主張被告將 345KV 之高壓電纜線跨越系爭土地上 方，將嚴重影響系爭土地之使用，請求法院禁止被告為高壓電纜線通過系爭土地上方之行為。惟 應注意者係，本件上訴後，二審法院改判被告台電公司勝訴，最高法院維持二審法院見解，以台 電公司勝訴定讞。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
91
一、 著作權法之網路服務提供者民事免責規範
於 2009 年，我國法制終於對網路服務提供者責任及責任豁免問題有 所回應，修正了著作權法第 3 條，新增有關網路服務提供者之定義，並增 訂第六章之一、第 90 條之 4 以下，以之規範網路提供者之民事免責事由。
立法理由中說明此次係依照美國於 1998 年訂定之「數位千禧年著作權法
（Digital Millennium Copyright Act of 1998, DMCA）」而修正，增訂專章，
賦予網路服務提供者「避風港」之機制，以下分別就修正暨新增內容為介 紹。
（一） 適用免責條款之主體
著作權法第 3 條第 1 項第 19 款所稱之網路服務提供者，共有四種類 型：連線服務提供者、快速存取服務提供者、資訊儲存服務提供者及搜尋 服務提供者，以下簡述其意義230：
1. 連線服務提供者
係指「透過所控制或營運之系統或網路，以有線或無線方式，
提供資訊傳輸、發送、接收，或於前開過程中之中介及短暫儲存之 服務者」，即提供個人或法人連線至網路之經營者231，例如中華電信 Hinet、台灣固網等等業者。
2. 快速存取服務提供者
係指「應使用者之要求傳輸資訊後，透過所控制或營運之系統 或網路，將該資訊為中介及暫時儲存，以供其後要求傳輸該資訊之 使用者加速進入該資訊之服務者」。
3. 資訊儲存服務提供者
係指「透過所控制或營運之系統或網路，應使用者之要求提供 資訊儲存之服務者」，其本身可能設置一定程式架構，方便使用者上
230 章忠信，二○○九年新修正著作權法簡析 – 網路服務提供者之責任限制，月旦法學雜誌，173 期，頁 8-9，2009 年 10 月。
231 不同意見請參閱：吳嘉生，電子商務法導論，頁 123-124，2003 年 10 月。該書作者認為連線 服務提供者與網路服務提供者係平行之概念，而提供連線服務者通常亦經營提供網路服務。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
92
傳資料，供個人使用或以一定方式公開呈現，例如提供部落格、相 簿，以及拍賣網站等等屬之。公司委託他人架設網路討論區，網站 之運作雖由自己經營，然本身無法直接控制該討論區，必須透過受 委託者方得刪除討論區之言論，主管機關認為只要討論區之言論非 由經營者所為，經營者僅係提供一空間供使用者發表言論，該公司 仍屬本條所稱之資訊儲存服務提供者，而有免責規定之適用232。 4. 搜尋服務提供者
係指「提供使用者有關網路資訊之索引、參考或連結之搜尋或 連結之服務者」，搜尋服務業者依照使用者輸入之關鍵字搜尋可能相 關之資訊，於網路資訊、資料日益增加之際，網路使用者多使用搜 尋網站查找所需訊息，凸顯其重要性，亦因而產生新的法律問題。
如 Google，Yahoo!奇摩等為我國境內較為著名之搜尋業者。
（二） 免責之事由
1. 主張免責之先決要件
2009 年增訂著作權法第六章之一，標題命名為「網路服務提供 者之民事免責事由」，新增四種網路服務提供者之民事免責事由，其 中於第 90 條之 4 第 1 項首先規定通用於四種服務提供者之免責前提
233，以下就各種類型分別敘述之234：
（1） 以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者其 著作權或製版權保護措施，並確實履行該保護措施者。若雖欠
232 經濟部智慧財產局（98）年電子郵件字第 980831 號函。
233 著作權法第 90 條之 4：「符合下列規定之網路服務提供者，適用第九十條之五至第九十條之 八之規定：
一、以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者其著作權或製版權保護措施，並 確實履行該保護措施。
二、以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權情事，應終止 全部或部分服務。
三、公告接收通知文件之聯繫窗口資訊。
四、執行第三項之通用辨識或保護技術措施。
連線服務提供者於接獲著作權人或製版權人就其使用者所為涉有侵權行為之通知後，將該通知以 電子郵件轉送該使用者，視為符合前項第一款規定。
著作權人或製版權人已提供為保護著作權或製版權之通用辨識或保護技術措施，經主管機關核可 者，網路服務提供者應配合執行之。」
234 章忠信，同註 230，頁 10 以下。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
93
缺此等方式，而於接獲著作權人或製版權人就其使用者所為涉 有侵權行為之通知後，立即將該通知以電子郵件轉送該使用 者，亦視為符合規定。此所稱契約，係指服務提供者與使用者 訂立如使用者約款一類文件，載明使用者應避免侵害他人著作 權及違反時之相關處置；電子傳輸係指在使用者為可能侵害著 作權之行為時，跳出視窗提醒使用者，務必取得著作權人之合 法授權，以避免侵害他人著作權等訊息；自動偵測系統則指包 含自動或半自動之偵測或過濾侵害著作權內容之技術；而所稱 其他方式，於立法理由中例示如設置專人處理著作權或製版權 侵害之檢舉事宜，並在具體個案中積極協助釐清是否涉有侵權 之爭議。
（2） 以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若 有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務，本條款即著名 的「三振條款」（Three Strikes Out）。就本款規定，立法理由未 多作說明，然論者提出數項文義不清之處：
① 條文所稱「三次」侵權，究竟係指侵害標的之數量，抑或是 侵害之次數？學者認為應以侵害次數計算方不致使本條之違 反判定過於嚴苛。又本條款是否為強制規定？可否約定少於 或多於三次？學者則認為以降低著作權侵害危險之目的觀 之，約定低於三次尚不致增加風險，仍得享有免責；反之，
若為多於三次侵權方予停權之告知，則不能享有免責之待遇
235。主管機關經濟部智慧財產局於修法後公布之「著作權法網 路服務提供者 ISP 民事免責事由及相關實施辦法 Q＆A」則 認為此問題「規範上係交由 ISP 與使用者自行約定，因而實 際執行不但應由 ISP 視其實際營運情形、經營策略及相關成 本，依其需求自行斟酌考量，相關執行細節亦應具體落實於 ISP 與其使用者間之契約內容或行為上」236。
235 沈宗倫，同註 163，頁 272。
236 經濟部智慧財產局，著作權法網路服務提供者 ISP 民事免責事由及相關實施辦法 Q＆A，Q4，
網址：
http://www.tipo.gov.tw/ch/ArtHtml_Show.aspx?ID=992ab386-3bc8-4505-bf92-fea736736271&path=3 565#4，瀏覽日期：2011 年 6 月 30 日。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
94
② 著作權之侵害，可分對著作人格權之侵害與對著作財產權之 侵害，本條款涵蓋何者？就此有不同見解。學者有不區分著 作權人格權或著作財產權而一併討論者237；亦有學者以為民事 免責之設計主要係基於政策導向，人格權之保護不可因之而 有所限縮，認為本條僅限著作財產權之侵害始有適用餘地238。
③ 侵權之認定究應以服務提供者認定為準，或是僅限經司法判 決或予司法判決同一效力之紛爭解決機制認定方屬之？就條 文觀之，似由服務提供者自行判斷即可，然未經司法機關審 判即可終止服務，可能涉及侵害使用人表達意見、接觸資訊 基本人權之違憲爭議239。
（3） 公告接收通知文件之聯繫窗口資訊。根據經濟部發布之「網路
（3） 公告接收通知文件之聯繫窗口資訊。根據經濟部發布之「網路