第四章 我國法之適用與檢討
第二節 侵害防止義務
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行為，而請求不作為；亦可能為防止某種侵害狀態之產生，而請求其積極 作為196，例如修繕即將傾倒之圍牆等等。
妨害除去或防止之費用，應由何者負擔，有所爭議，學說有認為依民 事訴訟法第 78 條敗訴之一方應承擔訴訟費用之法理及強制執行法第 28 條 之規定，自應由敗訴之一方、強制執行之債務人，即相對人承擔197；於狀 態妨害之情形，妨害之狀態可能為第三人甚至係權利人所造成，相對人應 向實際造成妨害狀態之人請求償還費用，若第三人與相對人間有契約關 係，則更屬當然198。
一、 法律依據
（一） 侵害除去請求權
商標法第 69 條第 1 項與民法第 767 條中段、後段之規定類似，均規 定權利人對於妨害其權利者，得請求除去之；對有妨害其權利之虞者，得 請求防止之。線上拍賣網站之賣方使用者於網站上刊登販售仿冒品，該仿 冒品之存在係對商標權之侵害，固無疑問，傳統上商標權人應對賣方使用 者主張除去侵害請求權，並可依商標法第 69 條第 2 項請求法院銷毀侵害 商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，或為其他必要之處置。於數 位時代，商標權人轉向線上拍賣網站經營者主張撤除網頁，事實上雖無法 排除侵害商標權之仿冒品，甚而銷毀該等物品，然可排除仿冒品透過網站 銷售之可能，亦應准許之。
（二） 侵害防止請求權
至於侵害防止請求權，係指依具體存在之危險情況、社會一般觀念可 認為權利於客觀上被妨害之可能性極大，而有事前防範之必要者而言，賣 方使用者利用線上拍賣網站刊登販賣仿冒品之要約極為便利，類似情形確 有存在，亦無從預計不再發生，不論線上拍賣網站對此有無故意或過失，
防範該等侵害確係於拍賣網站之可支配範圍，商標權人自可依商標法第 69 條第 1 項請求侵害預防請求權。惟商標權人於訴訟上應如何主張依當前具
196 鄭玉波、黃宗樂，同註 193，頁 79。
197 王澤鑑，民法物權，頁 166；鄭玉波、黃宗樂，同前註，同頁。
198 謝在全，同註 189，頁 177-178。
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體存在之情況，可證明其權利為他人妨害之可能性極大，有防範之必要，
則為另一難題。
德國法院在發展此部分見解時，採取知悉侵害後，即應防止同樣侵害 繼續發生之見解，係依據德國民法典第 862 條第 1 項及第 1004 條第 1 項 而來，德國民法典第 862 條第 1 項規定，占有為不法妨害時，占有人得請 求妨害人除去其妨害。有繼續侵害之虞者，占有人得訴請不作為199；第 1004 條第 1 項則規定，所有權為侵奪或占有以外之方式妨害者，所有人得請求 妨害人除去其妨害。有繼續侵害之虞者，所有人得訴請不作為200，自文義 觀之，均規定占有人或所有人首先應當請求除去妨害，嗣後仍有繼續侵害 之虞時，方得提起不做為之訴，蓋為避免妨害預防請求權之過度擴張201， 此與我國民法第 767 條中段及後段有些許差異，即依我國民法之規定，並 未要求妨害發生後，所有人應先請求除去妨害，若遇妨害有繼續之虞時，
始得請求防止繼續之妨害，而係規定於所有權有遭妨害之虞時，可逕行適 用第 767 條後段，請求法院防止之202，商標法第 69 條立法理由言明係參 考民法第 767 條而規定，解釋上應同於民法。惟即便德國民法第 1004 條 明確文義如此，近來多數學說亦肯認可擴張至對首次妨害為預防性之請求
203，占有人無庸等到妨害真正發生使得主張防止繼續之妨害，可於首次妨 害即將發生之際主張不作為請求權204。於我國法體系，權利侵害曾經發生 之事實非請求妨害防止之要件，然或可為訴訟上主張妨害可能性極大之證 明。
民事免責之範圍，是否及於侵害除去或侵害防止責任，亦即是拍賣網 站得否主張其符合免責要件或依法設置通知／取下程序而可免除除去侵 害或防止侵害之責任，於現行著作權法第六章之一以下並未明文，自文義
199 § 862 BGB Anspruch wegen Besitzstörung: “(1) Wird der Besitzer durch verbotene Eigenmacht im Besitz gestört, so kann er von dem Störer die Beseitigung der Störung verlangen. Sind weitere Störungen zu besorgen, so kann der Besitzer auf Unterlassung klagen.”
200 § 1004 BGB Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch: “(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.”
201 鄭玉波、黃宗樂，同註 193，頁 78；姚瑞光，同註 192，頁 57。
202 王澤鑑，民法物權，頁 166；謝在全，同註 189，頁 177-178。
203 Wolf 著，吳越、李大雪譯，德國物權法，頁 153，2006 年 9 月。
204 Münchener Kommertar, §1004 Rn. 95; Staudingers Kommentar, §1004 Rn. 207.
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為解釋，第六章之一標題雖泛言「民事免責事由」，然第 90 條之 5 以下各 條規定均稱「不負賠償責任」，可推知立法者之原意應為免除民事賠償之 責任，而非所有之民事責任或義務，章節標題所指民事免責之範圍應有所 限縮；其次，我國著作權法與國際間所有類似責任避風港規定對代管服務 提供者免責之「通知／取下」要求，本身即屬於侵害除去之態樣，自無以 此主張不負此責任之可能，是以參酌歐盟電子商務指令第 14 條第 3 項、
智慧財產權執行指令第 11 條第三句均明文免責之範圍不包含要求代管服 務提供者為終止侵害或預防侵害之責任，德國聯邦最高法院之網路拍賣判 決、歐洲法院判決亦採此見解。
（三） 以「知悉」作為侵害防止之依據？
AG 於意見中提出擴張「知悉」範圍之見解，其舉例言之：若 A 在九 月時被發現於電子市集內銷售侵害 X 商標之產品，而於十月又上傳相同或 類似侵害商標之產品，則仍然認為電子市集經營者對十月之侵害屬於實際 知悉，於此情形可認為是同一持續之侵害，而非二獨立之侵害，電子商務 指令第 14 條中所稱之「行為」如係指進行中之行為，更可涵蓋過去、現 在以及未來。換言之，責任例外並不適用在電子市集經營者已受侵害商標 之通知，或相同使用者持續的、一再地為同樣侵害之情形205。
證明服務提供者對第三人利用其服務侵權之情形主觀上具備「實際知 悉」或「察覺」，有相當困難。以 eBay 為例，權利人透過 eBay 提供之 VeRO 計畫通知 eBay 者僅係有疑似侵權之情形，並不保證被舉報之商品刊 登確已侵害權利，若連對於現正存在之侵權情事均不能實際知悉，則如何 要求對尚未上傳之商品刊登可能侵權有所查覺？再者，線上拍賣網站僅提 供商品刊登上傳所需程式，對其內容根本沒有控制或影響之行為，於賣方 使用者之首次侵權情事發生後，權利人要如何證明拍賣網站完全確定該賣 方使用者將故意地繼續侵權？因此「實際知悉與否」不足以作為認定拍賣 網站是否達到預防未來侵害之方法206。
AG 舉出短期間內類似之侵害屬於同一侵害之見解亦不足採，例如賣
205 Opinion of Advocate General Jääskinen, Case C‑324/09, at 166-168.
206 Dennis Lievens, eBay's Accessory Liability for Counterfeiting – Why Joint Tort Liability Just Doesn't Cut the Mustard, 42(5) IIC 506, 513-514(2011).
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方使用者刊登侵權商品，而為權利人發現並通知拍賣網站予以撤除後，該 賣方使用者於二周後又刊登同樣之侵權商品，若依 AG 之見解，認定後者 之侵害屬於前者侵害之延續，顯與事實悖離，因賣方使用者正是由於第一 次侵權之商品刊登被取下，而故意再行刊登，前後二刊登行為間未必為同 一行為207。
二、 義務之承擔與範圍
歐盟智慧財產權執行指令第 11 條第三句規定有防止未來侵害之禁制 令，其與「通知／取下」程序不同者在於後者係在阻止已發生之侵權行為 繼續存在，而前者所關注者在於防止日後侵害之發生，於電子商務指令之 規制下，禁制令之存在可能與電子商務指令第 15 條一般監視義務之禁止 有所衝突208，我國目前法制並無類似規定，法院命服務提供者為權利侵害 預防之作為，是否與一般性監督義務有所衝突之問題，法律適用上在我國 尚不成爭議，惟由法理或立法論而言，線上拍賣網站應負擔之監督或侵害 預防義務之範圍為何，仍值討論。
（一） 學說爭議
認為應由拍賣網站承擔監督責任之見解以為拍賣網站可監督並控制 進入使用其服務之使用者行為，無論是設置程式監督新的商品刊登或是檢 查已存在的出賣要約，與商標權人相較，均立於優勢地位，拍賣網站採取 的種種防範侵權措施已表明其已作為由各種來源接收侵權訊息通知之中 央入口站（Centralized Portal）。反之，若由商標權人來防範侵害，所需耗 費成本則遠高於網站，商標權人若發現拍賣網站上有眾多侵害其商標之情 事，權利人必須通知網站以移除該等商品之刊登，或者起訴成千上萬之個 別賣方使用者以解決問題，不如要求拍賣網站經營者負責監督商標權侵害 之情形更具效率209，且相較於權利人而言，媒介服務提供者通常與侵權人
207 Patrick van Eecke & Maarten Truyens, L'Oréal v. eBay: Is the Tide Finally Turning for Hosting Providers?, at 7.
208 Thibault Verbiest, Gerald Spindler & Giovanni Maria Riccio, Study on the Liability of Internet Intermediaries, 20, 21 (2007), available at
http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/docs/study/liability/final_report_en.pdf (07/05/2012 visited)
209 David H. Bernstein & Michael R. Potenza, Why the Reasonable Anticipation Standard Is the
Reasonable Way to Assess Contributory Trademark Liability in the Online Marketplace, 2011 Stan. Tech.
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L. Rev. 9, para.60(2011).
210 Toby Headdon, Beyond Liability: On the Availability and Scope of Injunctions Against Online Intermediaries After L’Oreal v eBay, 34(3) E.I.P.R. 137, 137(2012).
211 The Trademarks and Unfair Competition Committee of New York City Bar Association, Online Auction Sites and Trademark Infringement Liability, 14(2003),
http://www.abcny.org/pdf/report/Online%20Auction%20Sites%20Final%20Report.pdf (2012/04/09 visited).
212 Patrick van Eecke & Maarten Truyens, L'Oréal v. eBay: Is the Tide Finally Turning for Hosting Providers?, at 5.
213 Lilian Edwards, The Fall and Rise of Intermediary Liability Online, in LAW AND INTERNET 47, 68 (Lilian Edwards & Charlotte Waelde eds., 2009).
214 David H. Bernstein & Michael R. Potenza, supra note 209, para.64；E. Jordan Teague, Promoting Trademark's Ends And Means Through Online Contributory Liability, 14 Vand. J. Ent. & Tech. L. 461, 476(2011).
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等強制處分，可能影響到人民之隱私權215。
再者，就執行之有效性而言，智慧財產權利人對自己所有之權利內容 通常最為熟悉，個別產品之設計、樣式及技術之使用是否侵害到權利人之
再者，就執行之有效性而言，智慧財產權利人對自己所有之權利內容 通常最為熟悉，個別產品之設計、樣式及技術之使用是否侵害到權利人之