拍賣網站經營者就商標侵權之法律責任 - 以歐盟法為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：吳瑾瑜博士. 拍賣網站經營者就商標侵權之法律責任政治大 –立以歐盟法為中心. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：彭建仁中華民國一○一年七月.

(2) 自序竟然七年矣。自幼即對文史抱極大興趣，身處政大環境，自是如魚得水，好不快活。大學起即未囿於本系，利用通識課、選修課下以滿足求知，上求追尋思想視野之擴增，得大師一教、與同學論學，其間快意酣暢可謂沒齒難忘。待至研所，未嘗收斂，無不秉持「Just do it.」I之信念，於法學、歷史、滿文、德文、國考、課輔、助理等事務中或輕重或並行，縱然如此，仍覺不及潛力之萬一。. 政治大渝、安、杭、瀋、哈等市，一償夙懷之歷史情感與追求，午夜夢迴之際，立. 一百年九月得機會赴復旦大學做交換生，半年內遍歷滬、京、蘇、漢、. 尚覺身處南京百子亭臆度當年雲蓋聚集；或坐望黃山官邸，癡想歷史之實. ‧ 國. 學. 然與未然；轉瞬又在上海湖南路，輕踏著法國梧桐沙沙地響，人生幾何，得以偷閒至此？一切無不有賴家人於物質、精神上無限之支持，始有我之. ‧. 今日！. y. Nat. sit. 返臺以後，撰寫論文蒙指導教授吳老師殷殷教導更給予最大自由，口. er. io. 試時又獲口試委員王、陳二師精確而嚴肅之評論，使本文得以今日之面目. n. II al 問世，惟仍不免市井人作文語，歪詩文令人觀聽之譏，自以學疏才淺，對 iv. C. n. 此徒呼負負而已！或曰：苟不悅，勿閱之。誠哉斯言。 he i U. ngch. 當日候我讀書終致錄取研所之同學，至今猶為感念，其時以為惡果者，或為今日之善因III；而伴隨撰寫論文至最後階段者，感謝更為不同；研所在學期間，惟揚、理安、奕榔、全晉（依姓氏筆畫排列）等諸位先進於生活中帶來歡笑，同時於學術思考上多有指點，得此助力，尤感榮幸。老友一群，多年來相互扶持，是精神上莫大助益，惟願愈益堅此情誼，於人生道路上同步前行。 I. 此乃世界名牌耐吉（Nike）之口號。蒲松齡，沂水秀才，載：聊齋誌異，1680 年。 III 葉惠芬編，蔣中正總統檔案：事略稿本（57），民國 33 年 5 月 31 日條，頁 177，2011 年 10 月。 I II.

(3) 讀書者，所求即在久久貫通，隨感即應IV，非閱深識廣不能為之，竊以遠不及此，然論文總算個人學術生涯作品，今揣誠敬樸毅之心，將論文公諸於世。. 謹幟於廿五歲生日. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. IV. Ch. engchi. i n U. 清世宗憲皇帝口述，聖祖仁皇帝庭訓格言，第 27 則，1730 年。 II. v.

(4) 摘要線上購物之便利、迅速及不受地域限制之無遠弗屆，促使利用網路平台消費之人口極速增長，網路世界之法律問題自應為傳統民事法律所規制，然網路虛擬之特性終非以實體生活為對象之民法理論體系架構所能完整涵蓋，本文所論之線上拍賣服務提供者對使用者所為商標侵權之法律責任即為著例。商標權人捨直接侵權人而向拍賣網站經營者請求之訴訟在我國境內雖有發生，法院卻未直接闡述見解，而於美國及歐盟境內之德國、比利時、法國、英國等處均有法院作成判決，歐盟所屬之歐洲法院對此亦表達意. 政治大. 見，學說則早自 1990 年代末即有所討論，近年更是漸趨熱烈，各式見解. 立. 相互爭辯激盪，足供我國未來發展參酌。. ‧ 國. 學. 本文自拍賣網站與使用者之關係出發，依序探討、羅列可供適用之民事法律法規，以及國內外法院判決處理，綜合參考國內外學說見解及實務. ‧. 發展經驗，總結於我國法之適用，分為責任成立、侵害除去及預防可能之. sit. y. Nat. 檢討，以及對未來制訂一般性免責條款三方面討論，冀望得以作為尋求電子商務發展、權利人保障與兼顧使用者便利三贏局面之參考。. er. io. n. al 關鍵詞：線上拍賣、網路服務提供者、商標侵權、網路服務提供者免責事 iv 由. Ch. n U engchi. III.

(5) 目錄第一章. 緒論…………………………………………………………………1. 第一節. 研究動機與目的…………………………………………………1. 第二節. 研究成果回顧……………………………………………………2. 第三節. 研究方法與研究範圍……………………………………………3. 一、研究方法……………………………………………………………3 二、研究範圍……………………………………………………………3 第四節第二章. 論文架構…………………………………………………………7 線上拍賣網站之經營模式及法律關係……………………………9. 政治大一、發展簡介……………………………………………………………9 立二、獲利方式……………………………………………………………9 線上拍賣網站之營運……………………………………………9. 第二節. 線上拍賣網站與線上拍賣活動之關係 ………………………11. ‧ 國. 學. 第一節. 一、拍賣競標開始前 …………………………………………………11. ‧. 二、拍賣競標進行中 …………………………………………………13. y. Nat. 三、拍賣成立後 ………………………………………………………14. sit. 四、紛爭解決 …………………………………………………………15. al 線上拍賣網站之商標侵權爭議 ………………………………18 iv n. 第三節. er. io. 五、小節 ………………………………………………………………17. C. n. hen chi U 一、商標侵權行為 ……………………………………………………18 g. 二、我國判決介紹 ……………………………………………………21 三、判決評析 …………………………………………………………29. 第四節第三章第一節. 小結 ……………………………………………………………32 歐盟相關指令與法院見解 ………………………………………33 歐盟相關指令 …………………………………………………33. 一、 2000 年電子商務指令……………………………………………35 二、 2004 年智慧財產權執行指令……………………………………41 第二節. 德國、比利時、法國及英國法院判決 ………………………44. 一、德國聯邦最高法院 ………………………………………………44 二、比利時布魯塞爾商業法庭 ………………………………………47 IV.

(6) 三、法國法院 …………………………………………………………47 四、英國高等法院 ……………………………………………………50 五、判決評析 …………………………………………………………54 第三節. 歐洲法院判決 …………………………………………………56. 一、事實及爭點 ………………………………………………………56 二、判決 ………………………………………………………………61 第四節第四章第一節. 綜合評析 ………………………………………………………65 我國法之適用與檢討 ……………………………………………67 損害賠償責任 …………………………………………………67. 一、不當得利 …………………………………………………………68. 政治大三、共同侵權行為立 ……………………………………………………71 二、一般侵權行為 ……………………………………………………70. ‧ 國. 學. 四、幫助侵權行為 ……………………………………………………72 五、危險工作或活動責任 ……………………………………………76 侵害防止義務 …………………………………………………79. ‧. 第二節. 一、法律依據 …………………………………………………………80. sit. y. Nat. 二、義務之承擔與範圍 ………………………………………………83. io. 一般性免責條款 ………………………………………………90. a. n. 第三節. er. 三、執行可能性 ………………………………………………………87. v. l C 一、著作權法之網路服務提供者民事免責規範 n i ……………………91. U. h. ngchi 二、免責條款相關問題討論e…………………………………………96 第四節第六章. 小結……………………………………………………………103 結論………………………………………………………………107. 參考文獻……………………………………………………………………110. V.

(7) 第一章第一節. 緒論研究動機與目的. 隨著個人電腦興起，網路之蓬勃發展，漸漸改變人們原有之生活習慣，網路購物已成消費形式之一，根據經濟部商業司之調查，線上拍賣、購物交易市場規模由 2009 年的 1700 億元提升至 2011 年之 2400 餘億元1， 2010 年一年內曾經於拍賣網站上購物之網路使用者將近八成 2，個人年成交金額平均達新台幣四萬餘元3，顯示利用網路購物，已然成為網路使用者生活習慣之一部。提供線上拍賣交易平台之線上拍賣網站經營者，其雖非買賣交易之當. 政治大愈來愈深，例如設有「安心賣家」之機制，只要買方與安心賣家之交易而立事人，然而隨著線上拍賣之蓬勃發展，拍賣網站經營者介入交易之情形也. ‧ 國. 學. 受詐騙，可藉此獲得補償；亦有外國知名拍賣網站以「消費者保障」之名提供類似服務，顯示線上拍賣發展至今，於買方賣方交易過程中，網站經. ‧. 營者已非單純立於中立角色，要求網站經營者於某種程度上承擔責任之討論亦漸具重要性。. y. Nat. sit. 拍賣網站經營者可能承擔民事責任之行為涉及層面甚廣，可能係買賣. er. io. 糾紛所生問題，或對於使用者個人資料外洩、帳號盜用等情事負責，亦有. n. al 可能係經營者為求增加銷售或瀏覽網站人次，主動向大型搜尋引擎網站以 iv C. n. hengchi U 他人商標名稱購買關鍵字廣告等行為，由網站經營者主動、積極發起、參與之行為若違背法律要求或不法侵害他人權利，要求經營者為此負責自無疑問；若於買賣契約成立後，買賣方使用者關於契約履行之糾紛，或係賣方使用者販售仿冒品、盜版書籍等，行為人自應為自己之行為負責，固無由質疑，惟於網路環境中，行為人之身分未必如現實交易之明確，甚而難以追查，反觀網站經營者之身分明確，且對在網站上發生之交易、刊登之. 資訊等有一定控制能力，在在促使權利人轉而思考對拍賣網站請求之可能性。本文著重者即在拍賣網站對於賣方使用者所刊登之買賣標的物或其訊息有侵害第三人之商標權之情事時，拍賣網站經營者是否一律需負責或於 1 2 3. 經濟部商業司，中華民國電子商務年鑑 2011，頁 XXII，2011 年 12 月。同前註，頁 343。同前註，頁 345。 1.

(8) 何種限度內始須負責之問題。. 第二節研究成果回顧與本文研究主題相關之研究成果，可分為對線上拍賣、電子商務、拍賣網站業者之民事責任、拍賣網站業者之免責等方向，以下分述之：涉及線上拍賣機制研究者如：〈線上拍賣交易模式法律關係之研究〉（吳孟真，國立成功大學法律學系碩士班碩士論文，2004 年）、〈線上拍賣契約之法律問題研究－以契約之成立及效力為中心〉（張懿云，輔仁大學法律學研究所碩士論文，2004 年），研究重點多置於線上拍賣契約之性質，. 政治大探討網路服務提供者（Internet Service Provider, ISP）或交易平台業者立. 拍賣網站與使用者間關係等爭議。. ‧ 國. 學. 責任之論文如：〈論網路拍賣平台業者之民事責任〉（葉采蓉，國立清華大學科技法律研究所碩士論文，2008 年）、〈電子商務交易平台提供者之民事. ‧. 法律責任〉（王至德，國立高雄大學法律學系研究所碩士論文，2010 年）等等論文，所涉面向大抵集中在拍賣網站對買賣方使用者，或對買賣方之. io. y. sit. 用者商標侵權問題至多僅為其中章節。. er. Nat. 買賣契約應否負擔民法、消費者保護法等等責任之問題，就本文關注之使. n. a 由另一觀點，檢討網路服務提供者之免責可能者例如：〈網路服務業 v. i l C n 者之侵權責任－以著作權侵權為中心〉 h e n g（張淑美，國立交通大學科技法律 chi U. 研究所碩士論文，2006 年）、〈網路服務提供者之著作權侵害責任〉（盧怡伶，國立成功大學法律學系碩士論文，2009 年）等等學位論文，此主題在 2009 年著作權法新增相關規定前後，亦有多名學者從立法論角度，或為新法評析發表相關期刊論文4。與本文主題直接相關之學位論文如：〈網路拍賣服務提供者商標侵權責任之比較研究〉（蘇月星，東吳大學法律學系比較法律組碩士論文，2011 年）、〈網路服務提供者商標侵權責任研究〉（蔣克齊，世新大學智慧財產 4. 例如：王怡蘋，著作權法關於網路服務提供者之民事免責規範，月旦法學雜誌，173 期，頁 25-41， 2009 年 10 月；沈宗倫，對於我國著作權法關於網路服務提供者民事責任豁免立法之初步評析，中正財經法學，創刊號，頁 257-298，2010 年 1 月；章忠信，二○○九年新修正著作權法簡析 – 網路服務提供者之責任限制，月旦法學雜誌，173 期，頁 5-24，2009 年 10 月。 2.

(9) 權研究所碩士論文，2011 年）等，期刊論文如：〈淺析 Tiffany v. eBay 案與網路服務提供者商標侵權責任爭議〉（鄭苑瓊，2009 年），其中或有側重美國法介紹，亦有如本文涵蓋歐盟範圍者，並以我國法律作分析基礎，對本文極具啟發性作用。. 第三節一、. 研究方法與研究範圍研究方法. 本文之主題所涉範圍，於國內目前尚屬於發展中之領域，直接討論並且切合本文主題之文章甚少，搜集文章之範圍因此擴集相關領域，並將本. 政治大望能藉由類似事務之處理，推導出未來可能之立法方向。本文所關切之爭立點在歐洲已有數起訴訟，歐洲法院亦已做出判決，歐洲、美國法學界對此. 文主題以傳統民事實體法、智慧財產法與新興之電子商務法律一一檢視，. ‧ 國. 學. 多有討論，因此將利用如 Westlaw 資料庫、歐洲出版之法學期刊閱讀相關外文文章，進而分析、理解歐洲法學界對此問題相關態度及解決方法。. ‧. 我國相關法制雖漸有考慮電子商務的進展，然規範密度仍屬不足，相. sit. y. Nat. 關法學研究論述已少，實務觀點幾無，因而對於制度設計上之比較，當係. io. 面規範電子商務之制度設計，提供不同之思考。. n. al. 二、. 研究範圍. Ch. engchi. er. 較適合之研究法，本文希冀以介紹歐洲學說見解與實務之操作，對未來全. i n U. v. （一）名詞定義 1. 拍賣網站以契約關係為劃分依據，網路購物之型態大致上可分為二類： (1) 交易平台為出賣人 (Business to Consumer, B2C) 交易平台提供者同時即為出賣人之類型，意指交易平台直接與買方締結契約，作為契約之當事人。此類型藉由交易平台提供者與銷售商品之關係，又可再分為網路商店及直接拍賣網站二種：前者係指公司或個別經營者藉由設立一專屬網站，刊 3.

(10) 登其所生產或經銷之實體商品或數位商品之銷售目錄，消費者可瀏覽網站上之商品目錄後，透過網路方式如電子化系統或電子郵件進行訂購，而與該交易平台即銷售方締結契約，此時交易平台業者所販售者即為公司原業務所欲銷售之商品；後者則指交易平台係整合其他企業或個人之商品，然該企業或個人本身則無法經由該網站自行銷售商品，此類型網站經營模式採用「集體議價模式」，即係以利用拍賣機制決定商品最後出售之價格。 (2) 交易平台為中介角色(Consumer to Consumer, C2C). 政治大. 目前交易平台大多提供中介角色，提供買方與賣方接觸與交易之場所，交易平台非為買賣契約當事人，其與賣方訂定一. 立. 使用平台銷售契約、與買方訂定一使用平台購買契約，彼此呈. ‧ 國. 學. 現一三角關係。此類型可依銷售模式與規模大小再分為網路商城與中介拍賣網站：網路商城業者於網路上開設一綜合性商店. ‧. 網站，提供許多個人或企業於此開設網頁販賣商品，或於網站中提供網站連結而使購買方得以連結至各企業開設之網站，該. y. Nat. sit. 平台並不作為契約一方，僅係設備提供與中介之角色，以網頁. er. io. 租金、會員會費、廣告與每筆交易之手續費用為收入來源；中. n. 介拍賣網站，即一般所稱之「網路拍賣」、 a v「線上拍賣」網站，. i l C n 係最常見之拍賣模式，交易平台業者提供網站作為拍賣平台， hengchi U 無論是個人或企業方均可成為網站之賣方使用者，將欲出賣之商品刊登於網站，其他網站使用者皆可參與競標，交易平台並不成為交易契約當事人，而向賣方使用者收取商品上架費與商品交易費，作為提供賣方銷售與訂購付款機制之使用對價，與以該商品為標的、成立於買賣方使用者間之買賣契約並無關連。本文所研究對象係針對作為中介角色之拍賣網站，並不及於網站本身做為出賣人之情形。拍賣網站依據其企業規模大小，可能本身即具備法人身分，亦可能未以該網站名稱成立法人，而由個人或法人經營者，其間差異僅在承擔法律責任時，前者由拍賣網站承擔，而後者應由經營者承擔，本文於此不詳加區分，行文時將二者混用，並無特殊意義。又， 4.

(11) 「線上」（Online）與「網路」（Internet）於語意上有所差異，於資訊工程理論之定義或有區別，然於本文使用之「線上拍賣」與「網路拍賣」等用語所指涉者為同一社會活動。 2. 民事責任自一般網路使用者向拍賣網站註冊成為拍賣網站之買方或賣方使用者，於拍賣網站與使用者間存有「服務協議」產生法律關係，至拍賣活動結束，買賣雙方契約成立，進入履行階段後，可能產生幾種民事爭議： (1) 買方、賣方使用者使用拍賣網站可能產生問題如：賣方未能順. 政治大. 利刊登展售商品、無法讀取過往交易記錄、或於拍賣成立後遲未收得契約對造之資料等等，使用者應以服務協議為基礎，向. 立. 拍賣網站請求契約上權利。又線上拍賣平台業者屬於消費者保. ‧ 國. 學. 護法中之企業經營者，除民法外，亦可能依據消費者保護法承擔相應責任。. ‧. (2) 賣方使用者與買方使用者間有關未出貨、未付款等債務不履. y. Nat. 行、退換貨等瑕疵擔保問題，屬於契約法範疇，此時依照線上. er. io. sit. 拍賣平台業者在其中扮演的角色認定其責任。. (3) 賣方使用者刊登、販賣之商品為仿冒品，即冒用商標之商品、 a. n. v i l n Ch 盜印之書籍等等，可能產生二方面問題： engchi U. ① 賣方使用者與買方使用者間：若賣方使用者於刊登商品時，已於商品資訊標示非正版、複製品等字樣，或以低於常理之價格出售，使買方使用者明知或可得而知商品並非真品時，除非另有買賣標的物違反強制規定或公序良俗之問題，應認買賣雙方就此商品之買賣契約成立；反之，若賣方使用者未以明確標示，或仍以一般之價格出售，自外觀無法使買方使用者明知或可得而知商品並非真品時，賣方使用者於刑事上可能該當詐欺罪名，民事方面則有侵權、契約責任或二責任之競合問題。 ② 賣方使用者與商標或著作權權利人間：出賣冒用商標之商品 5.

(12) 或盜印之書籍，侵害商標或著作權權利人之權利，賣方使用者應負擔相應之刑事或民事責任。發生於線上拍賣活動之法律糾紛或非法行為，拍賣網站是否得一律以其屬於單純、中立之平台經營者身分，主張除己身提供之平台服務所生問題外，對一切因使用者所致，或係使用者間所生法律責任均不予負責？不無疑問，尤其於今日拍賣網站已非如線上拍賣興起伊始之時完全立於平台提供之角色，復以科技之發展、便利，使得課予拍賣網站一定注意義務之構想漸趨合理，學說多有討論，受害之權利人亦向法院提出訴訟，以現行之法律體系挑戰拍賣網站之優勢地位。本文乃參照歐洲所發生數宗商標權訴訟，將焦點集中. 政治大. 在線上拍賣網站經營者是否因賣方使用者侵害商標權，而承擔一定. 立. 責任之問題。. ‧ 國. 學. 值得注意者係，侵害智慧財產權之行為，於我國部分法律中仍有刑責，本文所論於民事侵權之行為態樣，亦可能該當刑事責任，. ‧. 然本文研究範圍限於拍賣網站經營者之民事責任，刑責非所論範. er. io. （二）範圍及侷限. sit. Nat. 不另於行文或引註時再予標明。. y. 圍。另除特別標明外，文中所參考之我國法院判決均為民事判決，. al. n. v i n Ch 承上所述，本文研究之焦點在線上拍賣網站就其賣方使用者所為之商 engchi U 標侵權行為，是否應承擔民事責任之問題，相關議題於美國或歐盟之學說實務均有討論，我國著作權法 2009 年修正係參考美國立法例而來，因此有關美國網路服務提供者之著作權免責條款立法討論，我國學者多有闡述，亦有相關學術、學位論文產出，歐盟方面相應發展之介紹雖非絕跡，然相較而言尚屬少見，本文所參考之外國學說、實務見解以歐盟區域為主，惟美國作為智慧財產權法領域之發展前沿，其觀點極為關鍵，是本文除歐盟境內學者論著外，亦適度引用美國學說看法，以求完整。外國機關. 機構及外文法律專有名詞於首次出現時均列明原文，行文時盡量依照我國主管機關或多數學說用法，並參酌我國法律之相應概念而為迻譯。歐洲區域內所使用之語言眾多，除中英文外，筆者僅粗解德文，參考 6.

(13) 資料若以其他語言撰寫，則無法研讀原文，是所選判決非以英、德語作成者，概以刊登於期刊或經正式翻譯成之英文本為主，至於學者論文，則囿於研究能力，無法一一細讀。. 第四節. 論文架構. 除第一章緒論外，各章節之主要內容如下：第二章為線上拍賣網站之經營模式及法律關係，首先簡介當前所見線上拍賣網站之經營模式、獲利方式及所提供之重要服務，並討論商標侵權及拍賣網站之相關問題，藉由檢視我國法院實例及法治法規，顯示現有規. 政治大第三章提出歐盟作為外國立法例之參考，著重討論歐盟制定公布之指立. 範之困境。. ‧ 國. 學. 令中有關網路服務提供者免責規範之立法模式，由指令之立法過程、前言，及於學說有關見解、疑義及歐洲法院（Court of Justice of the European. ‧. Union）裁判中對條文之闡釋，盡可能地全面理解歐盟條文就此之運作及規範。此外並羅列德國、比利時、法國與英國等歐盟數內國法院判決，最. sit. y. Nat. 終介紹歐洲法院見解。列舉各法院判決之目的除在表明此類事情之確實存. io. er. 在及重要性外，更可從中觀察法院對現存法律之理解、運用或創造，尤其在致力於整合歐盟境內各國法制之前提下，歐盟數成員國內國法院面對相. n. a. v. l C 同之歐盟指令，將有如何不同之適用及判決結果，而歐洲法院所為權威性 ni. i U. he. ngch 解釋，是否與成員國法院判決有所齟齬，又判決公布後得否統一歐盟境內見解，均值得比較觀察。第四章依據我國現有法制體系，參考歐盟立法例及學說討論，判斷若適用我國法律，本文之爭點將有如何之結果，並尋求適當之解決途徑。概略可分三大部分而論：第一，是否將成立不當得利或侵權行為，而負擔返還或賠償責任？此爭點尤重在過失侵權行為與幫助侵權行為之探討，亦即是是否違背注意義務或預見可能性之問題，且一定程度上受拍賣網站及賣方使用者間法律關係影響；其次則討論有無利用侵害除去或預防請求權，請求拍賣網站停止當前存在之侵害，甚至進一步防止侵害之發生；最終係由立法論而言，參酌我國現有之著作權免責規範及歐盟電子商務指令類似 7.

(14) 規定，思考對網路服務提供者設立一般性免責規範之妥適性以及或將遭遇之疑難。第五章則綜上所述，歸結各章之結論，藉歐盟立法例與各國實務經驗，為我國網路及電子商務法制之未來發展提供建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(15) 第二章第一節一、. 線上拍賣網站之經營模式及商標侵權爭議線上拍賣網站之營運. 發展簡介. 從 Konrad Zuse 奠定現代電腦基礎，至 Tim Berners-Lee 分享全球資訊網知識，快速運算之電腦結合緊密串連之網際網路結果，從傳統交易模式中產生出電子商務(Electronic Commerce)之概念。所謂電子商務係指經由網路進行之商務活動，包括商品交易、廣告、服務、資訊提供、市場匯兌等，透過電子交易，使得交易之發生不再受制於時間與空間之因素，也不再陷. 治政不同之個人完成交易，同時仍可隨交易雙方之個別考量決定締約時點與方大立式。. 於接受方有限之困境，而得借助預先設定之程式運作，大量地、批次地與. ‧ 國. 學. 網路購物此廣義概念下，由時間的演進大致上可認為，係從過去賣方藉由廣告方式吸引不特定人締約，而該不特定人可能利用電子郵件或電話. ‧. 與賣方訂立契約，買方所得選擇之出賣人，通常不具有集合性，即須購買. sit. y. Nat. 方自行找尋特定銷售者而與之訂約。鑑於實體店面既已出現大型企業提供場地，如百貨公司或購物商場等，供業者租用集中販買同質或異質商品，. io. a. er. 便捷之網際網路自發展出更為便利與實用之網站供廣大消費者消費，網路. n. v l 交易平台隨之出現，藉由整合自我銷售資源或銷售方，以統一提供消費者 ni Ch. U. engchi 多元之消費位置與選擇，交易平台可能即身兼賣方角色，亦可能係獨立於買賣方以外之單純銷售平台，其中線上拍賣網站即屬於後者之類型。. 二、. 獲利方式. 線上拍賣網站常見的獲利之來源，大致有以下幾種：. （一）廣告刊登接受廣告主出資刊登廣告係入口網站（Portal Website）、搜尋引擎（Web Search Engine）等網站常見之獲利方式，主要以網站龐大的瀏覽人次，吸引廣告主於網站頁面之部分刊登廣告，增加商品或服務的曝光率。拍賣網 9.

(16) 站若能累積大量使用者，則亦有以提供廣告刊登獲利之可能，此種廣告刊登之應用，有各種不同形式，例如：關鍵字廣告5、分類廣告6、排序優先7 等各種類型，而廣告主可能是線上拍賣網站之賣方，亦可能是雖未於拍賣網站上銷售商品，僅係希冀能藉拍賣網站廣大的瀏覽人數，提升產品知名度者。. （二）商品刊登及拍賣成交提供平台予賣方陳列商品，使買方能夠便利地找尋所需商品，並順利完成交易，為線上拍賣網站之基本功能，通常網站使用者必須支付對價方能使用此類功能。陳列商品所支付之費用稱做「刊登功能使用費」，以刊. 政治大因推廣或產品性質等原因，免收陳列商品費用之情形；拍賣成交後收取的立登商品之件數計算，並設有收費上限，以利大量刊登，而在部分類別亦有 8. 並可能於不同之商品或服務類別訂定不同比例9。. 學. ‧ 國. 費用，稱做「成交手續費」，通常是依據成交金額之一定比例計算費用，. ‧. （三）額外加值服務. sit. y. Nat. 拍賣網站之使用功能，除了基本的陳列商品與結標成交外，尚可設定. io. er. 不同於一般拍賣之功能，例如直接購買價設定、拍賣底價設定等，前者係指有別於拍賣競價之過程，直接設定特定價格出賣，與一般商品買賣相. n. a. v. l C 同；後者係指雖開放競價，然設定一定底價，若最高出價者未達底價，即 ni. he. i U. ngch 未成交之功能，若賣方欲使用拍賣平台業者預先設定一般拍賣以外之功 5. 係指廣告主為自己之網頁設定某些關鍵字，當網站使用者搜尋該關鍵字時，即於搜尋結果優先顯示廣告主之頁面，或將其顯示於特定廣告區域。 6 係指通常無法僅依網頁描述即選購之商品，如房屋、汽車，又或是以勞務為對價之服務業等難以直接在拍賣網站上意思表示合致、無須見面即可完成交易之類型，例如 Yahoo!奇摩拍賣的分類廣告可分為房地產、汽機車、旅遊及工商服務四類，詳見 http://tw.promo.yahoo.com/2010auction/newclassicfield/p3.html，瀏覽日期：2012 年 2 月 16 日。 7 係指賣方支付一定對價，使得使用者在分類頁面或搜尋時，優先陳列賣方之商品，露天拍賣的「優先曝光」、「買排名」即屬於此類，詳見 http://mkt.ruten.com.tw/adb/2.html ，瀏覽日期：2012 年 2 月 20 日。 8 Yahoo!奇摩服務中心，刊登功能使用費規則，參見： http://help.cc.tw.yahoo.com/help_cp.html?product=2&catyname=%B6O%A5%CE%BBP%B1b%B0%C8 &funclass=%A5Z%B5n%B6O ，瀏覽日期：2012 年 2 月 20 日。露天拍賣則未收取刊登費用。 9 Yahoo!奇摩服務中心，交易手續費相關規則，參見： http://help.cc.tw.yahoo.com/help_cp.html?id=2499，瀏覽日期：2012 年 2 月 20 日；露天拍賣，成交手續費相關規則，參見：http://mkt.ruten.com.tw/billing/faq_p1.htm#11 ，瀏覽日期：2012 年 2 月 20 日。 10.

(17) 能，均需支付一定費用10。. 第二節. 線上拍賣網站與線上拍賣活動之關係. 民法上之拍賣活動，依民法第 391 條以下規定，係以公然競價之方式，確定價金而訂立買賣契約，以拍賣人公開拍賣為要約之引誘，應買人出價應買為要約11，依民法第 391 條，因拍賣人拍板或依其他慣用之方法為承諾之意思表示，線上拍賣大致參照一般拍賣活動進行，然因電子商務之性質而與一般拍賣略有不同12，以下分拍賣競標開始前、競標進行中及拍賣成立後三階段，以及對於線上拍賣活動產生之糾紛提供解決機制，討論線上拍賣網站在其中扮演之角色與所提供之服務。. 一、. 拍賣競標開始前立. 政治大. ‧ 國. 學. 於賣方將商品刊登於拍賣平台，至有任何買方出價應買前之階段，線上拍賣網站做為交易平台，主要提供下列服務：. ‧. （一）商品刊登服務. y. Nat. sit. 拍賣之始即為賣方將其所欲出售之商品公開拍賣，而於線上拍賣活. er. io. 動，當係賣方將所欲出售商品之照片、相關文字描述等資訊，依據線上拍. n. al 賣網站所設立之機制，上傳於拍賣平台時，做為線上拍賣活動的開始。拍 iv C. n. hengchi U 賣網站為求刊登商品之方便快速，通常依據商品種類、數量多寡不同，提. 供數種不同的刊登方式13，除此之外，亦設有專門網頁指導商品刊登技巧14。 10. Yahoo!奇摩服務中心，直購價設定費規則，參見： http://help.cc.tw.yahoo.com/help_cp.html?product=2，瀏覽日期：2012 年 2 月 20 日。 11 民法第 394 條：「拍賣人對於應買人所出最高之價，認為不足者，得不為賣定之表示而撤回其物。」拍賣人既可自由撤回拍賣物，表明拍賣人所為拍賣之意思表示應當屬無拘束力之要約引誘；最高法院 32 年永上字第 378 號判例指出：「拍賣與標賣，雖皆為使競買人各自提出條件，擇其最有利者而出賣之方法。惟拍賣時，各應買人均得知悉他人之條件而有再行提出條件之機會，標賣時，各投標人均不知悉他人之條件而無再行提出條件之機會，此為其不同之點。拍賣之表示為要約之引誘，而非要約，民法第三百九十一條以下定有明文，而標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律既無明文規定，自應解釋標賣人之意思定之。」 12 進一步討論可見：林瑞珠，網路拍賣契約爭議問題之研究，月旦法學雜誌，130 期，頁 42 以下，2006 年 3 月；林麗真，電子商務契約民事法律問題之研究，國立臺北大學法學系博士論文，頁 164 以下，2005 年 6 月。 13 露天拍賣提供之刊登方式多達五種，參見： http://www.ruten.com.tw/system/index.html?type=class&no=376，瀏覽日期：2012 年 2 月 22 日； Yahoo!奇摩拍賣也提供兩種模式，參見： 11.

(18) （二）搜尋商品服務線上拍賣網站一旦建立起品牌、信譽，吸引眾多使用者參與，同一時間內在拍賣平台上銷售之商品可能多達數百萬件，如何讓潛在的買方能夠快速的尋得所需商品，成為線上拍賣網站重要課題。因此除了設計賣方於刊登商品時必須選擇該商品適合之分類，使買方得依照分類找尋商品外，更如同搜尋引擎網站，提供以關鍵字搜尋商品之服務。. （三）信賴機制線上拍賣之交易過程中，買賣雙方非但未曾謀面，甚至無從確知對方所在、真實姓名等資訊，於此情況，要求買方先行付款而後收貨，將使買. 政治大. 方畏於被詐欺（例如商品與描述不符或故意不出貨）的極大風險，對線上. 立. 拍賣交易踟躕不前，因此如何降低買方風險，促使線上拍賣交易之可信賴. ‧ 國. 學. 程度，是拍賣平台極重要的課題，網站經營者從而積極設立各種信賴機制，以降低買方疑慮。線上拍賣網站常見的交易前信賴機制有：. ‧. 1. 賣方認證程序. sit. y. Nat. 註冊成為拍賣網站之會員，僅需輸入有關交易的基礎資料，包. io. er. 含：姓名、地址、電話、註冊之帳號及密碼等等，進一步的核實程序，則依各網站政策不同而有區別，然大致而言，一般之認證程序. n. a. v. l C 僅係對所輸入之手機號碼或 E-Mail 完成驗證，以認定該手機號碼或 ni. he. i U. ngch E-Mail 確係註冊者所使用。欲成為拍賣網站之賣方使用者，於網站上刊登商品販賣前，則另須透過手機簡訊發送驗證碼等方式核實，然仍不涉及手機號碼以外資訊之驗證。. 2. 安心賣家機制一般賣方刊登商品前僅經簡易之驗證程序，難保不為濫用，僅此程序對買方的保障而言仍未稱完善，為增加買方對拍賣網站平台. http://help.cc.tw.yahoo.com/help_cp.html?product=2&catyname=%BD%E6%AAF%A6%E8，瀏覽日期：2012 年 2 月 22 日。 14 Yahoo!奇摩拍賣，拍賣教室之賣家技巧教學，參見： http://tw.bid.yahoo.com/phtml/auc/tw/classroom/advanced/advanced_sell_home.html，瀏覽日期： 2012 年 2 月 22 日。 12.

(19) 以及對賣方個人之信任，並降低帳號遭盜用或重要交易資訊遭攔截之可能15，線上拍賣網站設計「安心賣家」之驗證與防護機制，以應需求。「安心賣家」之認證主要由兩方面組成16：個人真實身分驗證及拍賣網站帳號保護。前者係經由銀行帳號認證、自然人憑證等等各種拍賣網站以外之身分驗證，強化對賣方個人身分的確認，日後交易若生糾紛，較有獲知賣方真實身分的可能；後者透過增設密碼及電腦鎖定，或是讀取自然人憑證、輸入動態密碼，使得盜用帳號入侵困難，保證網路帳號與使用人同一，避免侵入他人帳號、以他人名義詐騙等情事。. 二、. 拍賣競標進行中. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 競標出價時，買方綜合商品價值、當前最高出價等考量，依據拍賣網站之機制輸入價格，完成出價，係最直觀且常見的拍賣模式，然線上拍賣. ‧. 網站除了上述直接出價機制外，另設計出「自動出價」機制供買方為出價時之選擇。「自動出價」機制中，買方所輸入的金額並非直接成為競標之. Nat. sit. y. 最高價，而設定為買方就此商品所願意競標之最高價格，若當前出價低於. er. io. 該設定價格，則拍賣網站系統將自動為買方出價以保持為最高出價者，直 17 ，亦即是買方若選擇此種出價模式，無至當前出價超過設定之價格為止 a. n. v i l n Ch 庸隨時注意競標中商品出價狀況，委由系統自動出價即可確保最高出價者 engchi U 之地位。買方使用者在出價成為拍賣進行中暫時之最高出價者後，拍賣網站會自動地寄出通知信通知該買方出價者目前為最高出價，當有其他買方使用者出價超過前一出價，系統亦會發出通知信通知前一買方使用者其原先之出價已為他人超過。. 15. Yahoo!奇摩拍賣，安心賣家制度介紹，參見： http://tw.promo.yahoo.com/2010auction/paysafe/index3.html，瀏覽日期：2012 年 2 月 24 日。 16 Yahoo!奇摩拍賣，加入安心賣家，參見： http://tw.promo.yahoo.com/2010auction/paysafe/index4.html，瀏覽日期：2012 年 2 月 24 日。 17 Yahoo!奇摩服務中心，出價及競標，參見：http://help.cc.tw.yahoo.com/help_cp.html?id=2224，瀏覽日期：2012 年 2 月 24 日；露天拍賣，下標與直接購買，參見： http://www.ruten.com.tw/system/index.html?type=class&no=458，瀏覽日期：2012 年 2 月 24 日。 13.

(20) 三、. 拍賣成立後. （一）支付價金與交付商品拍賣成立後，買賣雙方應當如何支付價金、交付標的物，通常係由買賣雙方協商，例如約集某處會面，使買賣雙方義務得以同時履行，或約定買方先將價款匯入賣方指定之銀行帳戶內，賣方確認後寄出商品至買方指定之地址等方式，不一而足。然無論是要求賣方先行交付商品或買方先行支付價金，均存在一定風險，若遇商品價值高昂之交易，輒使買賣雙方裹足不前，產生交易障礙，相關服務即應運而生。 1. 利用虛擬中介帳戶付款. 政治大. 使用者可選擇於拍賣網站中開設虛擬帳戶之功能，買方使用信. 立. 用卡、實體或網路自動櫃員機（Automatic Telling Machine, ATM/ Web. ‧ 國. 學. ATM）等方式支付款項至賣方虛擬帳戶，賣方須完成一定驗證身分程序後，方能將虛擬帳戶內款項轉出至實體銀行帳戶，無法直接自. ‧. 虛擬帳戶提領。此方式與利用一般實體或網路 ATM 轉帳不同者係，賣方即便已完成身分驗證，亦非得以即時受領貨款，而須待拍賣網. Nat. sit. y. 站處理後再行撥付至賣方實體銀行帳戶；就安全性言，使用虛擬中. er. io. 介帳戶較 ATM 轉帳多道身分驗證程序，交易安全較為完善。. n. al 此服務雖涉及銀行業務，然依照使用條款，所有款項均以拍賣 iv C. n. hen chi U 網站之名義留存於銀行帳戶內，拍賣網站使用者就虛擬帳戶部分並 g. 未直接與銀行發生法律關係，由虛擬帳戶撥付金額至賣方實體銀行帳戶須由拍賣網站為之，賣方使用此服務並須支付手續費18。 2. 便利商店取貨付款選擇便利商店取貨付款時，買方得於付款之同時收得商品19，安全較具保障，且因便利商店遍布各地，使賣方得以在此地便利商店 18. Yahoo!奇摩輕鬆付服務條款，參見：http://tw.help.yahoo.com/c2c/manual/rule/tos.html，瀏覽日期：2012 年 3 月 1 日。 19 此外另有「便利商店取貨」服務，係指單純提供透過便利商店寄送商品之服務，收取買方所支付之價金則非業務範圍，仍依其他管道為之，是以使用「便利商店取貨」服務時，買方支付價金與收受標的物未必同時發生。本文所指的是同時支付價金與收受標的物的「便利商店取貨付款」服務。 14.

(21) 寄送商品，買方可在彼處便利商店收貨付款，方便快捷。本服務至少涉及四方關係：拍賣網站、便利商店及買賣雙方，賣方寄送商品的過程中，係由賣方直接送交商品予便利商店，由共同約定之貨運公司或便利商店自行委託貨運公司寄送至另一便利商店，買方再前往取貨，其中拍賣網站並未經手；買方所支付之價金，則由便利商店收得後，依便利商店與拍賣網站之協議，定期結算交予拍賣網站，拍賣網站並於收得價金後再轉交賣方20。. （二）評價交易完成後，買賣雙方互相評價的機制，當屬線上拍賣網站特色之. 政治大. 一。除了發表買賣雙方就此次交易對彼此合作觀感外，評價制度尚有累. 立. 積、記錄個人信譽的功能，線上拍賣網站使用者得在交易之前，先行了解. ‧. ‧ 國. 制之一環。. 學. 對方過往交易狀況，以決定是否與對方交易，就此觀之，評價亦屬信賴機. 評價分為正面、普通、負面三種，拍賣網站將使用者所得全部評價量. y. Nat. 化計算成為該使用者之信用評價，賣方使用者可以設定僅開放信用評價達. sit. 一定數字以上者方可參與競標，而網站使用者條款中亦將信用評價做為停. n. al 商品販賣或參與競標21。. er. io. 權標準之一，即低於一定標準之使用者，將無法於該拍賣網站上再行刊登. 四、. 紛爭解決. Ch. engchi. i n U. v. 線上拍賣網站多於使用規範、服務條款中強調本身僅係「交易平台」，網站上所有商品均為使用者所刊登，拍賣網站不參與交易，對商品品質、. 20. Yahoo!奇摩輕鬆付 7-ELEVEN 取貨付款服務條款第三條第一項， http://tw.help.yahoo.com/c2c/manual/rule/tos_711.html，瀏覽日期：2012 年 3 月 1 日；Yahoo!奇摩輕鬆付全家取貨付款服務條款第三條第一項， http://tw.help.yahoo.com/c2c/manual/rule/tos_family.htm，瀏覽日期：2012 年 3 月 1 日；露天拍賣 7-ELEVEN 交貨便服務規範第九條第二項， http://mkt.ruten.com.tw/post_office/contract/es_service_seven.html，瀏覽日期：2012 年 3 月 1 日。 21 Yahoo!奇摩服務中心，會員評價制度，http://help.cc.tw.yahoo.com/cp_info.html?id=2401，瀏覽日期：2012 年 3 月 2 日；露天拍賣客服中心首頁，信用評價， http://www.ruten.com.tw/system/?type=class&no=547，瀏覽日期：2012 年 3 月 2 日。 15.

(22) 安全、真實性及合法性不為保證22。然拍賣網站面對買賣雙方各式紛爭若任其自由發展，使利用該平台為交易毫無保障，詐騙、贗品橫行，則潛在之使用者容易望而卻步，嚴重影響網站之經營與存續，且拍賣網站是否得以免除各類法律責任，不無疑義，尤其利用網路侵害智慧財產權之議題於全球發酵，線上拍賣網站經營者自當採取一定措施，表明絕非任由他人利用自己網站侵權，是以拍賣網站除上述線上拍賣服務外，也存在解決交易所生糾紛或排除智慧財產權侵權之管道。. （一）買賣雙方交易紛爭線上拍賣所產生之交易糾紛基本上與一般交易無異，如不履行買賣所. 政治大責任，此類爭議拍賣網站通常不予介入，若使用者斷絕聯絡、無從溝通達立. 生義務，受領之商品與描述不符等等類型，民事上可能涉及債務不履行之一定時間，則拍賣網站將其認定為詐欺案件，除建議報警處理外，網站更. ‧ 國. 學. 有本身之申訴機制。以下分述線上拍賣網站對詐欺案件之處理：. ‧. 1. 公告停權. y. Nat. 拍賣網站之使用規範中明文規定，使用者若違背合約、網站政. sit. 策等各項限制，拍賣網站有權不經通知，「先行移除所涉及之物件或. er. io. 資料、或使之無法被存取，並得暫停該會員所能使用之服務或功能. n. 23 al 之全部或一部，且得取消其會員資格、終止會員合約」，即一旦拍 iv. C. n. hen chi U 賣網站認定使用者有疑似詐欺情事，除將移除拍賣資訊，甚至將終 g. 止與使用者間合約，不得再以該帳號登入，且將可疑帳號公告之。 2. 補償制度拍賣網站提供信賴機制，即是為了保障交易之安全，若買方使用者仍遭經過信賴機制驗證之賣方使用者詐欺時，或賣方遭買方詐欺時，由拍賣網站先行償付受害使用者補償，其意在使使用者利用 22. Yahoo!奇摩拍賣服務說明，Yahoo!奇摩拍賣使用規範第 1 條， http://tw.help.yahoo.com/auct/policy/tos.html，瀏覽日期：2012 年 3 月 3 日；露天拍賣會員合約第 3 條第 2 項，http://www.ruten.com.tw/system/server_center.htm?00060001，瀏覽日期：2012 年 3 月 3 日。 23 露天拍賣會員合約第 6 條第 1 項，同前註，瀏覽日期：2012 年 3 月 3 日。Yahoo!奇摩拍賣使用規範第四條亦有類似規定，同前註，瀏覽日期：2012 年 3 月 3 日。 16.

(23) 平台交易減少顧慮24，惟須符合一定條件且補償金額設有上限。. （二）侵害智慧財產權網路之興盛，除使生活更加便利快速外，亦造成利用網路侵權的新興問題，線上拍賣難免於外，諸如販售仿冒品、未經同意盜用圖片、文字等事件層出不窮，引起注意，各拍賣網站均對此提出對策。最基礎之措施，即為權利人發現拍賣網站上有侵害其智慧財產權情事時，得填具聲明書、檢舉通知書，檢附權利證明文件，通知網站移除侵權內容25。智慧財產權利人除可於發現侵權後，通知網站移除內容外，尚可主動加入拍賣網站之智慧財產權保護措施，以加速處理侵權頁面之速度，即權. 政治大. 利人提供相關資料交予拍賣網站，往後有類似或相同侵權事件發生時，可. 立. 利用此管道迅速將頁面撤除26。. ‧ 國. 學. 五、. 小節. ‧. 線上拍賣網站經營者提供拍賣平台，方便使用者利用平台買賣商品，. Nat. y. 固然可如業者所稱，單純立於交易平台之地位，不參與使用者間之交易，. sit. 然而事實上線上拍賣網站雖非買賣契約之當事人，卻以不同程度、各種方. er. io. 式參與其中。自拍賣開始前，拍賣平台提供各式方法便利刊登商品，賣方. n. a 可選擇多種讓自己商品提升銷售的廣告方法，買方也可以透過網站所提供 v. i l C n 的信賴機制決定是否出價競標；拍賣進行中，買方可依照網站的設計，設 hengchi U 定一定條件交由網站自動出價；至拍賣結束後，買賣雙方均可透過網站與第三人的協議，經第三人或網站本身完成交貨付款等義務，若遇詐欺、不履行義務等情事，除可透過網站評價機制、申訴管道投訴，在特定情況下甚至可以直接自網站處獲得補償。此種運作模式在在說明拍賣網站並非單純之平台提供者，而確已參與買賣雙方交易活動，應探究線上拍賣網站與. 24. Yahoo!奇摩拍賣服務說明，Yahoo!奇摩買家/賣家保障方案，參見： http://tw.help.yahoo.com/auct/policy/protection.html，瀏覽日期：2012 年 3 月 3 日。 25 Yahoo!奇摩著作權保護政策，參見：http://tw.info.yahoo.com/copyright/；Yahoo!奇摩拍賣服務說明，商標權及專利權權利人檢舉侵權商品辦法，參見： http://tw.help.yahoo.com/auct/policy/copyright.html，瀏覽日期：2012 年 3 月 3 日。 26 露天拍賣，智慧財產權侵權露天 PUB(Protective Umbrella Blueprint)，參見： http://www.ruten.com.tw/system/server_center.htm?000600050026，瀏覽日期：2012 年 3 月 3 日。 17.

(24) 買賣當事人間之關係，始能確知拍賣網站在其中之地位。. 第三節一、. 線上拍賣網站之商標侵權爭議商標侵權行為. （一）商標法上責任侵害智慧財產權之行為，可能成立民事責任並同時該當刑事責任，於民事責任方面，主張權利受侵害者得依受侵害權利之種類，根據 2011 年新修正商標法第 68 條以下請求排除權利侵害狀態、預防權利遭受侵害或. 治政之特別法，應優先適用智慧財產權相關法律。大立. 請求侵權行為損害賠償，智慧財產權相關法律就此而言屬於民法侵權行為 27. 1. 商標權之侵害類型. ‧ 國. 學. 商標法第 68 條以下為侵害商標權之相關規定，商標權之侵害大. ‧. 體可以分為直接侵害及間接侵害二種，前者係指無法律上原由，使用相同或近似之商標於相同或近似之商品、服務之上，例如第 68 條. Nat. sit. y. 所稱未經商標權人同意，即於同一商品服務使用相同商標，或於類. er. io. 似之商品服務，使用相同或近似之商標，以致消費者混淆誤認之虞者；後者指直接侵害商標行為之鄰接行為，例如第 70 條視為侵害商 a. n. v i l n Ch 標權之態樣，利用著名商標致減損該商標之識別性、信譽之虞或致 engchi U 消費者混淆誤認之虞者，或明知有侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品，即屬於商標侵權之準備、加工或輔助行為。蓋言之，即於未得商標權人同意，而為可能混淆商品或服務來源、沖淡商標識別性或降低毀損商譽之行為 28，侵害他人之商標權，然須注意者係第 36 條規定有不受他人商標權效力拘束之行為，依該條規定則不構成商標權侵害29。. 27 28 29. 王澤鑑，侵權行為法（一）：基本理論∙一般侵權行為（以下簡稱：一般侵權行為），頁 192。曾陳明汝、蔡明誠，商標法原理，頁 123，2007 年 4 月 3 版。謝銘洋，智慧財產權法，頁 363，2011 年 9 月。 18.

(25) 2. 商標侵害之要件商標權遭受侵害時，商標之註冊人、繼承人、受讓人或合法授權者得向侵害權利之人提請損害賠償之訴。商標法原如同舊專利法之規定，並未就行為人之主觀要件加以限制，學說上有認為應參酌侵權行為，以具備故意或過失為要件30；有參酌日本、德國立法例，認為可類推民法第 184 條第 2 項，以本條為推定過失之規定31，然實務認為應具備故意或過失之主觀要件，方得主張損害賠償32，甚至明言指出商標法非民法第 184 條第 2 項所稱保護他人之法律，無可適用過失推定之規定33。2011 年修法後，於商標法第 69 條第 3 項增訂「故意或過失」之主觀要件，明確採取前者見解，是商標法上侵害. 政治大效，與民法第 197 立條第 1 項侵權行為之消滅時效相同。. 商標權之主觀要件以與民法歸於同步。同條第 4 項則訂有消滅時. ‧ 國. 學. 商標權之侵害，於傳統上應以行為人有使用商標為前提，商標法第 6 條對商標之使用有定義性規定，惟隨網路之發展，商標侵害. ‧. 事件中，若嚴守商標使用之概念，恐不足以涵蓋所有侵害類型，是論者有建議將商標使用輔以混淆誤認之虞加以審酌，寬鬆認定使用. sit. y. Nat. 30. n. al. er. io. 謝銘洋，同前註，同頁；陳昭華，商標侵害與救濟之實務及策略，頁 9，2001 年 2 月；陳文吟，商標法論，頁 141，2005 年修訂 3 版。 31 主管機關智慧財產局即採此見解，參見：經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，頁 147，2005 年 5 月；曾陳明汝、蔡明誠，同註 28，頁 125。 32 智慧財產法院 100 年度民商上字第 14 號判決：「然關於損害賠償之債，係為填補權利人因侵權事實所生之財產上或非財產上損害，在調和個人自由及社會安全之基本價值下，則採有責主義，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言，亦即故意或過失是使人負損害賠償責任之原因，損失僅係計算賠償額之標準。故民法第 184 條第 1 項前段規定：『因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償任。』是以，於現行商標法並未明文規定侵害商標權之損害賠償，毋須論侵害人主觀要件之情形下，商標權受侵害應與其他權利受侵害等同觀之，須以侵害人有故意或過失，商標權人始得對其請求負損害賠償責任。」智慧財產法院 97 年度民商上易字第 5 號、智慧財產法院 100 年度民商訴字第 25 號判決略同。 33 智慧財產法院 100 年度民商上字第 14 號判決：「次按民法第 184 條第 2 項固規定違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。然所謂違反保護他人之法律，係指行為義務的違反，雖其法律的定義包括法律或任何法律授權制定之行政命令，甚至是習慣法均可成為保護他人之法律，但其重點為該特定之法律必須具有個別保護性質，係保護個人或單一特定之人的範圍內，且其法律用語應為禁止法條或命令法條，因此不能僅以商標權之本質或其立法目的，即認違反商標法即係違反保護他人之法律，否則在現代社會中，所有法律規範幾乎均係保護他人之法律，如此將造成侵權行為過失體系之空洞。商標法第 1 條之立法目的及商標法之相關規定，其用語並非禁止法條或命令法條，即非為保護個別特定法益之規定，故非屬民法第 184 條第 2 項所謂保護他人之法律。此外，上訴人亦未具體舉出被上訴人所為係違反何具有個別保護性質之特定法條，故上訴人仍須證明被上訴人有故意或過失不法侵害其商標權，始得向被上訴人等請求損害賠償。」 19. Ch. engchi. i n U. v.

(26) 商標之範圍，而以第 36 條合理使用加以篩選34，2011 年修正商標法，將商標侵權之準備、加工或輔助行為新增為擬制侵權類型，判斷上或可解除以商標使用為要件之困境。 3. 商標侵害之損害賠償侵害商標權事件中，商標權人之利益受損、侵害人得利而消費者可能因而對商品或服務來源有所混淆或誤認35，其損害賠償之途徑規定於第 71 條，除回歸民法第 216 條，以商標權人之所失利益、所受損害為計算標準外，亦有依侵害商標權行為所得之利益為計算標準，其規範模式近於民法上不當得利之規定。. 政治大. 4. 侵害除去及侵害防止請求權. 立. 依商標法第 69 條第 1 項、第 2 項，商標侵權除損害賠償請求權. ‧ 國. 學. 外，商標權人亦可請求侵害人除去已發生之侵害，或於有侵害商標之虞時，請求法院防止之，乃參酌民法第 767 條保護所有權之意旨. ‧. 而訂36，其方法可能為請求銷毀侵害商標權之物品及銷毀從事侵害行為之原料、器具等，法院亦可審酌侵害之程度及第三人利益後為其. Nat. er. io. sit. y. 他必要之處置。. （二）線上拍賣網站可能涉及之商標侵權問題. n. al. Ch. i n U. v. engchi 賣方使用者藉由線上拍賣網站所提供之服務設施，刊登銷售仿冒商品，乃未獲商標權人同意而使用他人註冊之商標，賣方使用者自應負擔商標法上侵害商標權責任，然自現行我國商標法觀之，直接侵害商標權之行為仍以使用商標權為前提，而偏向間接侵害商標權之行為態樣尚限於製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品，在此定義尚未擴張之前，似無法以之為使拍賣網站承擔商標直接或間接侵權責任之依據。 34. 邵瓊慧，商標侵權使用之判斷 – 兼論智慧財產法院最新見解，智慧財產權，135 期，頁 32， 2010 年 3 月。 35 趙晉枚，商標侵害的賠償–兼評商標法的修正，科技法律透析，22 卷 9 期，頁 61，2010 年 9 月。 36 陳文吟，同註 30，頁 146。 20.

(27) 這似乎解釋了繼著作權法制定網路服務提供者民事免責規範後，專利法修正之討論中亦加入專利間接侵權之項目，而遲遲未見我國商標法有類似修正研議，蓋網路服務提供者若無承擔侵害商標權責任之可能，更無庸論及免責規範之制定，然本文仍以為有討論免責規範之必要，理由有三： 1. 拍賣網站有成立幫助侵權之可能。拍賣網站於商品刊登或拍賣之過程中，可能過度介入、參與其中，而可認定為幫助賣方使用者侵害商標權之行為。 2. 注意義務範圍之擴張。侵權行為中注意義務之判斷並非一成不變，而可能因為社會環境、科技發展、當事人資力等有所影響，是今日. 政治大. 拍賣網站之注意義務與未來未必等同，一旦注意義務要求變化，拍. 立. 賣網站原有之作為或不作為均可能違反注意義務而負擔侵權責任。. ‧ 國. 學. 3. 拍賣網站與使用者間之法律關係。如前所述，若拍賣網站涉入線上. ‧. 拍賣過程過深，可能認定為賣方使用者之代理人、履行輔助人，或其他類似之法律關係，則對拍賣網站之注意義務要求自應同等提高。. sit. y. Nat. 是以即便本文以為線上拍賣網站於現今之運作及法律規制下，未必需. io. a. er. 負擔侵權行為責任，然並不表示未來絕無成立侵權責任之可能，歐盟、美. n. v l 國境內已有類似判決，對其境內產業影響甚鉅，學界亦予以高度重視，以 ni Ch. engchi 下謹就我國所見事例予以羅列介紹。二、. U. 我國判決介紹. 我國關於智慧財產案件之審理，原同於一般民刑事案件由地方法院民事、刑事庭分案處理，或由行政法院審理對智慧財產局之行政訴訟，2007 年頒布智慧財產法院組織法及智慧財產案件審理法，並於隔年新設智慧財產法院後，依智慧財產法院組織法第 3 條，智慧財產法院審理依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件、因專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法涉及智慧財產 21.

(28) 權所生之第一審行政訴訟事件及強制執行事件，以及因刑法第 253 條至第 255 條、第 317 條、第 318 條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第 35 條第 1 項關於第 20 條第 1 項及第 36 條關於第 19 條第 5 款案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。自智慧財產法院成立以後，上述民事事件除兩造合意之外，均應屬智慧財產法院管轄。就目前我國實務上所見判決，智慧財產權人為原告，就拍賣或購物網站上販賣侵害其專利權之商品或無權使用其商標等等事實，以網路平台業者為被告起訴請求損害賠償者，尚屬少見，多數權利人在遇此情形，一方面利用網路平台經營業者所設置之通報管道為權利聲明，請求業者撤除、. 政治大者列入共同被告者。以下僅就所見分述之：立. 遮蔽該網頁，一方面則以侵害權利人為被告起訴請求賠償，鮮有將網站業. ‧ 國. 學. （一）臺北地方法院 98 年度審智字第 7 號裁定及智慧財產法院 98 年度民商訴字第 15 號裁定. ‧. １. 案件事實. y. Nat. sit. 被告雅虎國際資訊股份有限公司（以下簡稱雅虎公司）將其所. er. io. 有之雅虎奇摩拍賣網站提供予會員使用，而將印有原告名稱「旦之. n. al 美」及「dundun」商標、圖樣與照片之試用品、旅行瓶（樣品）等 iv C. n. hen chi U 化粧商品，於改變其標籤、仿單、包裝或容器等後，在其拍賣網站 g. 上出清拍賣，並刊登拍賣之廣告，該等行為已足使消費者有誤認為該廣告出賣人已自原告處取得合法販賣之授權，經原告雖以存證信函催告被告移除該等廣告內容，惟被告未為移除，原告爰依侵權行為之法律關係起訴，主張其商標權遭受侵害，並聲明：禁止被告在其所有之雅虎奇摩拍賣網站含其提供被告雅虎奇摩會員使用之網路系統以原告公司名稱「旦之美」及原告商標及「dundun」圖樣與照片為廣告之行為；被告應為雅虎奇摩拍賣網站其會員於雅虎奇摩拍賣網站所刊載之以原告公司名稱「旦之美」及「dundun」商標及「dundun」圖樣與照片刊載內容之移除行為。. 22.

(29) ２. 法院裁判本件原告係以商標權之侵害為主張所提起之民事損害賠償訴訟，依智慧財產案件審理法第 7 條，除非當事人間合意以普通法院為第一審管轄法院，否則應向智慧財產法院起訴，臺北地方法院因而依職權裁定將本件移送於管轄法院，未為實體判決。而移轉至智慧財產法院後，原告未繳納裁判費，經法院裁定命期補正未果，智慧財產法院作成 98 年度民商訴字第 15 號裁定原告之訴駁回，同樣未做成實體判決。. （二）智慧財產法院 98 年度民專訴字第 48 號１. 案件事實. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 原告為鈦產品開發之專業研發、製造商，產品行銷全球。原告於 94 年 6 月 10 日以「使用矽彈性體之健康裝飾品及其製造方法」. ‧. 向經濟部智慧財產局申請專利，並獲得專利。系爭專利之發明內容係提供一種使用矽彈性體之健康裝飾品及其製造方法，其係使用鈦. sit. y. Nat. 微粉末為成分製成混有鈦微粉末之一層矽彈性體，然後置於皮膚接. io. al. v i n Ch 原告主張被告力奇公司未經原告之授權同意，製造與原告專利 engchi U n. 品。. er. 觸側，矽彈性體之裝飾突條則置於外側，製造出之彈性體身體裝飾. 所主要保護範圍相同之鈦產品，並於被告雅虎公司之「Yahoo!購物中心」、被告興奇公司之「PChome 線上購物」、被告網路家庭公司之「PChome Online 線上購物」網頁、被告台灣樂天公司之平台網頁及被告鼎鼎公司之「Gohappy」網頁，公開販售侵害系爭專利權之侵權產品，被告等已侵害原告所有之專利。２. 兩造主張 (1). 原告主張被告興奇公司、雅虎公司、雅虎台灣分公司、網路家庭公. 司、台灣樂天公司、鼎鼎公司主張其僅為平台業者，實際販賣 23.

(30) 者為被告力奇公司，惟平台業者對其產品網頁上有侵害訴外人台灣經銷商銀谷公司之著作權，包括「注意事項」、「液化鈦說明」及「娃娃人偶」著作，並拍攝成照片上傳到網站上供人觀覽之行為，仍應負責，是被告力奇公司就上開被告所販售系爭侵權產品之行為，依民法第 185 條規定，應各與上開被告負連帶損害賠償責任。原告爰依專利法第 84 條、第 85 條（即 2011 年專利法第 96、97 條，以下同）、民法第 179 條及第 195 條第 1 項後段規定，請求被告負損害賠償責任，並請求回復原告之商譽。 (2). 被告抗辯. 政治大. 除抗辯專利權之有效性外，被告雅虎公司之抗辯主要有三：. 立. 第一、雅虎公司並無製造系爭侵權商品之事實。將其網路. ‧ 國. 學. 平台中之「購物中心」部分委由被告興奇公司經營，雙方並簽訂合作合約書。被告興奇公司經營「購物中心」後，另與許多. ‧. 供貨廠商簽訂合作合約書，提供簽約供應商於網路上之虛擬購. sit. y. Nat. 物商城販售商品，雅虎公司並未製造該等商品。. er. io. 第二、雅虎公司要求廠商不得販賣侵權商品，已盡善良管理人之注意義務，且對全部商品無逐一檢視之可能。依被告雅 a. n. v i l n Ch 虎公司與興奇公司所簽訂合作合約書第 11 條約定，被告興奇公 engchi U 司保證其所建置之網站內容不得侵害任何第三人之權利及不得提供違法商品或服務，另依被告興奇公司與力奇公司所簽訂合作合約書第 6 條約定，被告力奇公司保證其委託興奇公司實施銷售推廣之商品，均無侵害他人著作權、專利權或其他違反法令之情事。而被告興奇公司所經營之購物中心共有 1,500 家以上之供應商，銷售商品種類更多達數十萬件，被告雅虎公司及興奇公司於客觀上顯無事先逐一查驗之可能，然為避免侵權爭議，被告雅虎公司已要求被告興奇公司保證網站內容不得侵害任何第三人之權利，而被告興奇公司亦已明確要求供應商保證. 24.

(31) 其所銷售之商品均無侵害他人專利權，實已盡善良管理人之注意義務。第三、知悉有侵權可能後，已立即將商品下架，並無侵權行為之主觀可歸責是由。被告興奇公司於知悉原告主張系爭侵權商品有侵權之情形後，即要求供應商立刻將系爭侵權商品下架，自不得以該簽約供應商曾於被告之虛擬網路購物商城販售系爭商品，即遽認被告具有侵害專利權之主觀可歸責事由。被告網路家庭公司亦抗辯其已明白告知廠商不得有侵害第三人智慧財產權之行為，並無故意過失可言。且其事實上僅建. 政治大. 置軟硬體設備、提供網路交易電腦系統，於線上交易過程中，客觀上無法逐一檢視商品。退步言之，即使有逐一檢視商品之. 立. 能力，網路家庭公司既非製造商或經銷商，對於各該商品所使. ‧ 國. 學. 用之技術、有無專利、有無取得合法專利授權及是否涉及專利侵權等事項，不僅無從自外觀上判斷，且專利問題涉及高度技. ‧. 術性及專業性之判斷，亦無從藉由檢視商品之方式，判斷其是否侵害第三人權利。. y. Nat. io. sit. 被告台灣樂天公司之抗辯略同，主張台灣樂天公司係單純. a. er. 提供電子商務開店服務之平台業者，並未與被告力奇公司共同. n. iv 販賣系爭侵權產品，自無任何侵害系爭專利之侵權行為。且於 l. n U e n97g 年度審智字第接獲臺灣臺北地方法院 chi. Ch. 23 號移審民事裁定. 後，遂由專責電子商務顧問向被告力奇公司確認有無本件所指之侵權情事，並要求其提出不侵權、已和解或取得授權之相關證明，更於知悉被告力奇公司未與原告達成和解並撤回訴訟後，隨即函告被告力奇公司將進行強制關店措施，足見其已善盡 ISP 業者合理監視之義務，殊無幫助或過失行為可言。３. 法院判決依智慧財產案件審理法第 16 條，於專利侵權損害賠償訴訟程序中，倘當事人就專利之有效性有所主張或抗辯時，則應先就該專利是否具有應撤銷、廢止之原因為調查，若該專利具有應撤銷、廢止 25.

(32) 之原因，縱然認為遭指控物之技術確有落入該專利範圍之情形，該專利權人亦不得對他造主張權利，亦即不得請求損害賠償。是以，在當事人就專利有效性為主張或抗辯之情形，法院自應先就專利之有效性先為判斷，唯有專利有效性經確認後，始須再就侵權事實之有無再為判斷。本件法院整理爭點時，排定先就係系爭專利是否具備進步性、新穎性為判斷，若然，則再行判斷被告力奇公司是否侵權、其於網路平台業者被告是否共同侵權或受有不當得利。然而依據法院之判斷，原告就其所主張之專利，引證六處均無法證明具備進步性或新穎性，系爭專利所屬技術領域中具通常知識者，於結合若干引證之技術特徵即可完成系爭專利申請專利範圍第. 政治大及就網路平台業者被告是否共同侵權或受有不當得利為實體判斷，立. 1 項之技術內容，且未有不可預期之功效，難謂有進步性可言，未. ‧ 國. 學. 即將原告之訴以無理由駁回。. （三）智慧財產法院 98 年度民專訴字第 83 號. ‧. １. 案件事實. y. Nat. sit. 原告起訴主張其業經取得「一種多功能半導體存儲裝置及用以. er. io. 啟動電腦主機的方法」發明專利之大陸深圳市朗科科技股份有限公. n. al 司（下稱深圳朗科公司）之專屬授權，於臺灣境內有製造、販賣、 iv C. n. hen chi U 使用該專利之權，詎近日發現被告多家百貨業或 3C 產品業者、香港 g. 商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司、網路家庭國際資訊股份有限. 公司，販賣被告無敵科技股份有限公司製造之數種 MP3 播放機及電腦辭典產品，上開產品經原告送請鑑定，認定該等產品與系爭專利範圍第一項請求項構成實質相同，被告無敵公司所製造之 5 款侵權產品中之「執行特定協定」單一功能存儲裝置、「一個內建抽取式磁碟分成隱藏區及公共區」，落入系爭專利申請範圍第一項之範圍。原告主張被告等所為，顯已嚴重侵害原告之權利，依專利法第 84 條第 2 、3 項前段適用同條第 1 項之規定，請求被告無敵公司賠償 1000 萬元，另其餘被告每人各 100 萬元。. 26.