第四章 我國法之適用與檢討
第一節 損害賠償責任
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第四章 我國法之適用與檢討
本章所欲討論者，可分二層次而論：首先，線上拍賣網站就使用者利 用網站為商標侵權之事件，依我國現有法制體系，可能承擔何種民事責 任？於損害賠償責任方面，著重討論一般侵權、共同或幫助侵權責任之成 立，及商標侵害排除或侵害防止之可能依據；其次，針對網路服務提供者 所為之一般性免責規範，我國類似美國立法例，僅適用於著作權事件，未 若歐盟採水平式立法，不區分可能承擔之責任種類一體適用，因此對本文 中心問題並無直接適用餘地，然從立法論而言，檢討我國著作權法及歐盟 體例之優劣、疑難等，可提供為將來之立法參考。
第一節 損害賠償責任
於立法者之想像中，網路服務提供者於日常營運過程，依現有之法律 體制可能須面對何種民事法律風險，可由 2009 年新增著作權法第六章之 一之立法理由看出端倪，該立法理由首先即明言新增之第六章之一旨在建 立「網路服務提供者責任避風港」，是其必建立在「網路服務提供者對網 路使用者之著作權侵權行為依法有負擔責任之空間」為前提，繼而參照最 高法院 22 年上字第 3437 號判例並為反面解釋，如網路服務提供者就使用 者之侵權行為有故意或過失，網路服務提供者仍有可能負擔「共同侵權行 為」之責任。在現行法制下，網路服務提供者對網路使用者著作權或製版 權之侵權行為，於相關要件符合時，仍有民法第 28 條、第 185 條、第 188 條及著作權法第 88 條之適用，從而，民法第 185 條第 2 項「造意人及幫 助人，視為共同行為人」之規定，對網路服務提供者自亦適用。
分析著作權法立法者之論述可知，除因法人、僱用人之身分而應負擔 之責任外，立法者所提及者即為著作權法第 88 條之侵害著作權一般規定，
以及民法第 185 條共同侵權與造意、幫助侵權責任規定，當然立法者應係 舉例言之，不可由此推論網路服務提供者僅可能負擔此二類侵權責任，於 思考本文所關注之商標權侵害事件，亦應為同樣論理，是以以下就線上拍 賣網站經營者可能負擔之各類民事責任予以檢討分析。
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屬於不當得利之特別規定150，以商標侵害人因侵害行為所得之利益為計算 標準，甚至規定於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，將該項商品之 全部銷售收入直接視為所得利益，性質上屬於不當得利151。
依商標法第 71 條第 1 項第 2 款之損害賠償方法觀之，確似民法上不 當得利損害賠償計算方法，惟須注意者係，民法上不當得利不以行為人有 故意或過失為要件，然若認商標法第 69 條第 3 項同時為商標權受侵害主 張侵權行為或不當得利之共同基礎，則形成依商標法主張不當得利，要件 較民法不當得利一般規定更為嚴苛之情形。學者有認為侵害智慧財產相關 法律中之不當得利規定，並不排除被害人依民法主張不當得利，並參考德 國案例，以此等利益依性質不能返還，其償還之數額應依交易上客觀價額 認定152。
若以民法所區分給付型和非給付型不當得利以觀，其關鍵差異在給付 型不當得利係以一方向他方給付為要件，拍賣網站因提供平台接受賣方使 用者刊登商品資訊，由廣告收入或直接向賣方使用者收取費用而獲得利 益，拍賣網站獲得利益並非基於權利人之直接給付，不符給付型不當得利 之要件，網站與權利人間關係不屬於給付型不當得利。
就非給付型不當得利之侵害型、支出費用型及求償型三種不當得利類 型而言，線上拍賣網站與權利人間並非後者為前者有所支出費用之情形，
不屬於支出費用型不當得利，亦未涉及三人關係財產損益變動之求償型不 當得利，所應檢討者僅限於權利侵害型不當得利。侵害型不當得利以侵害 他人權利受有利益、致他人受損害、無法律上原因為要件，自受損害之商 標權以觀，其保護之目的在維持商業競爭之秩序，禁止利用、攀附他人建 立之商譽等等，線上拍賣網站之賣方使用者利用網站販售仿冒品，固然是 利用他人商譽，造成消費者之混淆誤認而享有原屬於權利人之利益，於此
150 黃立，同註 144，頁 218。書中原文指商標法第 61 條、第 64 條為不當得利之特別規定，第 61 條規定內容約等同於 2011 年修正之商標法第 69 條，固無疑問，惟第 64 條所指為何則不明。
遍查該書出版前之舊法，2002 年以前商標法第 64 條為沒收之規定，2003 年該條則修正為「商 標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞 紙」，亦與不當得利關係甚淺，本文以為該書所指第 64 條應係 2002 年修正之商標法第 66 條、
或 2003 年之第 63 條之誤植，即約等同 2011 年修正商標法第 71 條。
151 王澤鑑，不當得利，頁 201。書中原文指 2002 年商標法第 66 條第 2 項第 2 款應係誤植，本 規定為該條第 1 項第 2 款。
152 王澤鑑，不當得利，頁 202。
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行為中，拍賣網站所獲得之利益係賣方使用者利用網路平台之對價，並非 屬於商標權人原應享有之利益，且拍賣網站獲得利益係基於其與使用者間 契約，具備法律上原因，商標權人亦不得依非給付型不當得利向線上拍賣 網站有所請求。
二、 一般侵權行為
商標法第 68 條、第 70 條規定有侵害商標權及視為侵害商標權之行 為，其行為態樣為出於商業行銷之目的，直接無權使用他人之商標於相同 商品、服務；或使用類似商標於類似商品服務上，造成消費者有混淆誤認 之虞；或對著名商標有損減損或弱化，甚至造成混淆等等行為。
就此而言，主張線上拍賣網站業者侵權行為人難以成立，蓋依商標法 第 5 條，線上拍賣網站本身並未出於行銷之目的，而主動使用他人商標，
所有於網站上所顯示之他人商標，無論係有權或無權使用，均為網站使用 者所上傳，網站本身並未使用該等商標，遑論侵害。
退步言之，即便認為線上拍賣網站確已使用他人之商標，依商標法第 36 條第 1 項第 1 款，線上拍賣網站上展示有他人之商標，其目的在指引買 方使用者點擊進入觀看該頁面所販售之商品，即將商標用作標示商品之名 稱、來源或有關說明，當屬符合商業習慣及誠信原則之合理使用，亦難認 對商標有所侵害。
民法第 184 條第 1 項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權 利者，負損害賠償責任。」本條保護之客體，依通說見解應指「權利」，
而不包含所謂「利益」153，智慧財產權為具有排他性之權利，亦屬第 184 條第 1 項前段所保護範圍，就侵害智慧財產權之事件有本條之適用154。 民法第 184 條第 1 項前段侵權行為之成立，以行為人具有故意或過失 為前提。所謂故意，係指明知行為違反一定義務，將造成特定結果而執意
153 不同意見請參閱：陳忠五，論契約責任與侵權責任的保護客體：「權利」與「利益」區別正當
性的再反省，臺大法學論叢，36 卷 3 期，頁 114-124，178-191，2007 年 9 月。該文作者認為通 說見解區分之「權利」和「利益」往往難以嚴格區別，不足作差別對待之正當基礎，且現行民法 第 184 條第 1 項前段排除對「利益」之保護，憑藉其它侵權行為法相關規定仍無法解決利益保護 不周之問題，因此對第 184 條第 1 項前段之「權利」、「利益」區分有檢討改善之必要。
154 王澤鑑，一般侵權行為，頁 192。
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定行為人間之內部責任分擔，換言之，各行為人應有故意或過失，為不法 行為而侵害他人權利，並具備因果關係160，於此情形，行為人之行為各自 原已足以成立侵權行為，係因共同造成損害結果之發生而成立共同侵權行 為，須連帶負賠償責任161。
拍賣網站就仿冒品於網站上銷售，並未成立商標一般侵權行為，已如 上述，既拍賣網站本身不成立侵權行為，自更無由與賣方使用者成立共同 侵權行為。
四、 幫助侵權行為
線上拍賣網站經營者是否成立幫助侵權行為，為其是否負擔民事責任 之關鍵爭點之一，實亦即美國聯邦上訴第二巡迴法院（United States Court of Appeals for the Second Circuit）所為 Tiffany (NJ) Inc. v. eBay 判決162之重 要攻防戰場，拍賣網站本身並未主動實施行為侵害商標權利，而係提供平 台予賣方使用者刊登資訊，因賣方使用者侵害第三人權利而使得拍賣網站 可能負擔「間接侵害責任（Indirect Liability for Right Infringement）」，其責 任之成立以賣方使用者成立直接侵害責任為前提163，於我國法，依據幫助 侵權人之從屬性，自應確立賣方使用者成立侵權行為後，方討論拍賣網站 有無依第 185 條第 2 項負擔幫助侵權責任之可能。
歐洲法院歷來對網路服務提供者商標侵權之認定相當一致，重點非置 於商標之使用，而在「出於交易之目的」，然可惜者係，英國高等法院並 未就服務提供者是否成立主侵權責任或間接、輔助侵權責任之問題提交歐 洲法院為先決裁判，歐盟商標指令僅統合了各國商標侵權之主要侵權責
160 曾隆興，詳解損害賠償法，頁 89，2003 年 1 月。
161 王澤鑑，特殊侵權行為，頁 33；最高法院 22 年上字第 3437 號判例：「依民法第一百八十五 條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須 共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，
不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。」
162 Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d 93 (2d Cir. 2010). 該判決之評析介紹請參見：黃心怡，從
162 Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d 93 (2d Cir. 2010). 該判決之評析介紹請參見：黃心怡，從