第四章 對行政裁量採取類型化司法審查之嘗試
第二節 一般裁量之司法審查—強化法位階理論之思考
現代行政事務牽涉甚廣而繁雜，行政機關訂定行政命令之態樣眾多，其對法 規之釋示亦所在多有。於現今司法審查實務上，對一般裁量之司法審查普遍來說 過於簡略，為確保大幅度變動後的行政權行使時所應受到法之拘束能被貫徹，當 須有一有效的、因應現代行政權改變之司法審查方式來作為把關者。而對於一般
104
裁量為司法審查時，承前述，基於不同法位階民主正當性水準之不同，應有不同 之司法審查強度。依此，下述即分別討論法規命令、行政規則、行政釋示與施行 細則之司法審查問題。
行政命令以對於行使裁量權訂定參考標準者，為通案化、抽象化之裁量權行 使，稱之為一般裁量。於此須釐清者，乃所謂「訂定命令的裁量」，訂定命令的 裁量係指行政機關基於法律授權而訂定法規時，對法規命令的內容享有一定的形 成權或專業判斷權。此例如山坡地開發利用回饋金繳交辦法即係主管機關行政院 農業委員會根據森林法第 48 條之 1 授權訂定140，為對於具有特定關係（山坡地 開發利用關係）之國民所課徵之公法上負擔，關於回饋金繳交義務人、計算方式、
繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項所為之規定。而與一般裁量所指者乃行 政機關將法律中所授予的個案裁量權預先與以一般化、規格化並不相同141。此 外，行政釋示乃是行政機關對法規所表示的法律見解，也就是行政機關解釋、適 用法規所表示的法律見解。設若行政裁量的行使，乃是解釋、適用法規的一種作 用與過程(法律效果的決定與選用)，則行政釋示即可以認為係行政裁量解釋、適 用的另一種表現形式142。由於行政釋示乃以解釋性行政命令方式為之，故亦置於 一般裁量之脈絡下討論之。
至於行政機關為了統一立法者對於科技等不能提供明確規定之領域之法規 範適用，而針對技術安全、環保有關法律中一些不確定法律概念，所訂定用來具 體化法律內容之行政規則，則稱為「規範具體化之行政規則」
140 森林法第 48 條之 1 規定：「（第 1 項）為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林 基金；其基金來源如下：…（第 2 款）二、山坡地開發利用者繳交之回饋金。…（第 2 項）前項…第 2 款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、
計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關擬訂，
報請行政院核定之。」
141 參照李建良，前揭註 12，頁 651，註 6。關於訂定命令的裁量之介紹討論，參照許宗 力，訂定命令的裁量與司法審查，收錄於同著者，憲法與法治國行政，元照出版，2007 年 1 月 2 版 1 刷，頁 207-248。
142 參照李建良，前揭註 12，頁 654。
105
( normkonkretiesierende Verwaltungsvorschriften ) 143。須注意者乃其與規 範釋示之行政規則之區分。解釋規範之行政規則乃為便於法律執行而訂，規範具 體化之行政規則卻為法律執行之必要條件。惟一來由於僅在行政機關解釋不確定 法律概念並享有判斷餘地時，規範具體化之行政規則方具有特殊的意義，二來因 其仍屬一嶄新的、尚未完全定型的概念，故於此處暫不討論。而「替代法律的行 政規則」( gesetzesvertretende Verwaltungsvorschriften ) 144，則為法律對 特定領域全無有關規定，或僅有極為空泛之規定，因此須以行政規則替代所欠缺 之法規，作為處理行政事務之依據。其為創設所必要之決定標準，而非對既有之 決定標準予以具體化，故亦與規範具體化之行政規則不同。由於其主要存在於給 付行政領域，應與給付行政作整體之探討為佳，故於此處亦不多加著墨，先予敘 明。
第一項 法規命令、行政規則之司法審查
第一款 分類標準
對於一般裁量之細分，大抵可分為「依法律授權所為」之法規命令及「為 執行法律、基於法定職權所為」之行政規則二種分類145，此乃根據行政機關訂 定行政命令時有否法律授權而劃分。依此，亦生其是否有外部效力之不同。雖 依照中央法規標準法第 7 條之規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂
143 規範具體化之行政規則乃由德國環境保護法所發展出之概念，相關討論可參照李建 良，前揭註 24，頁 167-169。陳雪芳，具體化不確定法律概念之行政規則之司法審查—
以醫師法第 25 條相關函釋為中心，東吳大學法律系在職專班法律專業組碩士論文，
2008 年。陳愛娥，前揭註 59，頁 73-78。 Hartmut Mauer, a.a.O.(Fn. 3), § 24 Rn. 9;
Franz-Joseph Peine, a.a.O.(Fn. 26), Rn. 158.
144 相關討論可參照陳敏，前揭註 1，頁 543-544。 Hartmut Mauer, a.a.O.(Fn. 3), § 24 Rn. 11, 31.
145 參照李建良，個別裁量與一般裁量，月旦法學雜誌第 40 期，1998 年 9 月，頁 23。
106
定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」於行政程序法施行 前，法制上並未要求發布法規命令應明列其法律授權依據，而法律對發布命令 之授權通常皆屬概括性質，以至於授權命令與職權命令難分軒輊。實際上亦因 無法律授權之場合，行政機關有時亦發布實質上具有法規命令性質之職權命 令，而法律有授權規定時，其授權又甚為空泛，以至於造成授權命令與職權命 令實質上無顯著差異之現實，亦生職權命令合法性之爭論146。然行政程序法施 行後，該法第四章有關法規命令與行政規則之界定，亦即以發生外部或內部效 力為區別基準，相當程度已解決過去學界有關職權命令性質之爭論，過去關於 中央法規標準法中，職權命令是否可能同時包括行政規則與法規命令之爭論，
已無意義147。加以職權命令乃當時實然面之問題，行政程序法施行後，應然面 既已規定法規命令與行政規則之二分界定，自應努力使實然面回歸應然面。故 本文於此處不擬對過去職權命令之爭論闡述，而係將其納入行政程序法施行後 之規範體系處理。
法規命令乃由行政機關所制定之有關行政主體與私人間權利義務關係之 一般規範，此與只是內部規範之行政規則不同。依行政程序法第 150 條規定，
法規命令係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民，就一般事項所作抽 象之對外發生法律效果之規定。法規命令係規定有關人民權利義務之事項，應 有法律之明確授權，如欠缺此要件則可能發生合法性問題。又法規命令之適用 對象為一般人民，故訂定後須經公布始生效力，並應即送立法機關接受其監督 (中央法規標準法第 7 條後段)。
而立法者之所以授權法規命令之訂定，乃因若欲立法機關將所有行政事項 事先預測制定成法律，特別是(一)須專門技術判斷事項、(二) 適應情勢變遷
146 參照吳庚，前揭註 16，頁 289-296。
147 參照林合民等合著，前揭註 100，頁 178-179。對此，有認單從行政程序法第 174 條之 1 規定以論，難謂職權命令全無存在空間，而加以討論者，參照李建良，前揭註 12，
頁 663-665。
107
迅速而須頻繁修改事項、(三)政治上應中立決定事項及(四)為適合地域特殊性 之事項等各種現代行政之施策內容鉅細靡遺地規定於法律，頗有困難，與其法 律自己規定，不如由適當行政機關依其專業見解隨時依情況決定，亦即委任行 政以命令定之較為妥當148。
行政規則乃基於行政本源之功能領域而制訂，因此制訂行政規則之權限乃 屬於行政之固有權限，發布行政規則之基礎在於組織之權力及行為指導之權 力，是故行政規則之制定不須特別之法律授權，若法律就各別之執行機關指示 其發布行政規則，一般亦只是權限規範而非授權基礎。因此行政規則之制訂權 限，屬行政權而非立法權149。依行政程序法第 159 條規定，所謂行政規則係指 上級機關對下級機關或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運 作，所為非直接對外發生規範效力之一般抽象之規定。行政規則為行政機關所 頒布的拘束其內部人員的法規或規律行政體系內部事項之命令，其非規範國家 與人民間之關係，不直接對外發生效力，而通常與人民之權利義務並無直接關 係150。
一般裁量中，為執行法律、基於法定職權所為之行政規則，性質上為規範 下級機關裁量權行使之行政規則，其不直接適用在一般人民身上，並不發生直 接之對外效力，故不得主張行政處分因違反該行政規則而違法151。而其因基於 法律適用的平等此一平等原則之要求，故有間接對外效力。此觀臺北高等行政 法院 96 年度訴更二字第 156 號判決表示：「…按憲法第 7 條規定：『中華民國 人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。』行政程序 法第 6 條規定：『行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。』透過上開平
148 參照林合民等合著，前揭註 100，頁 171。
149 林合民等合著，前揭註 100，頁 177。
150 Vgl. Franz-Joseph Peine, a.a.O.(Fn. 26), Rn. 151.
151 參照洪家殷，行政規則之違反與裁量權之濫用，台灣本土法學雜誌第 5 期，1999 年 12 月，頁 118-122。
108
等原則之作用，行政機關內部之指令或作業規定具有外部效力，亦即行政機關 非有正當理由，作成行政行為時，應依其內部指令或作業規定，對行為相對人 不得為差別待遇；相對人亦有要求行政機關依其內部之指令或作業規定，對其 為與其他人相同處理之請求權。…」即可明瞭。即行政規則所產生之規範效力 乃為行政自我拘束力，而非對人民之他我拘束力，因此人民基本上不受行政規 則之拘束，法院亦因同理而不受其拘束。
前述根據行政機關訂定行政命令時有否法律授權而劃分之分類方法，其實 可以從另一角度切入觀察。首先，「國家意志」的最高表現方式，即是以透過
前述根據行政機關訂定行政命令時有否法律授權而劃分之分類方法，其實 可以從另一角度切入觀察。首先，「國家意志」的最高表現方式，即是以透過