第二章 我國行政裁量之司法審查現況觀察
第一節 行政裁量與不確定法律概念
依法行政是法治國的特色之一，法律不僅拘束人民，亦拘束一切國家機關，
故行政受法的羈束為法治國家之基本要求。然因行政權具有主動、積極的性格，
負有形成公共事務及實現公共利益的職責，故其權力的運作往往帶有某種程度的 創造性與形成性。加以社會事實千差萬殊，公共事務多元複雜，基於合目的性的 考量，自有必要讓諸行政權享有某種程度的權宜性與自由性，行政自由性之觀念 因此而生13。行政裁量與不確定法律概念皆是緣於行政自由性而來，即立法者於 法律效果中，使用「得為」之規定方式，藉以賦予行政機關法律效果的發生與選 擇之裁量空間。於法律構成要件中則不採取完全明確之規定方式，而使用不確定 法律概念，以涵蓋多元複雜之社會事實。「裁量是一種『意思活動』，僅在法律要 件具備時，就法律效果方面之行為選擇；而法律概念的適用，係將確定的事實涵
13 參照李建良、陳愛娥、陳春生、林三欽、林合民、黃啟禎，行政法入門，元照出版，
2006 年 1 月 3 版 1 刷，頁 122 以下。
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攝於解釋後之法律要件，為『認識行為』，僅得經由判斷加以認定14。」前者有 裁量空間，後者有判斷餘地，原則上均不受法院審查。
依翁岳生教授所指，「裁量必須與所要決定之事物相連，判斷可不必如此。
判斷是要撇開個人對判斷標的之影響，而對判斷標的加以觀察，處於客觀之立 場，不受個人對判斷標的之先見所左右。裁量則剛剛相反，個人要對標的有自己 之見解與影響；將對標的之判斷，以及因個人影響所得到判斷結果產生之認識，
有意結合而生15。」而行政裁量與不確定法律概念此二者於傳統討論上之區分及 其相應之司法審查問題，例如究應採前述裁量限於法律效果之層次，不確定法律 概念則乃在法律所規定之構成要件事實層次，即質的區別說；或認為裁量與不確 定法律概念均屬立法者欲授權行政機關於適用法律時，有自行判斷之餘地，二者 並無本質上差異，僅於行政機關受法院監督有所不同之量的區別說；抑或主張將 二者區分僅係人為假設且邏輯不通而採無區別說等，學說上已著墨甚多16，故於 此不贅述。
在我國行政法院審查實務上，早期對裁量與不確定法律概念未加以區別，例 如行政法院 67 年度判字第 95 號判決、行政法院 66 年度判字第 275 號判決等17。 後經國內學說及司法院大法官解釋之影響，方較趨向與學說見解同步化，此可由 下述幾例中窺知一二。
臺北高等行政法院 91 年度訴字第 344 號判決：「法規之所以賦予行政機關裁 量權限，因法規的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不
14 李建良，前揭註 4，頁 276。
15 翁岳生，前揭註 5，頁 26。
16 參照吳庚，行政法之理論與實用，自版，2007 年 9 月增訂 10 版，頁 124-128。盛子龍，
行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度，臺灣大學法律學研究所博士論文，
1998 年，頁 24-79。劉鑫楨，前揭註 7，頁 113-117。陳春生，行政裁量之研究，收錄 於同著者，行政法之學理與體系(一)—行政行為形式論，三民書局，1996 年，頁 161-163。翁岳生，前揭註 5，頁 58-63。
17 詳細案例說明分析可參照吳庚，前揭註 16，頁 130-132。
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容許法規對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非 立法當時所能預見，故必須保留相當彈性俾以適用。職是之故，授與行政機關裁 量權之意義即在於，行政機關於適用法規對具體個案作成決定時，得按照個案情 節，在法規劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限。」
高雄高等行政法院 90 年度訴字第 1580 號判決：「按不論是規範性或經驗性 之不確定法律概念，行政法院之審查重點，係在原處分對該不確定法律概念的內 涵，是否以有充分證據的事實及經過辯證的理由涵攝於該不確定法律概念中。但 從『行政保留』的觀點來看，行政機關基於其專業之認知及能力，亦有司法權所 不應審查之領域，此謂之不確定法律概念之『判斷餘地』，例如考試成績之評定，
多係涉及學術與知識能力之評價，其屬不確定法律概念之部分，乃是『學術之公 準』，考試成績之評定乃是『公準』符合之程度之判斷；但考試成績之評定的同 時，也是行政裁量的決定，故行政法院應先予以尊重（司法院釋字第三一九號解 釋參照），且排除行政程序法第三條之適用。另例如『高度屬人性事項』之判斷、
『由社會多元利益代表所為之決定』、『專家所為之判斷』、『由獨立行使職權之委 員會所為之決定』、『行政機關預測性或評估性之決定』、『具有高度政策或計畫性 決定』（李惠宗著行政法要義第二０四頁至第二○七頁參照）。」
臺北高等行政法院 96 年度訴更一字第 65 號判決：「參照首揭司法院大法官 會議釋字第 462 號解釋及行政法院 75 年判字第 952 號判決意旨，系爭各該審查 人審查決定之作成既係基於客觀專業知識與學術研究成就之考量，在專家判斷之 情形，除非有具體之理由，可動搖該專業審查之可信度及正確性，否則即應尊重 其判斷。」
學說上雖鑑於法律條文中常有兼具不確定法律概念與行政裁量之混合式構 成要件或聯結式規定，故有例如：在解釋及適用不確定法律概念時即已考量行使 裁量權時應衡酌之觀點、不確定法律概念僅係行政裁量考量觀點之闡明等等行政 實務上之區分困難。因而主張應著重在行政決定的合法性審查(不及於合目的性 審查)，亦即審究其是否合乎法定要件、授權意旨及其他一般法律原則，至於究
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屬行政裁量或不確定法律概念則無須探究者18。
然依最高行政法院於 96 年度判字第 1290 號判決中對行政訴訟法第 200 條第 4 款規定之闡述：「該條項所規定之『案件事證尚未臻明確』，應係指下列情形之 一：一是涉及判斷餘地之事項，二是從機關功能最適觀點，由行政機關為事實調 查或認定，較諸由行政法院為事實調查或認定可能或適宜，例如涉及高度專業性 或複雜性之事實。另該條項所稱之『涉及行政機關之行政裁量決定者』，係指裁 量決定之裁量事項，至構成裁量之要件事實，並非屬行政機關裁量範圍，除非有 上述涉及判斷餘地之事項，或是從機關功能最適觀點，由行政機關為事實調查或 認定，較諸由行政法院為事實調查或認定可能或適宜之情事外，事實審法院亦應 自行查明認定。」另外，臺北高等行政法院 97 年度訴更一字 10 號判決則指出：
「所謂『羈束處分』係指凡有法規規定之特定構成要件事實存在，行政機關即應 為特定法律效果之行為；反之，特定構成要件事實雖然確定存在，但行政機關有 權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此種行政處分稱為 裁量處分。」由上述實務見解可以看出，行政法院實務原則上仍係區分行政裁量 與不確定法律概念而各自為不同之論述處理。
此外，若行政裁量及不確定法律概念所指稱之事項，依其構造或性質，足以 影響行政法院之審查權限及審查密度，以及影響人民之權利保護，而須為不同之 處理時，即應維持二者之區分19。行政法院對於行政機關適用不確定法律概念 時，原則上為全面性之審查，僅於涉及判斷餘地時，方對行政機關於不確定法律 概念之涵攝為有限性審查20；而於法律授權範圍內之行政裁量，如無違法情事，
18 參照李建良等合著，前揭註 13，頁 137-139。
19 亦認區分有實質意義者，參照劉鑫楨，前揭註 7，頁 113-114。 Hartmut Mauer, a.a.O.(Fn.
3), § 7 Rn. 55. 並介紹三種不確定法律概念與裁量交錯時可能之解決方式(分別處理、裁 量之消失及裁量吸收不確定法律概念)者，陳敏，前揭註 1，頁 208-211。
20 我國行政法院對不確定法律概念之司法審查多數應仍係採取「判斷餘地理論」。相關 理論介紹參照陳敏，前揭註 1，頁 200-202。李建良等合著，前揭註 13，頁 134-137。
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僅係是否妥當之問題，行政法院不得取代行政機關而為決定21。我國行政法院實 務上以上述區分行政裁量與不確定法律概念之見解，仍有所憑。其長期所累積之 見解雖未可稱為定見，然行之有年，亦可稱已成主流。故本文以此質的區別說為 前提，開展下述對行政裁量司法審查之檢討。