傳統司法審查方式之缺失

首先，就前述判決檢索方式之設定，從區分課予義務訴訟(行政訴訟法第 200 條第 4 款)與撤銷訴訟(行政訴訟法第 201 條)為討論，可以察覺之問題為，就行 政機關而言，於課予義務訴訟時，行政法院(因人民之請求)介入其裁量空間，對 其裁量權之行使所為之干涉似較撤銷訴訟深。就此，於司法審查時，有否因此而 不同處理之空間或必要？例如行政法院於課予義務訴訟時是否較撤銷訴訟更應 於判決中加強論證行政機關為何裁量有瑕疵，或是加強論證為何要求行政機關衡 量某些裁量要素。即是否能以強化之論證來合理化行政法院對行政機關裁量空間 更深之介入程度？再者，從區分人民勝訴或敗訴為討論，亦可探究行政法院對行 政機關行使裁量權之瑕疵採取如何之處理方式，會否及如何影響人民之勝敗？上 述二問題，由於牽連甚廣，且僅依前述檢索成果並不足以為討論依據，仍須輔以 其他資料方為完備，故於此處暫不討論。

暫且不論行政法院實務上於審查時是否確實明白突顯前述學說上區分個案 裁量與一般裁量之不同類型，本文於此欲關注者，乃於行政法院審查所謂個案裁 量或一般裁量時，是否真僅著重於各種裁量瑕疵類型之論證即足？有否再細緻化

33

之空間存在？本文以下即分別以個案裁量與一般裁量之不同角度，檢視前述傳統 行政法院對行政裁量之司法審查方式，並提出傳統行政法院作法之缺失：

第一項 個案裁量之司法審查

第一款 形式上觀察得知之問題

對個案裁量傳統之司法審查方式之問題，首先就形式面觀察即可以發現 者，乃行政法院於課予義務訴訟中，若認原處分或訴願決定有瑕疵而撤銷之案 件，撤銷後為何應依行政訴訟法第 200 條第 4 款判命行政機關遵照其判決之法 律見解對於原告作成決定，而不能逕為原告所聲明之判決？究係因案件事證尚 未臻明確，抑或係因涉及行政機關之行政裁量決定？行政法院於審判實務上仍 有未能明確表示者。例如上述整理表編號 3 之判決中，行政法院雖認系爭補償 款之核發亦涉裁量權，惟仍僅援用事證未臻明確；上述整理表編號 11 之判決 中，依行政法院之用語似可推知專技轉任之請求涉銓敘之裁量權，惟其並未表 明援用何種事由⁴⁸。為使原處分或訴願決定遭撤銷後，訴訟之兩造皆能清楚知 悉本案之法律關係狀態究係為何，行政法院自應明確表示其所援用判命行政機 關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定之事由，以杜爭議。

其次，行政法院審查所謂個案裁量時，是否真僅著重於各種裁量瑕疵類型 之論證即足？傳統著眼於行政機關裁量決定是否有各種瑕疵類型之作法，此種 以行政機關面向之司法審查，能否滿足現今大幅度變動後的行政事件類型？即 為以下欲討論之問題：

48 相似者例如上述整理表編號 14 之判決中，雖認准許設置靈骨塔亦涉裁量權，惟仍僅 援用事證未臻明確；上述整理表編號 9 之判決中，依行政法院之用語似可推知商標評 定涉裁量權，惟其並未表明援用何種事由。

34

第二款 人民權利保護面向之不足

依行政實務之發展，現今行政行為所涉及之面向日益趨廣，涉入人民權利 之情況，以及造成三面關係之行政事件類型出現機率大增，此時由於所牽涉之 利害關係人增多，處理之案件自多有涉及人民相互間權利之拉鋸。是以，現今 對於個案裁量之司法審查，應加強彰顯人民權利保護面向之思考，方能合理調 和國家與人民間之權利狀態。尤其是行政機關之裁量決定涉及第三人時，第三 人之權利保護問題，更應重視。

傳統上僅以行政機關有否裁量瑕疵之出發點所為之司法審查方式前已提 及。例如上述整理表編號 54 回饋金事件中，原告主張：「…被告漏未考量『臺 北市因地狹人稠而有在山坡地開發建築之需要』及『被告在系爭山坡地上進行 市地重劃係為促使原告開發建築』等情節，逕以最高乘積比率核課回饋金，故 有「裁量怠惰」之違法。…」而法院表示：「…被告係以回饋金繳交辦法第 5 條第 1 項最高乘積比率 12%計算原告所應繳回饋金，祇因考量臺北市地狹人 稠，須藉付費制度之最高乘積比率，以抑制山坡地之開發速度，且其開發利用 之使用強度較其他類別為最高，故被告於 92 年 8 月 8 日公告回饋金乘積比率 時，明訂建築案之乘積比率為 12%，應屬合理；且該乘積比率仍係在該辦法第 5 條第 1 項所規定『乘積比率 6%至 12%』之範圍內，並無違誤，故被告應無『裁 量濫用』或『裁量怠惰』之情形，亦至明確。…」姑不論法院對此認定之結果 是否妥適，其僅以此即否定原告之主張，似僅基於行政機關之立場考量，並未 就人民權利之立場為深入討論。

此外，上述整理表編號 5、12、23 涉第三人之公平交易法事件中，行政法 院雖因(第三人)訴訟權能之需要而有論及權利保護規範理論，然於論證完訴訟 權能後，旋即回歸行政機關面向之審查，並未再就人民或第三人權利保護面向 有所著墨。而於上述整理表編號 6 之公平交易法事件中則連權利保護規範理論 亦未論及。且與上述整理表編號 58 之判決相較，相類似之案件，其司法審查

35

與論證方式並無因是否涉第三人而有差異。前述傳統之司法審查方式，幾乎僅 以行政機關裁量決定之角度思考，未突顯出此種人民及第三人權利保護面向之 問題，並未著重在司法權乃在對法的認定以履行其對於人民權利保護之任務面 向而討論，似有所不足。

第二項 一般裁量之司法審查

第一款 形式上觀察得知之問題

前述行政法院審理涉一般裁量之案件時，行政法院所認個案裁量之違法原 因，與各該一般裁量本身有相關者占約半數，是以不可謂一般裁量對案件之影 響不大。而對一般裁量傳統之司法審查方式之問題，首先就形式面觀察即可以 發現者，則為前述行政法院對各該援用之一般裁量本身之合法性有論證者，其 論證程度是否足夠？例如上述整理表編號 27 之判決中，行政法院以：「…前揭 專科以上學校教師資格審定辦法及國立中正大學教師聘任及升等審查辦法乃 教育部本於教育人員任用條例第十四條第四項、教師法第十條等規定所訂定對 升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平正確之評量實施程序，未 逾授權範圍…」即得出自得援用之結論。上述整理表編號 67 之判決中，行政 法院列出收費標準表之規定後，旋即表示：「…上揭收費標準表之規定，並未 違反母法或增加母法所無之限制。亦未違反法律保留原則，被告予以適用，亦 無不合。…」上述整理表編號 70 之判決中，行政法院之論證為：「…被告…號 令訂定之裁罰基準係行政規則之一種，乃被告基於使其下級辦理裁罰機關對違 章案件之裁罰金額或倍數有一客觀之標準可資參考，避免專斷或有輕重之差別 待遇，僅就執行母法之細節性、技術性事項加以具體明確規定，尚未逾越立法 裁量範圍。…」由此些例子看來，若行政法院僅以此即謂完成對一般裁量之司 法審查，似嫌草率。更遑論觀諸前述統計中，仍有許多案件，行政法院對於各 該援用之一般裁量本身並未論證其合法性。而依前述一般裁量有其拘束力存在

36

之前提下，行政法院本即應對一般裁量為附帶審查，若此時行政法院對於各該 援用之一般裁量本身並未論證其合法性或論證不足，則無異於對其未為審查即 加以適用，顯非合宜之道，容有改善之空間。

其次，行政法院對所謂一般裁量之審查，是否因其僅為附帶審查即可不重 視？傳統僅著眼於行政機關個案裁量決定是否有各種瑕疵類型之作法，能否真 正體現現今大幅度變動後的行政權行使時所應受到的拘束？以下討論之：

第二款 制衡強度未做明顯區別

由於近代社會變動劇烈，公共事務趨向多元複雜，行政權得以形塑之範 圍，也因立法者於立法未逮之處，透過授權規定將其權限下放，或立法者規定 未能明確者而大增。授予行政機關裁量權之情形增多，相應之下，行政機關為 求其決定之一貫、平等，自亦增加其訂定統一標準以對下級機關為裁量指示，

或對法規解釋表示意見之情況。則一般裁量造成之影響不可謂不大，此由前述 行政法院所認個案裁量之違法原因，與各該一般裁量本身有相關者占約半數亦 可看出端倪。惟行政事務牽涉甚廣而繁雜，行政機關訂定統一標準之態樣自然 眾多，其對法規之釋示亦所在多有，為確保大幅度變動後的行政權行使時所應 受到法之拘束能被貫徹，當須有一有效的、因應現代行政權改變之司法審查方 式來作為把關者。

上述整理表編號 54 回饋金事件之判決中，行政法院對一般裁量(山坡地開 發利用回饋金繳交辦法)之合法性論證為：「…山坡地開發利用回饋金繳交辦法 係主管機關行政院農業委員會根據森林法第 48 條之 1 授權訂定，為對於具有 特定關係（山坡地開發利用關係）之國民所課徵之公法上負擔，關於回饋金繳

上述整理表編號 54 回饋金事件之判決中，行政法院對一般裁量(山坡地開 發利用回饋金繳交辦法)之合法性論證為：「…山坡地開發利用回饋金繳交辦法 係主管機關行政院農業委員會根據森林法第 48 條之 1 授權訂定，為對於具有 特定關係（山坡地開發利用關係）之國民所課徵之公法上負擔，關於回饋金繳