第四章 對行政裁量採取類型化司法審查之嘗試
第三節 比較並參酌不確定法律概念之司法審查方式
現今所謂行政裁量與不確定法律概念皆是緣於行政自由性而來，即立法者於 法律效果中，使用得為之規定方式，藉以賦予行政機關法律效果的發生與選擇之 裁量空間；於法律構成要件中則不採取完全明確之規定方式，而使用不確定法律 概念，以涵蓋多元複雜之社會事實。行政裁量與不確定法律概念此二者於傳統討 論上之區分及其相應之司法審查問題，有質的區別說、量的區別說及無區別說等 主張。於我國行政法院審查實務上，早期對裁量與不確定法律概念未加以區別，
後經國內學說及司法院大法官解釋之影響，行政法院實務則採區分行政裁量與不 確定法律概念而各自為不同之論述處理方式，皆已如前述。
而基於我國實務上多數所採質的區別說，對於行政裁量此一法律效果之裁
172 參照葉俊榮、張文貞，轉型法院與法治主義：論最高行政法院對違法行政命令審查的 積極趨勢，人文及社會科學集刊，14 卷 4 期，2002 年 12 月，頁 552。
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決，其屬意志活動，原則上僅生不當的問題，除有所謂裁量瑕疵的情形外，行政 法院不得加以審查；相對而言，對於不確定法律概念此一構成要件之判斷，其屬 認識活動，行政法院原則上得以審查，惟於部分例外情形，行政機關享有判斷餘 地，行政法院應予以尊重。然而，依前所述，晚近有學者表示，基於行政實務上 行政裁量與不確定法律概念二者並非可完全截然劃分之現象(例如於法律條文中 常有兼具不確定法律概念與行政裁量之混合式構成要件或聯結式規定)，因而主 張應著重在行政決定的合法性審查，亦即審究其是否合乎法定要件、授權意旨及 其他一般法律原則，至於究屬行政裁量或不確定法律概念則無須探究173。依此觀 察，傳統的區分理論是否妥適，本有再檢討之空間。
鑑於傳統區分理論有其缺失，而有行政裁量或不確定法律概念一體視之之呼 籲。依此，本文以下即先檢視行政裁量與不確定法律概念之近似性，而其間若具 近似性，目前所發展出對不確定法律概念之司法審查相關討論，亦可有一定之貢 獻。故進一步分析不確定法律概念之司法審查是否能對行政裁量之司法審查有所 啟發或有值得參考之處。
第一項 行政裁量與不確定法律概念之近似性
前述不確定法律概念與行政裁量在構成要件及法律效果面之區分，看似清 晰，事實上，在有些情況下，同一立法目標既可透過構成要件的設定，亦可透 過法律效果的設定來實現174。然某些法律上的要點究應置於構成要件或法律效 果，往往繫諸立法技術上之考量，而非事理上之必然175。依此，如果裁量概念 與不確定法律概念於某些情形可以互換地使用，亦即立法者為達一定目的，可 以選擇性地使用裁量概念或不確定法律概念，那麼此二者之區別將被相對化。
例如「於民族健康受到危害時，得命預防接種」乃一裁量規範類型，然其亦可
173 參照李建良等合著，前揭註 13，頁 137-139。
174 Vgl. Hartmut Mauer, a.a.O.(Fn. 3), § 7 Rn. 51.
175 參照葉俊榮，前揭註 6，頁 77。
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將裁量移置於構成要件層面規定為「於民族健康受到危害，且預防接種可望有 效者，行政機關應命預防接種」，且此二者在適用上並無差別176。
此外，亦有學者指出：「行政裁量與不確定法律概念的真正意旨，應是選 擇與判斷，故檢視、解讀在法律的規定，何者為授予裁量，何者為法律要件中 的不確定法律概念，便不能單從法條文義觀察，而必須瞭解其真實含意。換言 之，在法規中存在有所謂的『假構成要件』。最典型的例子是，法條中常見的
『必要時，得』的規範模式。從法條的構造觀之，『必要時』確實是被放在構 成要件中，內容亦極不確定。不過，實際上，必要時的解釋、適用，並非純粹 的『判斷』問題，而是是否採取行動的『選擇問題』。行政機關除了必須對具 體事實情況有所瞭解、掌握外，對於是否採取行動的抉擇，亦含納在『必要時』
中。因此，若以此例質疑行政裁量與不確定法律概念的二元區分，則非確論177。」
其於此處不拘泥於構成要件與法律效果二分之爭，而是從行政行為過程著眼觀 察，認為行政裁量與不確定法律概念二者於某程度上仍相同，即其皆為立法者 授予選擇與判斷權之主張，與「不論是法律的解釋與適用或行政裁量，都必須
『認定』與『決定』，因此不能以『認識』與『意志』而區分法律概念的適用 與裁量178」之理解相似。例如礦業法第 7 條第 1 項規定：「礦區之地面水平面 積，以二公頃至二百五十公頃為限。但因礦 之合理開發需要，經主管機關派 員勘查，『認為必要時』，得增加至五百公頃。」即係於法律構成要件中使用 屬於授權行政機關斟酌、裁量之用語。
我國實務上亦曾有出現認為構成要件與法律效果均可能存有不確定法律 概念者，例如臺北高等行政法院 97 年度訴字第 2049 號判決即表示：「不確定
176 參照張桐銳，從「判斷餘地」理論談司法審查的界限，憲政時代第 20 卷第 3 期，1995 年 1 月，頁 72。惟亦不乏反對此立法技術上可互換性主張之論者，相關介紹參照盛子 龍，前揭註 16，頁 75-77。
177 李建良，前揭註 12，頁 651 註 3。
178 張桐銳，前揭註 176，頁 70-71。
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法律概念無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，多義性的特質，經 行政機關詮釋或涵攝之結果均僅有一種屬於正確，並具有合法性，行政法院原 則上固得為合法性之監督，行政機關如有判斷逾越或濫用之情事，自應予以糾 正…。」即為適例。
其實，對不確定法律概念之判斷，除非法律規定及其案件類型已十分精確 至只有一完全特定的方向得被確定，否則行政部門便存有評價的任務。而判斷 餘地之所以被提出，往往係因為其含有評價性因素存在，而非該判斷具有唯一 正確不能動搖的內容179。則不確定法律概念的具體化並非始終均可透過法律解 釋的方法找到唯一正確的答案，也因此其與行政裁量同時存有數個正確答案並 無不同180，惟大部分實務見解皆未查於此。另外，裁量空間與判斷餘地具有結 構上共通性，即行政自主餘地( Verwaltungsspielräume )，其目的皆在於開 放規範之具體化( Konkretisierung offener Normen )，其皆伴隨評價性之利 益權衡( wertende Abwägung )，且其皆具有十分一致的瑕疵類型特徵181。
綜合上述幾點觀之，只要是行政決定，就會有判斷與決定之過程。不確定 法律概念之判斷餘地與行政裁量均涉及行政部門於判斷與決定過程中對於開 放性法規之具體化，皆包含評價性的衡量之因素，二者於錯誤類型之主要結構 亦相一致，可謂有一定程度之近似性。而由於其近似性，目前所發展出對不確 定法律概念堪稱穩定之司法審查相關討論，應可對現行行政裁量之司法審查有 所啟發方是。以下本文即以此為前提，討論不確定法律概念司法審查供行政裁 量司法審查參考之可能。
179 參照黃錦堂，前揭註 25，頁 52。
180 相同意旨，參照翁岳生，不確定法律概念、判斷餘地與獨占事業之認定，收錄於同著 者，法治國家之行政法與司法，元照出版，2009 年 1 月 2 版 1 刷，頁 90。
181 Vgl. Hans J. Wolff/ Otto Bachof/ Rolf Stober, a.a.O.(Fn. 2), § 31 Rn. 63.
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第二項 不確定法律概念司法審查之啟發
第一款 不確定法律概念具體化之司法審查方式
在行政法學上，早期學者大多認為行政機關對於不確定法律概念的解釋與 適用，在性質上屬於認識作用，不容有選擇或裁量的餘地，故應受行政法院完 全的審查。然不確定法律概念具有多義性，解釋上自然會有許多不同的涵義，
且其除可透過知覺、認識或推論理解之「經驗概念」182外，尚有必須採取評價 之態度始能理解之所謂「規範概念」183，在適用上自難跳脫價值判斷或利益衡 量，則其是否真宜由法院為完全審查，頗有疑義。此外，基於憲法之功能最適 觀點，行政法院僅能審查行政機關之決定是否合法，而非以其本身之見解取代 行政機關之判斷，行政法院如不能推翻行政機關所為之估測，則應接受其結 果。依此，便有對於不確定法律概念之解釋與適用，行政機關有判斷餘地，使 之不受法院的審查之主張184。
至於判斷餘地存在範圍之認定，法官不僅應考慮立法者是否有透過不確定 法律概念授權行政機關為最後決定之意思，亦必須斟酌憲法上對於適當功能領 域劃分之基本決定。學界有提出依權利保障需求的程度、程序保障的考慮、決 定主體之特別的組織結構、特別決定狀況的考慮及專業的考慮等因素作為判斷
182 經驗概念( empirische Begriffe )亦稱描述概念( descriptive Begriffe )，係以具有可供一般 人經驗或感官加以判斷之客體(狀態)為對象，涉及吾人掌握、知覺或經驗之狀況或事 件。法律適用者可以在具體事件中，根據單純之知覺而理解經驗概念，惟有時亦可根 據特定之經驗而為推論。參照陳敏，前揭註 1，頁 194。陳雪芳，前揭註 143，頁 12。
183 規範概念( normative Begriffe )亦稱須填補價值之概念( wertausfüllungsbedürftige
Begriffe )，因欠缺與真實事物之關聯，法律適用者必須採取評價之態度，始能認識其 意義，而非僅為單純之知覺、認識或推論。參照陳敏，前揭註 1，頁 195。
184 關於判斷餘地理論演進之介紹，參照 Erich Eyermann, Ludwig Fröhler 著，陳敏等譯，
前揭註 4，頁 1309-1310。
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餘地存否之衡量因素者185。而目前司法實務上承認行政機關適用不確定法律概 念享有判斷餘地的情形，則約有如下幾種類型：(一)關於考試成績的評定、(二)
餘地存否之衡量因素者185。而目前司法實務上承認行政機關適用不確定法律概 念享有判斷餘地的情形，則約有如下幾種類型：(一)關於考試成績的評定、(二)