附論：有效權利保護觀點下定暫時狀態處分之檢討

依行政訴訟法第 200 條第 4 款之規定，於提起課予義務訴訟之程序中，若請 求作成裁量處分，行政法院僅能判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作 成決定，而不能逕為原告所聲明之判決。此時若人民欲聲請定暫時狀態處分(行

193 類似看法參照黃錦堂，前揭註 25，頁 53-54。劉鑫楨，前揭註 7，頁 67-68。

194 參照黃錦堂，前揭註 25，頁 54。

195 惟須注意者，亦有建議通常裁量、計畫裁量與判斷餘地間可互相參照以發展各該瑕疵 理論，然仍認為此結構上的可比擬性並不能作規範性的轉用，更不能抹煞裁量瑕疵、

利益衡量瑕疵以及可得想像的判斷與預測瑕疵理論之間既存之差別者。參照 Erich Eyermann, Ludwig Fröhler 著，陳敏等譯，前揭註 4，頁 1286-1287。

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政訴訟法第 298 條第 2 項)，勢將面臨行政機關裁量權行使以及人民權利有效保 護之拉鋸。蓋若涉行政機關裁量權之行使，司法審查除有裁量瑕疵之情狀外，本 有尊重之必要；惟另一方面，為免人民權利保護淪為空談，則有保全程序以提供 有效之權利保護，此乃司法進一步之介入。由此可見於提起課予義務訴訟請求做 成裁量處分時，行政機關之裁量權與人民權利有效保護乃處於對立之情況。此於 現代行政事件中，涉第三人比例逐漸升高，對立亦逐漸增多之情況下，更應被重 視。則此雖非本論文主要部分，然仍有一定重要性，故亦擬討論之。

前述之兩難情狀，於實務上如何處理，先參一例如下：經濟部以甲公司登記 後 6 個月內未辦妥營利事業登記為由，命令解散登記。甲對此提起行政爭訟，並 聲請停止解散登記行政處分之效力。甲還依法向彰化縣政府單一窗口申請核發營 利事業登記證，但縣政府未予核發證照，甲乃向台中高等行政法院聲請為定暫時 狀態之處分，請求命相對人先為一定之給付，應予核發營利事業登記證，以便其 得以進行其他相關事項(包括向貿易局申請貿易證照及向工業局申購土地證明提 示)¹⁹⁶。

台中高等行政法院在 91 年度全字第 2 號裁定中基於兩點理由駁回其聲請，

而最高行政法院 91 年度裁字第 290 號裁定亦支持台中高等行政法院的見解。其 理由如下：(1)彰化縣政府僅係消極的認為抗告人之申請不符規定，而予以否准，

並未為具體之妨害行為，因此並無所謂爭執之公法上法律關係，無定暫時狀態處 分之必要。(2)甲公司對於彰化縣政府拒絕其營利事業登記證申請，應依行政訴 訟法第 5 條之規定，提起本案訴訟，請求相對人為行政處分，或為核准內容之行 政處分，「而行政法院如認起訴之原告有理由，依同法第 200 條第 4 款之規定，

對於此一類型之訴訟，如案件事證尚未臻明確，或行政處分之作成，涉及行政機 關之行政裁量權者，行政法院僅得判命行政機關遵照其判決之法律見解，對於抗

196 由於本件裁定相關網站上並未刊載，故本案例事實及裁定內容整理自陳英鈐，從有效 權利保護論公法上假處分—與最高行政法院的裁定對話，台灣大學法學論叢第 34 卷 第 4 期，2005 年 7 月，頁 116。

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告人作成決定。本件抗告人向相對人申請核發營利事業登記證，相對人自應依相 關規定，審核聲請是否合於相關法規之要件，而此等要件之是否具備，常涉事實 之認定，與主管機關之判斷餘地問題，縱使本件營利事業登記證照核發與否，與 公司登記後受命令解散登記互有因果關係，亦無不同。從而，行政法院於聲請人 若對此一案件提起行政訴訟，如認其起訴為有理由時，尚未必得逕命相對人彰化 縣政府為如抗告人上開所請求之行為，而屬保全程序之本件抗告人請求為上開定 暫時狀態之假處分，自亦難認有其必要性。」

由此例吾人可以得知，於實務上當行政機關對於行政處分的作成擁有相當的 裁量權時，實務見解認為會造成假處分無必要，因而認定聲請無理由。亦即實務 認為行政機關之裁量權優先於人民權利有效保護¹⁹⁷。而以下即欲由人民權利有效 保護之觀點，檢視該見解是否妥適；以及提起課予義務訴訟請求做成裁量處分 時，定暫時狀態處分之相關問題，並對其提出司法審查上之建議。

第一項 定暫時狀態處分制度之要件、審查模式與內容限制

定暫時狀態處分制度因其急迫性、暫時性，故有其內容限制，並不得逾越 其制度目的。而其要件及審查模式皆力求能有效達成其目的且不致遭濫用。本 文以下即概要介紹定暫時狀態處分制度之要件、審查模式與內容限制，並藉此 指出因涉行政裁量權，導致請求做成裁量處分時定暫時狀態處分所遭遇之問 題：

第一款 定暫時狀態處分之要件

定暫時狀態處分，依行政訴訟法第 298 條第 2 項規定：「於爭執之公法上

197 上述裁定所提及之理由分別是「案件事證尚未臻明確」及「涉及行政機關之行政裁量 權」。本例雖似屬前者之情況，然依法院「尚未必得逕命相對人彰化縣政府為如抗告 人上開所請求之行為」之用語觀之，似可推知若係屬後者之情況，法院亦可能為相同 結果之裁定。

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法律關係，為防止重大損害或避免急迫危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。」故其應審查之要件有(一)爭執之公法上法律關係、(二)定暫時狀態 之必要兩者，這兩個要件皆具備時，聲請人對於法院之假處分聲請方得謂為有 理由。以下對該二要件為說明：

(一)、爭執之公法上法律關係

關於定暫時狀態處分所保全之本案權利，由法條規定觀察，應係指爭執之 公法上法律關係。而所謂「公法上之法律關係」，與請求標的假處分之「公法 上權利」事實上並無明顯之差異，蓋所謂法律關係不外乎為權利義務關係，而 權利與義務之間，通常為一體之兩面，有權利則亦須有相對應之義務存在，權 利人始得向義務人主張權利而獲得一定利益之滿足，如此權利之存在始有實益

198。

(二)、定暫時狀態之必要性

所謂定暫時狀態之必要性，即法條中之「為防止重大損害或避免急迫危險 而有必要」。就法條文義而言，「防止重大損害」與「避免急迫危險」似乎為擇 一要件，亦即只要符合「防止重大損害」與「避免急迫危險」其中一個要件即 可，然而從最高法院之審理實務觀之，其向來重複審查有無發生「重大損害」

與「急迫危險」，甚至似有將兩者混為一談者¹⁹⁹。有此現象發生乃因「重大損

198 參照馬鴻驊，行政訴訟上假處分決定之實體審查標準，中正大學法律學研究所學位論 文，2004 年，頁 59。另外需特別注意者有兩點：首先，我國定暫時狀態處分之適用 範圍，應無限定於「繼續性的法律關係」之必要，蓋行政訴訟法之條文用語未出現繼 續性公法上法律關係，故若做如此限縮解釋將違反法律保留原則，且德國之立法例亦 未做如此限縮解釋，僅是特別強調繼續性公法上法律關係尤有其適用矣。參照陳英 鈐，前揭註 196，頁 115。此外，關於定暫時狀態處分，其法律關係僅以爭執之法律 關係具有公法性質為以足，並不排除法律關係之內容為金錢給付之情形。蓋定暫時狀 態處分之金錢給付，與假扣押之金錢給付，此兩者之立法目的不同，前者係為防止危 害之發生，而後者則是在保全日後之強制執行。是以，不必如請求標的假處分將金錢 給付排除於公法上之權利之外。參照陳世旻，行政爭訟上之暫時權利保護制度，中央 警察大學法律研究所學位論文，1999 年，頁 87-88。

199 參照最高行政法院 91 年裁字第 1513 號裁定、90 年裁字第 773 號裁定、91 年裁字第

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害」與「急迫危險」這兩個要件，一個強調法益侵害的重大性，另一個則強調 法益侵害的急迫性，理論上似可截然二分，惟實際發生的案例事實通常同時具 備這兩個要件，使得這兩個要件處於牽扯難分的情況。其次，在審查密度方面，

實務上一般採嚴格之審查標準，通常一旦得以金錢補償之損害，即認為無聲請 定暫時狀態之必要，例如最高行政法院 90 年裁字第 733 號裁定即認為，就一 定資格取得後，始得執行業務，就此能獲得之經濟上之利益，並非所謂重大損 失，不得據此聲請暫准執業之定暫時狀態處分。惟該等見解僅以得否以金錢補 償來判斷有無定暫時狀態之必要性之見解，似乎過於僵化，而且違反定暫時狀 態處分之制度目的，不利於人民權利的保護。是以，該等實務見解實有值得商 榷之處。

第二款 定暫時狀態處分之審查模式

如前所述，定暫時狀態處分之實體要件為「爭執之公法上法律關係」、「定 暫時狀態之必要性」兩者，惟法官在實際從事假處分有無理由的審查時，如何 具體操作這兩個要件？亦即此二要件有無審查的先後順序？或者此二要件審 查的比重有無不同？此即涉及到假處分的審查模式。

關於假處分的審查模式，學界見解分歧，大致可類分為下列三種見解：第 一種見解認為，優先審查處分請求，亦即法院應先審查聲請人在本案勝訴之或 然率的高低，而僅在進行處分請求之審查後，法院仍無法判斷是否應准許假處 分之聲請時，始行審查有無處分原因。第二種見解認為，應同時審查處分請求 與處分原因，亦即法院於審查假處分有無理由時，並不區分處分請求與處分原

關於假處分的審查模式，學界見解分歧，大致可類分為下列三種見解：第 一種見解認為，優先審查處分請求，亦即法院應先審查聲請人在本案勝訴之或 然率的高低，而僅在進行處分請求之審查後，法院仍無法判斷是否應准許假處 分之聲請時，始行審查有無處分原因。第二種見解認為，應同時審查處分請求 與處分原因，亦即法院於審查假處分有無理由時，並不區分處分請求與處分原