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國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
由權力分立觀點論行政裁量類型化之司法審查 Categorization of Judicial Review on Administrative
Discretion : An Analysis from Viewpoints of the Separation of Powers
楊宇倢 Yu-Chieh Yang
指導教授：李建良 博士 Advisor : Chien-Liang Lee, Ph. D.
中華民國 99 年 6 月
June, 2010
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謝 辭
這本論文的出產，最感謝的，當然是指導教授李建良老師。李老師在我研究 所期間扮演啟蒙的重要角色，並且願意接納一位對老師毫無貢獻的學生叨擾，三 番兩次解答學生不成熟又不知所云的問題。從李老師身上真的體會到傳道、授 業、解惑的真諦，定銘記在心。雖然研究功力極度不足，但能夠順利完成論文，
要感謝兩位口試委員，盛子龍老師、林明昕老師的幫助。雖然沒能於本篇論文中 達成兩位老師的期許，但在口試時兩位老師提出的寶貴意見，皆是再加琢磨的重 要依據。另外，感謝葉俊榮老師及張文貞老師在擔任公法中心助理時的協助、肯 定與鼓勵，讓我能勝任艱辛的工作。也謝謝所有老師讓學生能一窺知識的殿堂。
接著要感謝從大學時期一路帶我進入台大公法組的琳珊 03 學姐，沒有學姐 的支持，我可能早就落魄街頭。感謝晨桓大師兄，在我擔任中心助理及草創論文 時皆帶領我、輔導我。還有其他公法組的學長姐們，也感謝您們都熱心幫助，惠 我良多。
論文寫作時期，歷經焦躁不安、水深火熱，以致失心瘋的各個階段，很慶幸 能有一位好戰友秭璇波比。跟她長時間處在同一研究室裡面的煎熬，是旁人所無 法想像。每當我腸思枯竭時，她就振筆疾書；我遇到瓶頸時，她就超英趕美，踩 著我的屍體往前進。雖然如此，她還是不離不棄的與我並肩奮鬥，並於論文發表 及口試時擔任關鍵角色，此種情誼，揪甘心。感謝豔冠群芳的書郁阿姐，在我找 老師之前都給我鼓勵，論文稍有進展時都幫我大肆宣揚以示祝賀。詠婕的真性 情、敬超超哥的話題性十足、珮瑜老媽的淑女車、志強南哥都不來歡送會、承學 祝你幸福，都是我罹患論文寫作疾病時的必備良藥。還有不知道在做啥的家齊奇 哥、偶爾出現的采蓉，根本算沒出現的琇媛，謝謝 2416 研究室的大家，沒有 2416 就沒有畢業的我。另外，謝謝 2416 之友 2410 戒嚴中的人們，不定時約我吃吃喝
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喝玩玩樂樂的喘口氣。
感謝筱珊接手公法中心助理，讓我可以自由飛翔，專心寫論文。感謝憶如在 論文初期熱心的提供資訊。健剛剛哥，總是傾聽我的苦處，替我解答，並且讓我 非常安心。文宇賈兄讓我有可以深層的討論對象，並且總是給我學術上的指點。
儉華則不時來借用研究室，與我交換意見、釐清問題，走時還不忘使用我的借書 額度。景琇傻妹不時的插花串門子，尤其是關鍵時刻的禱告，更健全我那小小害 怕受創的心靈。感謝法律系網球社的大家，讓我能有固定運動放鬆的機會。岳賢 賢哥的正反拍抽球、世隆黑哥的垃圾話、國勛勛哥的散漫到後來放棄，都是我打 球時不可或缺的元素。論文即將完成之際，幸有宗翰 nono 及昀叡鬼人幫忙校對，
使論文能更趨完整。同住在大龍街火熱頂樓加蓋的室友及其朋友們，也謝謝你們 陪我度過無數個咚咚鏘的日子。節慶必備瞎拼 ABC 的歡笑與認真，無名氏姊姊的 男友都是論文路上增添色彩的塗料。尤其是孟勳凱莉郭的英文造詣更是我完成論 文的最後一塊拼圖。另外，還有許多一路上投以關心及異樣眼光的朋友同志們，
大家的鼓勵，點滴在心頭。
最後，我要感謝我的母親，感謝我的(楊、蘇、許、陳)家人，感謝我的女友，
容忍我求學路上的疏離。沒有你們替我撐腰，我無法走到這裡，真的謝謝。
楊約翰 2010.05.20
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中文摘要
現今行政行為所涉及之面向日益趨廣，此時由於所牽涉之利害關係人增多，
處理之案件自多有涉及人民相互間權利之拉鋸。此外，由於近代公共事務之內容 趨向多元複雜，行政權得以形塑之範圍也大增。傳統對行政裁量之司法審查方式 是否適宜就此些不同情況造成行政裁量之不同形態，及其所涉之不同問題為考慮 審酌，乃待解之題。
由於現代行政事件類型所考量之因素較傳統繁多，相應於此，對其所為之司 法審查自應再分類歸納而尋求適切的同與異之劃分。故本文擬對於現代行政事件 下之行政裁量，提出有必要類型化其司法審查之建議。是以，本文即藉由重新檢 視行政裁量所涉權力分力問題之途徑，希冀在現代行政事件中，找出對於司法審 查方式最適切之建議，以求能有效制衡行政權之行使。
於確立行政裁量之司法審查有類型化之必要及其各自不同之考量要素後，本 文嘗試對行政裁量類型化之司法審查提出建議，並分別對個案裁量及一般裁量之 司法審查嘗試作出建議。接著本文另從行政裁量與不確定法律概念之近似性著 眼，討論不確定法律概念具體化之司法審查以案件類型作為審查密度決定之方 式，是否可供行政裁量之司法審查借鏡。此外，基於行政裁量之特殊性，造成其 與定暫時狀態處分內容之限制，即禁止超越本案裁判之要求相衝突。其雖非本論 文主要部分，然仍有關聯，故亦於此脈絡內討論之(附論)。
中文關鍵詞：行政裁量、司法審查、權力分立、機關功能最適、民主正當性、
定暫時狀態處分
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Abstract
Current level of administrative acts involve more extensively than before that handling cases are more likely to relate to reconciles of civil rights due to increasing of stakeholders concerned. In addition, modern public affairs are more complicated that the scope of executive power enlarges intensively. It’s still questionable whether traditional judicial reviews toward administrative discretion are proper to deal with different situations caused by varied conditions and referred issues.
As the factors of modern administrative case concerned are more than before, judicial reviews on this need to be resorted for appropriate classification
correspondingly. This thesis suggests the necessity of categorizing judicial reviews on administrative discretion under modern administrative case. Meanwhile, through reviewing the separation of powers that administrative discretion involved, this thesis directs to sort out appropriate recommendations for judicial review from modern administrative discretion, accomplishing the purpose of checks and balances of executive power effective.
While varifying the necessity to categorize judicial reviews of administrative discretion as well as repective elements from different considerations, this thesis attempts to make suggestions toward judicial reviews of categozied adminstrative discretion. Following that, it studies the similarity between administrative discretion and indefinite concept of law. Judicial reviews of indefinite concept of law— the way to decide the density of reviews on types of cases, whether it can be used as reference.
Furthermore, concerning the particularity of administrative discretion, it results in its conflict restriction of injunctive relief, prohibiting judges beyond the requirements of
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the case. Though it’s not the main topic in the thesis yet still related, it’s discussed in context.
英文關鍵詞：administrative discretion, judicial review, separation of powers, most suitable agency functions, democratic legitimacy, preliminary injunction
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簡 目
第一章 緒論...1
第一節 研究動機與目的...1
第二節 研究範圍...2
第三節 文獻回顧...3
第四節 研究架構...8
第二章 我國行政裁量之司法審查現況觀察...10
第一節 行政裁量與不確定法律概念...10
第二節 行政裁量之分類—個案裁量與一般裁量...14
第三節 司法審查實務之分析...28
第四節 傳統司法審查方式之缺失...32
第五節 小結—類型化嘗試之必要性...37
第三章 行政裁量之司法審查與權力分立...55
第一節 行政裁量之司法審查與權力分立之傳統論述...55
第二節 行政裁量之司法審查與權力分立論述之檢討...57
第三節 個案裁量之司法審查—由功能最適之觀點出發...62
第四節 一般裁量之司法審查—由民主正當性之觀點出發...75
第五節 小結...91
第四章 對行政裁量採取類型化司法審查之嘗試...94
第一節 個案裁量之司法審查—突顯人民權利保護之面向...96
第二節 一般裁量之司法審查—強化法位階理論之思考...103
第三節 比較並參酌不確定法律概念之司法審查方式...121
第四節 附論：有效權利保護觀點下定暫時狀態處分之檢討...130
第五章 結論...153
參考文獻...157
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詳 目
第一章 緒論...1
第一節 研究動機與目的...1
第二節 研究範圍...2
第三節 文獻回顧...3
第四節 研究架構...8
第二章 我國行政裁量之司法審查現況觀察...10
第一節 行政裁量與不確定法律概念...10
第二節 行政裁量之分類—個案裁量與一般裁量...14
第一項 分類原因及其關係—個案正義與平等原則之考量...14
第二項 分類後之司法審查...17
第一款 個案裁量之司法審查方式...18
第二款 一般裁量之司法審查方式...23
第三節 司法審查實務之分析...28
第四節 傳統司法審查方式之缺失...32
第一項 個案裁量之司法審查...33
第一款 形式上觀察得知之問題...33
第二款 人民權利保護面向之不足...34
第二項 一般裁量之司法審查...35
第一款 形式上觀察得知之問題...35
第二款 制衡強度未做明顯區別...36
第五節 小結—類型化嘗試之必要性...37
第三章 行政裁量之司法審查與權力分立...55
第一節 行政裁量之司法審查與權力分立之傳統論述...55
第二節 行政裁量之司法審查與權力分立論述之檢討...57
第一項 個案裁量—有效權利保護與權力分立之拉鋸...58
第一款 有效權利保護之誡命...58
第二款 有效權利保護之誡命影響個案裁量之司法審查...59
第二項 一般裁量—法位階理論與權力分立...61
第三節 個案裁量之司法審查—由功能最適之觀點出發...62
第一項 功能最適理論...64
第一款 理論介紹...64
第二款 立法權、行政權及司法權之不同機關功能結構...67
第二項 涉行政裁量案件中保護人民權利之功能最適機關...69
第一款 涉行政裁量案件中人民權利之認定...69
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第二款 法院為功能最適機關...73
第四節 一般裁量之司法審查—由民主正當性之觀點出發...75
第一項 民主正當性理論...75
第二項 行政權之民主正當性基礎...78
第一款 行政權傳統之民主正當性基礎...78
第二款 行政權之變遷肇致法律保留原則的侷限...79
第三款 行政權民主正當性基礎之再建構...82
第三項 司法權之民主正當性基礎...84
第一款 憲法層次司法審查之民主正當性基礎...86
第二款 非憲法層次司法審查之民主正當性基礎...88
第四項 不同之一般裁量形式應有不同之制衡強度...89
第一款 不同一般裁量形式具有不同之民主正當性水準...89
第二款 不同民主正當性水準應有不同之制衡強度...90
第五節 小結...91
第四章 對行政裁量採取類型化司法審查之嘗試...94
第一節 個案裁量之司法審查—突顯人民權利保護之面向...96
第一項 雙面關係、三面關係之司法審查...97
第一款 分類標準...97
第二款 雙面關係、三面關係之司法審查...98
第二項 案例評析...99
第一款 雙面關係...99
第二款 三面關係...100
第二節 一般裁量之司法審查—強化法位階理論之思考...103
第一項 法規命令、行政規則之司法審查...105
第一款 分類標準...105
第二款 法規命令、行政規則之司法審查...109
第三款 案例評析... 111
第二項 行政釋示之司法審查...112
第三項 施行細則之司法審查...117
第四項 小結...119
第三節 比較並參酌不確定法律概念之司法審查方式...121
第一項 行政裁量與不確定法律概念之近似性...122
第二項 不確定法律概念司法審查之啟發...125
第一款 不確定法律概念具體化之司法審查方式...125
第二款 案件類型作為審查密度決定之參考...128
第四節 附論：有效權利保護觀點下定暫時狀態處分之檢討...130
第一項 定暫時狀態處分制度之要件、審查模式與內容限制...132
第一款 定暫時狀態處分之要件...132
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第二款 定暫時狀態處分之審查模式...134
第三款 定暫時狀態處分內容之限制—禁止超越本案裁判...135
第二項 超越本案裁判之探討...137
第一款 請求做成裁量處分時定暫時狀態處分之處理方式...137
第二款 以有效權利保護觀點探尋超越本案裁判之容許性...139
第三款 小結—容許超越本案裁判...145
第三項 請求做成裁量處分時定暫時狀態處分之審查結構建議...145
第一款 審查模式調整之建議...146
第二款 法院專業性不足之彌補...149
第四項 小結...151
第五章 結論...153
參考文獻...157
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圖目錄
圖表 1 裁量瑕疵分布圖表………29
圖表 2 裁量濫用分布圖表………30
圖表 3 一般違法瑕疵分布圖表………30
圖表 4 涉一般裁量案件論證分布圖表………31
圖表 5 涉一般裁量案件與個案裁量違法原因分布圖表………32
表目錄
表一 行政裁量判決檢索整理表………391
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
有關行政裁量之討論，早從德國學者 F. F. Mayer 於 1862 年出版之「行政 法原則」( Grundsätze des Verwaltungsrechts )起，即引起歐陸法學者關注，
乃至翁岳生教授於 1967 年發表之「論『不確定法律概念』與行政裁量之關係」
ㄧ文，開啟我國對行政裁量與不確定法律概念廣泛討論之門，迄今已逾四十載。
觀乎四十年來現代行政事件類型之演變，行政所扮演之任務日益積極，所涉之領 域日益廣闊，所影響之人民日益增多，所干涉之程度日益深入。於此趨勢下，我 國傳統對行政裁量之司法審查模式，是否足以反應？是否應因社會變遷所造成之 行政事務型態不同而有所進步？最為明顯者，乃因現今行政行為所涉及之面向日 益趨廣，涉入人民權利之情況，以及造成三面關係之行政事件類型出現機率大 增，此時由於所牽涉之利害關係人增多，處理之案件自多有涉及人民相互間權利 之拉鋸。此外，由於近代社會變動劇烈，公共事務之內容趨向多元複雜，行政權 得以形塑之範圍，也因立法者於立法未逮之處，透過授權規定將其權限下放，或 立法者規定所未能明確者而大增。此些不同情況造成行政裁量之不同形態，其所 涉之問題亦各不相同。傳統對行政裁量之司法審查方式是否就此為考慮審酌，甚 或傳統對行政裁量之司法審查方式是否適宜就此為考慮審酌，皆為待解之題。此 外，於對行政裁量之司法審查中另一值得關注者旋為定暫時狀態處分之問題。蓋 基於行政裁量之特殊性，造成其與定暫時狀態處分內容之限制，即禁止超越本案 裁判之要求相衝突。此於現代行政事件中，涉第三人比例逐漸升高之情況下，亦 應被重視，而其雖非本論文主要部分，然仍有關聯，故亦於此脈絡內討論之。是 以，本文即藉由重新檢視行政裁量所涉權力分力問題之途徑，希冀在現代行政事
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件中，找出對於司法審查方式最適切之建議，以求能有效制衡行政權之行使。
第二節 研究範圍
本文探討對行政裁量之司法審查相關問題，首先，就行政裁量而言，行政法 學理上有區分廣義與狹義之行政裁量，廣義之行政裁量乃指在非法律保留之範 圍，行政依本身之創意而行動，或在擬定各種計畫時，具有判斷及評價之自由，
雖亦涉行政之決定自由，但無關構成要件之涵攝及法律效果之決定；狹義之行政 裁量乃指行政經法律之授權，於法律之構成要件實現時，得決定是否或發生何種 法律效果1。而本文所討論者，為前述狹義之行政裁量。
另，所謂「司法審查」者，乃由司法(法院)行使審查權之制度，依照國內文 獻之一般用語，其涵蓋範圍原則上包括憲法層次之法律違憲審查，以及行政法層 次之行政行為審查(如行政處分違法、行政契約效力認定或命令違法之審查等 情)。本文著重討論者，原乃在於法院對行政行為之審查，惟大法官將行政機關 解釋法律之行政釋示納入違憲審查的範疇後，行政機關(以法規命令或行政規則 所為)之解釋行為亦轉為憲法層次之問題(詳後述)，故於此乃使用「司法審查」
一詞，以涵蓋行政法及憲法層次之討論。
最後，本文所欲討論者為單純之行政裁量，就另一行政裁量相關問題常被討 論的場域—行政計畫，其乃指行政機關於法律所設定的框架內所為具有創設性的 活動，並且依照行政機關自身的計畫構想而為具有形成性的決定。行政計畫若無 形成自由，殆無可能。對此，學說上發展出計畫裁量( Plannungsermessen ) 2或
1 參照陳敏，行政法總論，自版，2007 年 10 月第 5 版，頁 177。就此，雖另有認廣義之 行政裁量指行政機關針對特定事實適用法律所擁有的選擇自由，其適用範圍不以法律 效果的選擇為限，尚包括構成要件裁量與涵攝裁量者，參照王志強，論裁量基準的司 法審查，東吳大學法律系研究所碩士論文，2005 年，頁 27-28。惟因此歧異非本文欲 討論之重點，故不細究之。
2 Vgl. Hans J. Wolff/ Otto Bachof/ Rolf Stober, Verwaltungsrecht I, 11.Aufl. 1999, § 31 Rn. 59 ff.
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計畫之形成自由( die planerische Gestaltungsfreiheit ) 3之討論。由於其 所涉考量更複雜、更多元，且對行政計畫之司法審查已發展出自成一格之權衡瑕 疵理論( Abwägungsfehlerlehre ) 4，本文礙於篇幅，對此不擬深究。
第三節 文獻回顧
翁岳生教授於其「論『不確定法律概念』與行政裁量之關係」大作中，先點 出統治行為及行政裁量行為不受法院審查並不違背民主思想，並定義行政裁量乃
「行政機關在法律積極明示之授權或消極的默許範圍內，基於行政目的，自由斟 酌，選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查者」。接著細數裁量學說之起源，
後介紹裁量學說之重點：(一)自由裁量( freies Ermessen )與羈束裁量
( gebundenes Ermessen )之區分5，並指出此二種用語之矛盾與不當。(二)瑕疵 裁量行為之理論，其區分為裁量行為外部界限與內部限制而討論。(三)法律要件 裁量與法律效果裁量以及不確定法律概念與行政裁量之區別，即將二者界定為不 同之概念而討論之。再就德國不確定法律概念之理論作詳細介紹，並分析歷年來 其對德國聯邦行政法院審判實務之影響。此篇大作點出我國學者早期區分自由裁 量與法規裁量之觀念錯誤，正視判斷餘地之問題，而倡導以裁量空間及判斷餘地 之區分代之，並且明確指出裁量空間趨向於自由，判斷餘地趨向於拘束；裁量空 間屬法律效果，判斷餘地則屬法律要件等二者不同之特性，為我國行政裁量之研
3 Vgl. Hartmut Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 7 Rn. 63 ff.
4 參照李建良，行政的自主餘地與司法控制—翁岳生教授對「行政裁量及不確定法律概 念」理論實踐的影響，收錄於葉俊榮主編，法治的開拓與傳承—翁岳生教授的公法世 界，元照出版，2009 年 1 月初版 1 刷，頁 324-329。Erich Eyermann, Ludwig Fröhler 著，
陳敏等譯，德國行政法院法逐條釋義，司法院行政訴訟及懲戒廳編輯，2002 年，頁 1299-1307。
5 自由裁量係指於法律規定之範圍內，行政機關可自由判斷，衡量如何處分，始合於公 益。羈束裁量則係指法律規定之範圍內，行政機關之裁量須受法規之拘束，其處分應 符合法規之真意，無判斷之自由。參照翁岳生，論「不確定法律概念」與行政裁量之 關係，收錄於同著者，行政法與現代法治國家，自刊，1990 年 11 版，頁 48-49。
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究奠下穩固之根基。
葉俊榮教授於其碩士論文「行政裁量與司法審查」中6，承襲前揭翁岳生教 授之論文，從行政機關於「法」的拘束下所享有之行政餘地界定裁量的概念，並 以成文的法律規定與法治國一般法律原則作為行政裁量餘地的兩道「法」界限。
以行政裁量餘地的「法」界限為基礎，進一步探究如何對行政裁量餘地為「法制 度」上的控制（即外部的控制），並參酌德國與英美的相關成制，在我國既有的 規範基礎下，嘗試架構我國的裁量瑕疵體系。其兼顧並分明行政裁量的實體意義 (從實際的法律規定出發探究行政裁量餘地的分布)與訴訟意義(從司法審查著眼 研討法院對行政裁量行為的審查可能性與範圍)。且論究行政裁量在法本質上的 界線(除了成文法律規定外，尤置重表彰法治國家思想的一般法律原則)與法制度 的控制(突出司法審查的意義與功能，並申明以程序上的要求為輔)。將行政裁量 違反「法」界線歸諸於裁量瑕疵，申明其乃「違法」而非「不當」，並嚴格劃分 真正因裁量瑕疵的違法與其他一般的違法事由。建議以我國既有規範基礎為本而 參酌先進法治國家之裁量瑕疵體系架構，期能在國內行政訴訟實務上生根發展。
此些見解不但影響日後行政訴訟法之修正，更底定我國日後探討對行政裁量司法 審查之格局。
劉鑫楨先生於其碩士論文「裁量處分與不確定法律概念之司法審查」中7， 則對民國 93 年以前之行政法院實務見解(包含最高行政法院判例、最高行政法院 庭長法官聯席會決議及各級行政法院裁判)就裁量處分與不確定法律概念部分作 了整理歸納。其先介紹行政法院的司法審查理論，並基於對裁量處分與不確定法 律概念之合法性的司法審查採取通說之立場，而提出司法審查參考基準，作為行 政法院裁判之分析基礎。復以(一)「不為審查」─關於行政裁量問題將其排除司 法審查，並非尊重之；(二)「審查不足」─僅審查裁量是否逾越法定權限，而未
6 參照葉俊榮，行政裁量與司法審查，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1985 年。
7 參照劉鑫楨，裁量處分與不確定法律概念之司法審查，臺灣大學政治學研究所碩士論 文，2004 年。
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審查是否濫用權限；(三)「審查過嚴」及(四)「其他審查問題」等四類型分析各 該實務見解。
並得出對行政法院重點摘要如下之建言：(一)審查裁量處分或含有判斷餘地之行 政處分時，應以積極之態度及適當之司法審查密度為之。(二)遵守民主憲政之權 力分立原則，以及法律授權司法審判的範圍，不代行政機關行使裁量權。(三) 行政訴訟實務上，仍有區分裁量餘地與判斷餘地之實用性。(四)釐清行政訴訟法 上之「違法」與「以違法論」之區別。(五)釐清行政訴訟法第 201 條規定「逾越 權限」與「濫用權力」之區別。(六)釐清「無權處分」與「逾越權限」之區別，
以便劃分「行政處分無效」與「裁量處分違法」。(七)除對行政機關行使裁量權 的過程或結果是否有逾越權限或濫用權力為有限司法審查外，其餘部分仍應作全 面審查。並重申已無「裁量處分不受審查之原則」。(八)正視行政機關對於在裁 量過程中所考量理由的提出補充之相關問題，並認應參考德國行政法院法第 114 條處理。其乃近期對裁量處分之行政法院審判實務有較整體詳細之分析者。
王志強先生於其碩士論文「論裁量基準的司法審查」中指出「行政裁量理論 自廣義裁量發展到裁量與不確定法律概念分殊化，關於判斷餘地與不確定法律概 念的具體化等問題雖仍處於變動與發展之中，但目前對於行政裁量的控制已轉化 為著重行政過程控制、決定機關公正性與裁量基準的設定。特別是藉由裁量基準 詳細地規定裁量權發動條件、納入程序控制以提高控制密度並賦予人民參與機 會，並作為行政內部審查與司法審查的依據8。」且自行政裁判的觀點而言，基 於國家社會的急遽變化、規範制訂與調和規範衝突的需求快速增加的前提下，行 政裁判權的機能應有所轉變。進而以源自日本法學界之「行政過程論」9作為觀
8 王志強，前揭註 1，頁 4。
9 其認為行政過程是行政機關為了解決日益增加的、具有多階段構造的行政問題，基於 法令規定，選擇所能適用的一切行政手段或行為形式之一連串的程序。而行政過程論 即是以動態的觀點考量上述行政過程的行政法學方法論。參照王志強，前揭註 1，頁 21。
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察裁量基準的背景，強調以動態的觀點考量整體行政過程並妥適地控制裁量權的 行使。其認為法院得對裁量基準進行審查，人民也可以主張依據該裁量基準所作 成的行政處分質屬違法，請求行政法院撤銷該處分。並認為裁量基準如同具體裁 量決定，同樣應符合裁量權的合法要件，裁量瑕疵構成違法裁量的各種類型也屬 於裁量基準合法於否的判斷標準。最後就我國裁量基準司法審查之行政法院實務 見解為檢討。此則為近期對裁量基準之司法審查有較上位之完整討論者。
李建良教授於「行政的自主餘地與司法控制—翁岳生教授對『行政裁量及不 確定法律概念』理論實踐的影響」一文中10，除對翁岳生教授前揭大作造成之觀 念更替、理論實踐簡介外，更對翁岳生教授前揭議題有所拓延。文中就(一)法規 釋示的違法審查與違憲審查、(二)法規命令(含施行細則)與行政裁量/判斷的司 法審查、(三)行政處分與行政裁量/判斷的司法審查、(四)公物設定與行政裁量/
判斷的司法審查、(五)專業判斷與司法審查、(六)裁量縮減與保護規範理論、(七) 計畫裁量與司法審查、(八)不確定法律概念與法律明確性原則、(九)裁量瑕疵與 行政法上一般原則、(十)判斷餘地與地方自治等議題，分別檢討各該相關司法院 大法官解釋，做了詳盡的討論。
其中於議題(一)的部分，除點出已受司法院大法官釋憲實務11肯認之「法官 不受行政釋示拘束」及「行政釋示得為釋憲標的」二原則外，並認為行政釋示成 為大法官審查的標的之後，所謂行政裁量或行政判斷的司法審查，已上升到憲法 層次，轉換成大法官是否及如何審查行政裁量或行政判斷的憲法問題。更從規範 階層理論與規範邏輯構造出發，得出大法官對行政釋示的審查相對於各級法院法 官，應較保留之結論。於議題(二)的部分，則延續前揭問題，討論基於法規命令 與行政釋示在性質上的差異，於司法審查的密度上究竟有何不同，尤其當法規命 令成為行政裁量或不確定法律概念的具體化工具時，法官得為如何程度的審查。
10 參照李建良，前揭註 4，頁 273-347。
11 司法院大法官釋字第 216 號解釋。
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最後，其於文末主張不應一昧自限於概念劃分，而應回歸行政權之基本面，著眼 於行政裁量與行政判斷之共通性，即行政自主餘地為討論。並身先士卒，對法律 概念以憲法之角度剖析，提出幾個觀點：(一)以不確定法律概念作為干預人民基 本權之入口台階時，在不確定法律概念下，行政自主餘地與人民自由限制乃互為 消長之關係。司法於此扮演之角色乃須在私益與公益之間取得平衡。因此，對於 干預行政領域之不確定法律概念，其司法控制密度應較給付行政領域為嚴。(二) 行政機關須具備判斷能力( ability )及判斷能量( capacity )方能運用判斷餘 地。(三)欲掌握不確定法律概念之問題，須先分辨立法者運用文字系統所欲統攝 的事項或實況及其特性，是否僅係判斷問題？抑或隱含了意志作用？及其所欲判 斷或抉擇者究竟為何？此等見解皆使似已成定型的行政裁量或不確定法律概念 之司法審查討論再起漣漪。
李建良教授另於「法治國視角下之行政裁斷權與法規制定權的關聯分析—試 觀台灣法治國圖像的一個剖面」一文中12，首先指出行政裁量與行政判斷之司法 審查爭議，已從「個案」層面擴延到「抽象」層面，且由行政法院之違法審查提 高到大法官(憲法法院)之違憲審查層面。另外，於計畫裁量面觀察，則係由平面 而立體、從單面而多面。並指出所謂「裁量性或解釋性之法規命令」已不再僅是 擔負原有委任立法之功能，而成為立法者對行政個案裁斷權之介入。再者，行政 權是否享有在法律保留範圍之外的法規創造權，對此等系出同源之法規制定權與 個案裁斷權應如何進行合法性控制？對於上述許多個案裁斷與抽象規範之關聯 課題，即行政機關的個案裁量及判斷權(行政裁斷權)與行政機關的抽象法規制定 權二者之關係，分為(一)法規適用與法規釋適的司法審查、(二)裁量性或解釋性 行政規則與司法審查、(三)裁量性或解釋性法規命令與司法審查、(四)釋示性或 創設性職權命令與司法審查、(五)給付行政的法規創造權與司法審查等五項進一
12 李建良，法治國視角下之行政裁斷權與法規制定權的關聯分析—試觀台灣法治國圖像 的一個剖面，收錄於吳庚教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會編，政治思潮與國家法 學—吳庚教授七秩華誕祝壽論文集，元照出版，2010 年 1 月，頁 649-668。
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步作深入討論。文中以法規創造力作為判斷司法審查密度之參考依據，並提出諸 多行政個案裁斷權與法規制定權的關聯分析觀點，皆值得吾人思考。本文即試圖 就李建良教授此文討論之些許觀點延伸發展，以求覓得行政裁量司法審查之正 途。
第四節 研究架構
本文首先擬就我國行政裁量之司法審查現況進行檢視(第二章)，而於檢視前 須先釐清實務上對行政裁量與不確定法律概念二者間關係採取之看法為何。觀察 目前實務上對行政裁量之細分，乃基於個案正義與平等原則之考量，將其分為個 案裁量與一般裁量二類，並異其不同之審查方式。本文依此脈絡介紹討論之，並 檢索整理相關實務判決，希望能藉此概略探知實務見解之趨勢。以此為前提，本 文觀察，在現代行政事件類型銳變後，造成個案裁量中行政行為所涉及之面向日 益趨廣，於一般裁量中，行政權得以形塑之範圍大增。此些不同情況造成行政裁 量之不同形態，其所涉之問題亦不同。檢視傳統行政裁量之司法審查方式後，發 現其似乎並未就此為妥適之考慮審酌。由於現代行政事件類型所考量之因素較傳 統繁多，相應於此，對其所為之司法審查自應再分類歸納而尋求適切的同與異之 劃分。故本文擬對於現代行政事件下之行政裁量，提出有必要類型化其司法審查 之建議。
欲討論行政裁量類型化之司法審查方式，首應探究者，乃對行政裁量之司法 審查其背後所涉權力分立之問題。蓋行政裁量由於其本質上係立法者授予行政機 關之空間，司法權對其所為之司法審查，自涉三權相互間之運作協調問題。惟有 透過對其權力間互動之觀察，方能得知如何之類型化標準能適合解決前述司法審 查之不足。本文接著即以類型化建議之提出為前提，討論行政裁量之司法審查與 權力分立間之問題(第三章)。首先，對於傳統行政裁量之司法審查與權力分立之 論述，分別檢討其就有關個案裁量與一般裁量之討論，是否有所不足。於指出個 案裁量中未兼顧有效權利保護之要求，一般裁量中則未於制衡強度做明顯區別之
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不足後，為將視野拓展至人民權利有效保護，本文在個案裁量之司法審查部分嘗 試由功能最適之觀點出發討論，探求立法、行政與司法三權中何者方為人民權利 保護之功能最適機關。於一般裁量之司法審查部分則由民主正當性之觀點出發，
討論行政權與司法權之民主正當性來源。並希冀以此對個案裁量與一般裁量之司 法審查類型化方式建議能有所指引。
於確立行政裁量之司法審查有類型化之必要及其各自不同之考量要素後，本 文嘗試對行政裁量類型化之司法審查提出建議(第四章)。於個案裁量之司法審查 建議類型化為雙面關係與三面關係，以突顯人民權利保護之面向。於一般裁量之 司法審查則建議強化法位階理論之思考，並將現行法規範型態分為法規命令、行 政規則、行政釋示與施行細則等不同型態而為不同之司法審查相關討論。此外，
基於近期學界對行政裁量與不確定法律概念二者應無庸區分之呼籲，本文從行政 裁量與不確定法律概念之近似性著眼，探求不確定法律概念具體化之司法審查是 否能對行政裁量之司法審查有所啟發。並討論不確定法律概念具體化之司法審查 以案件類型作為審查密度決定之方式，是否可供行政裁量之司法審查借鏡。最 後，於行政裁量之司法審查中另一值得關注者，即定暫時狀態處分之問題，基於 行政裁量之特殊性，造成定暫時狀態處分中禁止超越本案裁判之要求。本文基於 有效權利保護之觀點，檢視定暫時狀態處分之本質，並與停止執行制度作比較，
而討論禁止超越本案裁判原則有否突破可能及必要。
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第二章 我國行政裁量之司法審查現況觀察
本章介紹我國對行政裁量之司法審查現況。首先釐清行政裁量與不確定法律 概念間之關係(第一節)，基於實務上採行政裁量與不確定法律概念二分說之前提 下，討論目前行政裁量之學說與實務上分為個案裁量與一般裁量兩種類型之原因 及其司法審查方式(第二節)。接著檢索並分析我國行政法院對涉行政裁量案件之 判決(第三節)，歸納行政法院採取之立場後，指出現行司法審查方式於形式面及 實質面之缺失(第四節)，進而討論對行政裁量之司法審查採取類型化嘗試之必要 性(第五節)。
第一節 行政裁量與不確定法律概念
依法行政是法治國的特色之一，法律不僅拘束人民，亦拘束一切國家機關，
故行政受法的羈束為法治國家之基本要求。然因行政權具有主動、積極的性格，
負有形成公共事務及實現公共利益的職責，故其權力的運作往往帶有某種程度的 創造性與形成性。加以社會事實千差萬殊，公共事務多元複雜，基於合目的性的 考量，自有必要讓諸行政權享有某種程度的權宜性與自由性，行政自由性之觀念 因此而生13。行政裁量與不確定法律概念皆是緣於行政自由性而來，即立法者於 法律效果中，使用「得為」之規定方式，藉以賦予行政機關法律效果的發生與選 擇之裁量空間。於法律構成要件中則不採取完全明確之規定方式，而使用不確定 法律概念，以涵蓋多元複雜之社會事實。「裁量是一種『意思活動』，僅在法律要 件具備時，就法律效果方面之行為選擇；而法律概念的適用，係將確定的事實涵
13 參照李建良、陳愛娥、陳春生、林三欽、林合民、黃啟禎，行政法入門，元照出版，
2006 年 1 月 3 版 1 刷，頁 122 以下。
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攝於解釋後之法律要件，為『認識行為』，僅得經由判斷加以認定14。」前者有 裁量空間，後者有判斷餘地，原則上均不受法院審查。
依翁岳生教授所指，「裁量必須與所要決定之事物相連，判斷可不必如此。
判斷是要撇開個人對判斷標的之影響，而對判斷標的加以觀察，處於客觀之立 場，不受個人對判斷標的之先見所左右。裁量則剛剛相反，個人要對標的有自己 之見解與影響；將對標的之判斷，以及因個人影響所得到判斷結果產生之認識，
有意結合而生15。」而行政裁量與不確定法律概念此二者於傳統討論上之區分及 其相應之司法審查問題，例如究應採前述裁量限於法律效果之層次，不確定法律 概念則乃在法律所規定之構成要件事實層次，即質的區別說；或認為裁量與不確 定法律概念均屬立法者欲授權行政機關於適用法律時，有自行判斷之餘地，二者 並無本質上差異，僅於行政機關受法院監督有所不同之量的區別說；抑或主張將 二者區分僅係人為假設且邏輯不通而採無區別說等，學說上已著墨甚多16，故於 此不贅述。
在我國行政法院審查實務上，早期對裁量與不確定法律概念未加以區別，例 如行政法院 67 年度判字第 95 號判決、行政法院 66 年度判字第 275 號判決等17。 後經國內學說及司法院大法官解釋之影響，方較趨向與學說見解同步化，此可由 下述幾例中窺知一二。
臺北高等行政法院 91 年度訴字第 344 號判決：「法規之所以賦予行政機關裁 量權限，因法規的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不
14 李建良，前揭註 4，頁 276。
15 翁岳生，前揭註 5，頁 26。
16 參照吳庚，行政法之理論與實用，自版，2007 年 9 月增訂 10 版，頁 124-128。盛子龍，
行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度，臺灣大學法律學研究所博士論文，
1998 年，頁 24-79。劉鑫楨，前揭註 7，頁 113-117。陳春生，行政裁量之研究，收錄 於同著者，行政法之學理與體系(一)—行政行為形式論，三民書局，1996 年，頁 161-163。翁岳生，前揭註 5，頁 58-63。
17 詳細案例說明分析可參照吳庚，前揭註 16，頁 130-132。
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容許法規對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非 立法當時所能預見，故必須保留相當彈性俾以適用。職是之故，授與行政機關裁 量權之意義即在於，行政機關於適用法規對具體個案作成決定時，得按照個案情 節，在法規劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限。」
高雄高等行政法院 90 年度訴字第 1580 號判決：「按不論是規範性或經驗性 之不確定法律概念，行政法院之審查重點，係在原處分對該不確定法律概念的內 涵，是否以有充分證據的事實及經過辯證的理由涵攝於該不確定法律概念中。但 從『行政保留』的觀點來看，行政機關基於其專業之認知及能力，亦有司法權所 不應審查之領域，此謂之不確定法律概念之『判斷餘地』，例如考試成績之評定，
多係涉及學術與知識能力之評價，其屬不確定法律概念之部分，乃是『學術之公 準』，考試成績之評定乃是『公準』符合之程度之判斷；但考試成績之評定的同 時，也是行政裁量的決定，故行政法院應先予以尊重（司法院釋字第三一九號解 釋參照），且排除行政程序法第三條之適用。另例如『高度屬人性事項』之判斷、
『由社會多元利益代表所為之決定』、『專家所為之判斷』、『由獨立行使職權之委 員會所為之決定』、『行政機關預測性或評估性之決定』、『具有高度政策或計畫性 決定』（李惠宗著行政法要義第二０四頁至第二○七頁參照）。」
臺北高等行政法院 96 年度訴更一字第 65 號判決：「參照首揭司法院大法官 會議釋字第 462 號解釋及行政法院 75 年判字第 952 號判決意旨，系爭各該審查 人審查決定之作成既係基於客觀專業知識與學術研究成就之考量，在專家判斷之 情形，除非有具體之理由，可動搖該專業審查之可信度及正確性，否則即應尊重 其判斷。」
學說上雖鑑於法律條文中常有兼具不確定法律概念與行政裁量之混合式構 成要件或聯結式規定，故有例如：在解釋及適用不確定法律概念時即已考量行使 裁量權時應衡酌之觀點、不確定法律概念僅係行政裁量考量觀點之闡明等等行政 實務上之區分困難。因而主張應著重在行政決定的合法性審查(不及於合目的性 審查)，亦即審究其是否合乎法定要件、授權意旨及其他一般法律原則，至於究
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屬行政裁量或不確定法律概念則無須探究者18。
然依最高行政法院於 96 年度判字第 1290 號判決中對行政訴訟法第 200 條第 4 款規定之闡述：「該條項所規定之『案件事證尚未臻明確』，應係指下列情形之 一：一是涉及判斷餘地之事項，二是從機關功能最適觀點，由行政機關為事實調 查或認定，較諸由行政法院為事實調查或認定可能或適宜，例如涉及高度專業性 或複雜性之事實。另該條項所稱之『涉及行政機關之行政裁量決定者』，係指裁 量決定之裁量事項，至構成裁量之要件事實，並非屬行政機關裁量範圍，除非有 上述涉及判斷餘地之事項，或是從機關功能最適觀點，由行政機關為事實調查或 認定，較諸由行政法院為事實調查或認定可能或適宜之情事外，事實審法院亦應 自行查明認定。」另外，臺北高等行政法院 97 年度訴更一字 10 號判決則指出：
「所謂『羈束處分』係指凡有法規規定之特定構成要件事實存在，行政機關即應 為特定法律效果之行為；反之，特定構成要件事實雖然確定存在，但行政機關有 權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此種行政處分稱為 裁量處分。」由上述實務見解可以看出，行政法院實務原則上仍係區分行政裁量 與不確定法律概念而各自為不同之論述處理。
此外，若行政裁量及不確定法律概念所指稱之事項，依其構造或性質，足以 影響行政法院之審查權限及審查密度，以及影響人民之權利保護，而須為不同之 處理時，即應維持二者之區分19。行政法院對於行政機關適用不確定法律概念 時，原則上為全面性之審查，僅於涉及判斷餘地時，方對行政機關於不確定法律 概念之涵攝為有限性審查20；而於法律授權範圍內之行政裁量，如無違法情事，
18 參照李建良等合著，前揭註 13，頁 137-139。
19 亦認區分有實質意義者，參照劉鑫楨，前揭註 7，頁 113-114。 Hartmut Mauer, a.a.O.(Fn.
3), § 7 Rn. 55. 並介紹三種不確定法律概念與裁量交錯時可能之解決方式(分別處理、裁 量之消失及裁量吸收不確定法律概念)者，陳敏，前揭註 1，頁 208-211。
20 我國行政法院對不確定法律概念之司法審查多數應仍係採取「判斷餘地理論」。相關 理論介紹參照陳敏，前揭註 1，頁 200-202。李建良等合著，前揭註 13，頁 134-137。
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僅係是否妥當之問題，行政法院不得取代行政機關而為決定21。我國行政法院實 務上以上述區分行政裁量與不確定法律概念之見解，仍有所憑。其長期所累積之 見解雖未可稱為定見，然行之有年，亦可稱已成主流。故本文以此質的區別說為 前提，開展下述對行政裁量司法審查之檢討。
第二節 行政裁量之分類—個案裁量與一般裁量
行政裁量之類型，首先最常被提及者，乃依法律授權內容之不同而分類之決 定裁量( Entschließungsermessen )及選擇裁量( Auswahlermessen )。前者指 構成要件實現時，行政機關決定是否採取措施之自由；後者則指行政機關在數個 法律許可的措施中得決定採取何種措施，或是在數個相對人中得決定對何人採取 措施。另外，法律規定中亦有決定裁量與選擇裁量並存之情況22。惟此種分類於 司法審查實務面向上影響並不大，實際上行政法院亦未因此不同而異其審查密度 或方式，故本文不將焦點置於此，而係以個案裁量與一般裁量之區分類型為主要 討論對象，詳如下述：
第一項 分類原因及其關係—個案正義與平等原則之考量
所謂個案裁量者，乃指行政機關於實際執法時根據個案具體情況所為之裁 量，亦有稱個別之裁量行使( individuelle Ermessensausübung )；一般裁量 者，則係上級機關以訂定統一標準對下級機關所為之裁量指示，亦稱概括之裁 量行使( generelle Ermessensausübung ) 23。
行政自由性之目的，本即係為確保法律之彈性，即確保法律適用於個別不 同情況時仍能生符合公平正義之結果，而非不論個案情節皆僅強制發生同一之
21 若為裁量縮減至零，由於僅存一合目的及合法之決定，故行政法院仍可對行政機關之 決定為審查。
22 相關案例介紹參照李建良等合著，前揭註 13，頁 126。陳敏，前揭註 1，頁 178-179。
23 參照陳敏，前揭註 1，頁 182-183。
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法律效果。法規之所以賦予行政機關裁量權限，因法規的功能在抽象、概括地 規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法規對特定類型的生活事實從事 過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相 當彈性俾以適用。職是之故，授與行政機關裁量權之意義即在於，行政機關於 適用法規對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法規劃定之範圍內擁有 相當的自由決定權限。則法律透過賦予裁量權之規定(例如法條中「得」、「得 不」之用語等24)，容許行政機關處理個案時，得考慮法律之目的及具體個案 之情況而為適當之措置，以實現個案正義( Einzelfallgerechtigkeit )。因 此，行政機關於行使裁量權時，應探求法律授予裁量權之目的，並於個案中權 衡重要因素後方作成決定。準此，行政裁量的行使原本非可作一般性的規制，
以免有害法律授予裁量權之意旨。
然實際上常有上級機關為維持法律適用之一致性，以符合平等原則之要 求，對裁量事項訂定統一之標準，作為下級執法人員行使裁量權之準據者，此 即稱一般裁量25。是以，基於個案正義與平等原則之不同考量，便產生個案裁 量與一般裁量之分類。此一般裁量之表現形式多樣，我國行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款所稱「為協助下級機關或屬官…行使裁量權，而訂頒之…裁量 基準」，其中所稱之裁量基準( Ermessensrichtlinien ) 26即為一適例。惟須
24 詳細法條用語討論可參照李建良，監察院對行政裁量的審查及其界限，收錄於監察調 查理論與實務策進之研究，監察院編印，2009 年，頁 141-145。
25 就此，有雖使用一般裁量之用語，惟其係指相較於計畫裁量而言，屬一般法律中之法 律效果面之裁量者，乃與本文之用語不同。參照黃錦堂，由德國法之發展論我國行政 法院之審查密度，收錄於司法院行政訴訟及懲戒廳編，行政訴訟論文彙編第二輯，1998 年，頁 24。
26 Vgl. Franz-Joseph Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2006, Rn. 154. 亦有將裁量 基準視為「行政機關基於設計內部組織，釐清機關與人員權限、解釋法令、規劃行政 裁量行使的方法與效果，以及試圖將不確定法律概念近一步具體化，乃至於補充法律 規範不足的行政目的，藉由組織觀點的上命下從與行政一體，設定一般化、抽象化的 基準」，此種以作為在具體案例中作成決定的手段理解者，可稱其為廣義之裁量基準，
而與本文所指狹義之裁量基準仍有所不同。參照王志強，前揭註 1，頁 42。
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注意者，裁量基準(行政規則)僅為一般裁量之一態樣而已，並非謂一般裁量即 係指裁量基準。此例如司法院大法官釋字第 423 號解釋所涉交通工具排放空氣 汙染物罰鍰標準第 5 條規定27，即為空氣汙染防制法第 23 條第 1 項及同法第 43 條第 1 項授權訂定之，對於違反交通工具排放空氣污染物排放標準之處罰 方式與罰鍰額度之裁量權行使，所為之(法規命令性質)統一規定。
一般裁量與個案裁量同受法律目的之拘束，其不同乃在於裁量時所取決者 非具體之個案，而是典型之個案( typischer Einzellfall ) 28。下級機關原 則上應受上級機關統一標準之拘束，蓋其乃為求執法公平性，避免執法人員恣 意而規定。於此臺北市政府處理違反家庭暴力防治法事件統一裁罰基準第 1 點規定「臺北市政府（以下簡稱本府）為處理違反家庭暴力防治法事件，依法 而為妥適及有效之裁處，建立執法之公平性，以期減少爭議及行政爭訟之行政 成本，提升公信力，特訂定本基準。」高雄市政府處理違反兒童及少年性交易 防制條例案件裁量基準第 1 點「高雄市政府 (以下簡稱本府) 為適當處理本市 違反兒童及少年性交易防制條例案件，並落實公平執法、減少爭議及提昇行政 效率與公信力，特訂定本基準。」可資參照。最高行政法院 93 年度判字第 309 號判例亦指出：「行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及 範圍內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性及符合平等原則，
乃訂定行政裁量準則作為下級機關行使裁量權之基準，既能實踐具體個案正 義，又能實踐行政之平等原則，非法律所不許。…」依此，實務亦肯認一般裁 量原則上非法所禁。而臺北高等行政法院 93 年度訴字第 488 號判決：「…惟被
27 當時之交通工具排放空氣汙染物罰鍰標準第 5 條：「(第一項)交通工具排放空氣污染物 超過排放標準或汽車所有人違反本法第二十四條規定者，依左列規定處罰：一、違規 通知書送達之日起十日內到案接受裁決處罰者，依下限標準處罰之。二、違規通知書 送達之日起逾十日至三十日到案接受裁決處罰者，依下限標準兩倍處罰之。三、違規 通知書送達之日起逾三十日到案接受裁決處罰或未到案者，依上限標準處罰之。(第 二項)依前項規定為裁決處罰者，應掣給違反空氣污染防制法案件處分書。」
28 Vgl. Hartmut Mauer, a.a.O.(Fn. 3), § 7 Rn. 14.
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告(按：行政院公平交易委員會)作成原處分之裁罰時，依上述被告之陳述，顯 未依上開『行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表』，將公平交易法施行 細則第 36 條規定列示考量事項區分等級予以配分並彙整加總後再對照違法等 級暨罰鍰額度而為裁量。按該裁處罰鍰額度參考表規定，除有適用說明第 2 條第 6 款所稱難以適用，而由承辦單位敘明理由，提由委員會議決議不予參考 引用之情形外，即應適用該裁處罰鍰額度參考表，不得另創裁罰標準。然本件 被告並未由承辦單位敘明難以適用之理由，提由委員會議決議不予參考引用之 情形，自屬違反行政自我拘束原則，已有未合。…」則指出有關裁量權行使之 統一標準有其拘束力存在。
行政機關固應受有關裁量權行使之統一標準拘束，然於遇有特殊之個案 時，既非訂定統一標準當時所能逆料，自應回歸個案考量法律目的或授權意旨 而為不同之決定。蓋裁量權之本質及重心本在於行政機關得就個案之利益及衝 突自為價值判斷及決定，故若訂定統一標準以致實質上剝奪行政機關之裁量 權，當非法之所許。則當個案裁量與一般裁量發生衝突時，個案裁量應優先於 一般裁量。最高行政法院 93 年度判字第 1127 號判決謂：「…是行政機關基於 行使裁量權之需要得根據其行政目的之考量而訂定裁量基準，此種裁量基準可 由行政機關本於職權自行決定無須立法者另行授權，然仍應遵循立法者授權裁 量之意旨。故行政機關於訂定裁量基準時，除作原則性，或一般性裁量基準之 決定外，仍應作例外情形時裁量基準之決定，始符合立法者授權裁量之意旨，
以達具體個案之正義。」此即顯示出個案正義仍為授予裁量權追求之目標，不 可以一般裁量害之。
個案裁量與一般裁量此一分類之實益，乃在於司法審查模式之不同。以下 即就現今分類後之司法審查理論，作學說與實務面向之介紹。
第二項 分類後之司法審查
我國學說上對於個案裁量與一般裁量之司法審查概皆採取不同之討論模
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式，實務亦同，其中對個案裁量，乃以裁量瑕疵( Ermessensfehler )理論為 討論中心；對一般裁量，則以是否違反法律之規定，及是否違反授權目的與裁 量權本旨為討論重點，分述如下：
第一款 個案裁量之司法審查方式
依我國訴願法第 1 條第 1 項規定，人民對於中央或地方機關之行政處分，
認為「違法」或「不當」，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。行政 訴訟法第 4 條第 1 項則規定，人民因中央或地方機關之「違法」行政處分認為 損害其權利或法律上之利益，於符合一定要件下得向高等行政法院提起撤銷訴 訟。二者相較之下，即可查知受理訴願之上級行政機關可就行政處分之合法性 及合目的性為審查。行政法院則基於權力分立原則，僅能審查行政處分之合法 性，而不及於是否合乎行政目的，否則即為以行政法院取代行政機關行使裁量 權，以致侵犯行政權，蓋其僅係以執行法的監督( Rechtskontrolle )為職責 矣。此於裁量處分之情形自同。
至於何謂此處違法之裁量處分，早期有考量英美與西德體系之優缺點後，
建議我國應將違法行政裁量區分成一般違法及因裁量瑕疵而違法者。前者依據 當時之行政訴訟法第 1 條第 1 項規定29，可細分為(一)事實誤認、(二)涵攝錯 誤、(三)權限欠缺及(四)程序違反。後者則依據當時之行政訴訟法第 1 條第 2 項規定30，包括逾越權限及濫用權力。其中逾越權限可區分為逾越抽象的授權 範圍及逾越具體的授權範圍，濫用權力則又區分為主觀濫用與客觀濫用，其下 位更有細目31。
29 改制前之行政訴訟法第 1 條第 1 項，其規定為「所謂違法處分，系指行政處分之違反 法規者而言」。
30 改制前之行政訴訟法第 1 條第 2 項，其規定為「逾越權限或濫用權力之行政處分以違 法論」。
31 依其所述，逾越具體的授權範圍尚可區分為(一)違反比例原則及(二)違反平等原則。主 觀濫用可區分為(一)不法的動機及(二)情緒與好惡。客觀濫用則可細分為(一) 拒不行
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行政裁量既屬法律效果之裁決，自應遵守法律所設定之要件或程序，其為 行政機關行使裁量權之前提。故行政法院對於個案裁量之司法控制，首重於有 否符合法定要件或程序規定，若無，則已為不符法定要件或程序規定之違法。
此乃行政決定要件或程序之違法判斷，而未涉行政裁量行為本身，故屬一般違 法無誤32。另，現今學界關於裁量瑕疵之概念雖仍有些許歧異，惟已可大致底 定歸納為三類33：(一)裁量逾越( Ermessensüberschreitung )，其指行政機 關所選定的法律效果或處分相對人逾越法律所授權的裁量範圍。(二)裁量怠惰 ( Ermessensunterschreitung )，其指法律雖賦予行政機關裁量權，惟行政機 關未予衡酌個案的情節，即遽而作出決定。(三)裁量濫用
( Ermessensmißbrauch； Ermessensfehlgebrauch )，其更可細分為(1)衡量 瑕疵—漏未審酌應加斟酌的觀點，或對應加衡酌的要素，未作合乎授權意旨的 適切考量。(2)濫用權力—於行使裁量權時參雜與事件無關的因素，或以有悖 於授權目的之動機作為考量之基準。(3)違反一般法律原則(例如誠信原則、平 等原則、比例原則…等等)及憲法保障基本權利的意旨等類型。
我國行政訴訟法第 4 條第 2 項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，
使裁量權、(二)追求不當的目的、(三)未就公益、私益妥為衡量、(四)作與案情無關的 考慮、(五)漏位斟酌涉案因素等。參照葉俊榮，前揭註 6，頁 290-301。
32 此外，臺北高等行政法院 98 年度訴字第 398 號判決亦指出其他一般違法之類型：「…
行政處分之作成，行政機關首應對法規條文涵義有所瞭解，進而就具體事件所涉及之 相關事實，涵攝於所依據法規範之構成要件，藉以判斷該事件是否應作成處分之決 定。故行政機關如對條文概念內涵有所誤解，即屬『錯誤解釋法規』之情形；如將法 規適用於不該當之事實，亦即學理上所謂『涵攝錯誤』之適例。不論錯誤解釋法規或 涵攝錯誤，行政機關據以作成之行政處分，均顯違反合目的性及合義務性之要求，自 有違法瑕疵，應構成撤銷之原因，合此說明。」
33 參照李建良等合著，前揭註 13，頁 128-131。 Hartmut Mauer, a.a.O.(Fn. 3), § 7 Rn. 20 ff.;
Hans Peter Bull/ Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 7. Aufl.
2005, Rn. 593 ff.; Horst Suckow/ Holger Wiedemann, Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtsschutz, 15. Aufl. 2008, Rn. 273 ff. 另關於採取二分、四分及五分說者之 介紹，參照劉鑫楨，前揭註 7，頁 62-65。
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以違法論」，同法第 201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作 為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」，其雖僅就「裁 量逾越」與「裁量濫用」做規定，惟基於舉重以明輕之法理，解釋上尚應包括
「裁量怠惰」之瑕疵類型。實務上雖有如高雄高等行政法院 90 年度簡字第 1497 號判決：「次按，行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越 權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷，行政訴訟法第二百零一條定有明 文。行政機關未遵守裁量之法律拘束時，其行為為『違法』，產生所謂之『裁 量瑕疵』。而裁量之瑕疵可分為『裁量權之逾越』、『裁量權之濫用』，其中『裁 量權之濫用』指行政機關作成裁量處分時，牴觸法律授權之目的，或以與事件 無關之動機作為行政裁量之基礎，或對依法律規定應行斟酌之事項而未斟酌 者，其可能出於行政機關之疏忽或錯誤認識，以為並無裁量餘地，或僅有較小 之裁量餘地，或誤認為有依強行規定作成行為之義務，而未充分行使法律所授 與之裁量權；其也可能出於行政機關未探求所有對決定具有重要性之事實及觀 點，或所探求之資料錯誤不實，從而根據不完全或不正確之資料作成決定，其 裁量決定即有瑕疵。」即謹守前開法條文義，而認裁量怠惰僅屬裁量濫用之一 態樣者。惟較多數之判決乃認同前述舉重以明輕之解釋論者34。
另外，臺北高等行政法院 96 年度訴字第 3908 號判決表示：「…『行政法 院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不 及於裁量行使之妥當性。』『凡法律規定，行政機關對於是否為行政行為，以 及如何為行政行為，有裁量空間者，則行政機關有行政行為之裁量權，行政法 院自應尊重行政機關之裁量空間，除有逾越裁量權限、不為裁量或裁量錯誤等 裁量瑕疵之情形，而應認為係逾越權限或濫用權力之行為，以違法論外，不得 就行政行為之合目的性，進行審查。所謂裁量錯誤，乃指行政機關雖已行使其
34 參照臺北高等行政法院 96 年度訴字第 2962 號判決、臺北高等行政法院 93 年度訴字第 2136 號判決、臺北高等行政法院 92 年度訴字第 4794 號判決、臺北高等行政法院 91 年度訴字第 344 號判決…等。
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裁量權，然而方式錯誤，譬如與裁量決定相關的重要觀點，在行政機關形成決 定的過程中，未予斟酌（裁量不足）。』分別有最高行政法院 92 年度判字第 1725 號、90 年度判字第 1783 號判決意旨可資參照。要言之，除行政機關之行 政行為有逾越裁量權限、不為裁量或裁量錯誤等裁量瑕疵之情形，而應認為係 逾越權限或濫用權力之行為，以違法論外，行政法院皆應尊重行政機關之裁量 空間，且不能就其裁量行使之妥當性加以審酌。…」臺北高等行政法院於此雖 使用裁量錯誤之用語，然從其後「…既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權 目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等 情事…」之用語可得知，其所言應係指裁量濫用。
臺北高等行政法院 90 度訴字第 3757 號判決指出：「…裁量逾越係指行政 機關裁量之結果，超出法律授權之範圍，裁量濫用係指行政機關作成裁量與法 律授權之目的不符，或係出於不相關之動機之謂。又裁量違背一般法律原則（如 平等原則、比例原則等）通常亦認為係裁量濫用。而有關裁量，行政機關亦不 得任意改變向來之行為方式，致損害人民之信任感，此與平等原則、比例原則 或公正原則等，同屬裁量處分應遵守之基本法律原則。…」臺北高等行政法院 於此處則並未如前述高雄高等行政法院 90 年度簡字第 1497 號判決般，在裁量 濫用之下位中提及裁量怠惰。上述例舉之實務見解雖多集中在裁量濫用與裁量 怠惰間之闡釋，惟由其內容仍可概略推測實務上對裁量瑕疵之見解乃採取前述 學說討論之三分說理論。復亦有如臺北高等行政法院 96 年度簡字第 444 號判 決：「…『裁量處分』是否應受行政法院之審查，依現今一般之理論言，行政 法院通常不予審查，惟裁量若有裁量瑕疵（如裁量逾越、裁量濫用、裁量怠惰）
之情形已影響裁量處分之合法性外，則行政法院當然得以審查…。」即於判決 內清楚表明採取三分說理論。而實務上以此架構成為其基本之司法審查模型者 仍佔多數35。
35 類此者尚有如臺北高等行政法院 96 年度訴字第 1657 號判決、臺北高等行政法院 96
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而行政機關於做成裁量處分時，本有多數不同之選擇，若因為特殊之事實 關係，致使行政機關除採取某種措施之外，別無其他選擇，即所謂裁量萎縮 ( Ermessensschrumpfung )或稱裁量縮減至零( Ermessensreduzierung auf Null )36。也就是說，當只有一種決定不構成裁量瑕疵，其餘決定皆為有瑕疵 之裁量時，行政機關有義務選擇此剩下的決定37。此涉及行政機關於個案中是 否仍存有裁量空間之問題，亦將影響人民請求權之範圍。最高行法院 94 年度 判字第 2035 號判決：「…自法律規範之目的，行政機關享有裁量權以決定是否 賦予人民一定之利益（除於裁量收縮至零外），縱行政機關怠於執行職務，人 民亦無請求行政機關為一定行政行為之公法上請求權存在。…」即為適例。此 時若對於裁量縮減至零認知有誤，以致於不為特定之措施，則仍屬裁量瑕疵之 一種。須注意者，司法院大法官釋字第 469 號解釋：「…法律規定之內容非僅 屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財 產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機 關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因 故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家 賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。…」大法官於此處將保護規
年度訴字第 1408 號判決、臺北高等行政法院 95 年度訴字第 2001 號判決、臺北高等行 政法院 95 年度簡字第 908 號判決、臺北高等行政法院 94 年度訴字第 3631 號判決…等 等。用語不同但同此旨者，例如臺北高等行政法院 93 年度訴字第 488 號判決：「…按
『…』行政訴訟法第 201 條定有明文。即行政機關所為之裁量行為，如有裁量逾越或 裁量濫用時，構成違法，而為司法審查之對象。職是之故，逾越裁量權之外在界限固 然構成違法；裁量權之行為如有目的違反（行政程序法第 10 條規定參照）、不當聯結、
違反平等原則、比例原則等一般法律原則（行政程序法第 4 條以下規定參照）等情事，
則因其濫用裁量而構成違法；甚至拒絕裁量或怠為裁量等裁量怠惰之情形，均構成違 法，行政法院得予撤銷。…」以及臺北高等行政法院 92 年度訴字第 1476 號判決：「…
按行政機關依法於裁量範圍內為裁量，若其裁量無裁量逾越、裁量怠惰、裁量濫用等 裁量瑕庛或有違行政自我拘束原則之情事，法院自不得為司法審查。…」
36 參照吳庚，前揭註 16，頁 121。
37 Vgl. Hartmut Mauer, a.a.O.(Fn. 3), § 7 Rn. 24.
