第一章 緒論
第三節 文獻回顧
計畫之形成自由( die planerische Gestaltungsfreiheit ) 3之討論。由於其 所涉考量更複雜、更多元，且對行政計畫之司法審查已發展出自成一格之權衡瑕 疵理論( Abwägungsfehlerlehre ) 4，本文礙於篇幅，對此不擬深究。
第三節 文獻回顧
翁岳生教授於其「論『不確定法律概念』與行政裁量之關係」大作中，先點 出統治行為及行政裁量行為不受法院審查並不違背民主思想，並定義行政裁量乃
「行政機關在法律積極明示之授權或消極的默許範圍內，基於行政目的，自由斟 酌，選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查者」。接著細數裁量學說之起源，
後介紹裁量學說之重點：(一)自由裁量( freies Ermessen )與羈束裁量
( gebundenes Ermessen )之區分5，並指出此二種用語之矛盾與不當。(二)瑕疵 裁量行為之理論，其區分為裁量行為外部界限與內部限制而討論。(三)法律要件 裁量與法律效果裁量以及不確定法律概念與行政裁量之區別，即將二者界定為不 同之概念而討論之。再就德國不確定法律概念之理論作詳細介紹，並分析歷年來 其對德國聯邦行政法院審判實務之影響。此篇大作點出我國學者早期區分自由裁 量與法規裁量之觀念錯誤，正視判斷餘地之問題，而倡導以裁量空間及判斷餘地 之區分代之，並且明確指出裁量空間趨向於自由，判斷餘地趨向於拘束；裁量空 間屬法律效果，判斷餘地則屬法律要件等二者不同之特性，為我國行政裁量之研
3 Vgl. Hartmut Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 7 Rn. 63 ff.
4 參照李建良，行政的自主餘地與司法控制—翁岳生教授對「行政裁量及不確定法律概 念」理論實踐的影響，收錄於葉俊榮主編，法治的開拓與傳承—翁岳生教授的公法世 界，元照出版，2009 年 1 月初版 1 刷，頁 324-329。Erich Eyermann, Ludwig Fröhler 著，
陳敏等譯，德國行政法院法逐條釋義，司法院行政訴訟及懲戒廳編輯，2002 年，頁 1299-1307。
5 自由裁量係指於法律規定之範圍內，行政機關可自由判斷，衡量如何處分，始合於公 益。羈束裁量則係指法律規定之範圍內，行政機關之裁量須受法規之拘束，其處分應 符合法規之真意，無判斷之自由。參照翁岳生，論「不確定法律概念」與行政裁量之 關係，收錄於同著者，行政法與現代法治國家，自刊，1990 年 11 版，頁 48-49。
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究奠下穩固之根基。
葉俊榮教授於其碩士論文「行政裁量與司法審查」中6，承襲前揭翁岳生教 授之論文，從行政機關於「法」的拘束下所享有之行政餘地界定裁量的概念，並 以成文的法律規定與法治國一般法律原則作為行政裁量餘地的兩道「法」界限。
以行政裁量餘地的「法」界限為基礎，進一步探究如何對行政裁量餘地為「法制 度」上的控制（即外部的控制），並參酌德國與英美的相關成制，在我國既有的 規範基礎下，嘗試架構我國的裁量瑕疵體系。其兼顧並分明行政裁量的實體意義 (從實際的法律規定出發探究行政裁量餘地的分布)與訴訟意義(從司法審查著眼 研討法院對行政裁量行為的審查可能性與範圍)。且論究行政裁量在法本質上的 界線(除了成文法律規定外，尤置重表彰法治國家思想的一般法律原則)與法制度 的控制(突出司法審查的意義與功能，並申明以程序上的要求為輔)。將行政裁量 違反「法」界線歸諸於裁量瑕疵，申明其乃「違法」而非「不當」，並嚴格劃分 真正因裁量瑕疵的違法與其他一般的違法事由。建議以我國既有規範基礎為本而 參酌先進法治國家之裁量瑕疵體系架構，期能在國內行政訴訟實務上生根發展。
此些見解不但影響日後行政訴訟法之修正，更底定我國日後探討對行政裁量司法 審查之格局。
劉鑫楨先生於其碩士論文「裁量處分與不確定法律概念之司法審查」中7， 則對民國 93 年以前之行政法院實務見解(包含最高行政法院判例、最高行政法院 庭長法官聯席會決議及各級行政法院裁判)就裁量處分與不確定法律概念部分作 了整理歸納。其先介紹行政法院的司法審查理論，並基於對裁量處分與不確定法 律概念之合法性的司法審查採取通說之立場，而提出司法審查參考基準，作為行 政法院裁判之分析基礎。復以(一)「不為審查」─關於行政裁量問題將其排除司 法審查，並非尊重之；(二)「審查不足」─僅審查裁量是否逾越法定權限，而未
6 參照葉俊榮，行政裁量與司法審查，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1985 年。
7 參照劉鑫楨，裁量處分與不確定法律概念之司法審查，臺灣大學政治學研究所碩士論 文，2004 年。
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審查是否濫用權限；(三)「審查過嚴」及(四)「其他審查問題」等四類型分析各 該實務見解。
並得出對行政法院重點摘要如下之建言：(一)審查裁量處分或含有判斷餘地之行 政處分時，應以積極之態度及適當之司法審查密度為之。(二)遵守民主憲政之權 力分立原則，以及法律授權司法審判的範圍，不代行政機關行使裁量權。(三) 行政訴訟實務上，仍有區分裁量餘地與判斷餘地之實用性。(四)釐清行政訴訟法 上之「違法」與「以違法論」之區別。(五)釐清行政訴訟法第 201 條規定「逾越 權限」與「濫用權力」之區別。(六)釐清「無權處分」與「逾越權限」之區別，
以便劃分「行政處分無效」與「裁量處分違法」。(七)除對行政機關行使裁量權 的過程或結果是否有逾越權限或濫用權力為有限司法審查外，其餘部分仍應作全 面審查。並重申已無「裁量處分不受審查之原則」。(八)正視行政機關對於在裁 量過程中所考量理由的提出補充之相關問題，並認應參考德國行政法院法第 114 條處理。其乃近期對裁量處分之行政法院審判實務有較整體詳細之分析者。
王志強先生於其碩士論文「論裁量基準的司法審查」中指出「行政裁量理論 自廣義裁量發展到裁量與不確定法律概念分殊化，關於判斷餘地與不確定法律概 念的具體化等問題雖仍處於變動與發展之中，但目前對於行政裁量的控制已轉化 為著重行政過程控制、決定機關公正性與裁量基準的設定。特別是藉由裁量基準 詳細地規定裁量權發動條件、納入程序控制以提高控制密度並賦予人民參與機 會，並作為行政內部審查與司法審查的依據8。」且自行政裁判的觀點而言，基 於國家社會的急遽變化、規範制訂與調和規範衝突的需求快速增加的前提下，行 政裁判權的機能應有所轉變。進而以源自日本法學界之「行政過程論」9作為觀
8 王志強，前揭註 1，頁 4。
9 其認為行政過程是行政機關為了解決日益增加的、具有多階段構造的行政問題，基於 法令規定，選擇所能適用的一切行政手段或行為形式之一連串的程序。而行政過程論 即是以動態的觀點考量上述行政過程的行政法學方法論。參照王志強，前揭註 1，頁 21。
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察裁量基準的背景，強調以動態的觀點考量整體行政過程並妥適地控制裁量權的 行使。其認為法院得對裁量基準進行審查，人民也可以主張依據該裁量基準所作 成的行政處分質屬違法，請求行政法院撤銷該處分。並認為裁量基準如同具體裁 量決定，同樣應符合裁量權的合法要件，裁量瑕疵構成違法裁量的各種類型也屬 於裁量基準合法於否的判斷標準。最後就我國裁量基準司法審查之行政法院實務 見解為檢討。此則為近期對裁量基準之司法審查有較上位之完整討論者。
李建良教授於「行政的自主餘地與司法控制—翁岳生教授對『行政裁量及不 確定法律概念』理論實踐的影響」一文中10，除對翁岳生教授前揭大作造成之觀 念更替、理論實踐簡介外，更對翁岳生教授前揭議題有所拓延。文中就(一)法規 釋示的違法審查與違憲審查、(二)法規命令(含施行細則)與行政裁量/判斷的司 法審查、(三)行政處分與行政裁量/判斷的司法審查、(四)公物設定與行政裁量/
判斷的司法審查、(五)專業判斷與司法審查、(六)裁量縮減與保護規範理論、(七) 計畫裁量與司法審查、(八)不確定法律概念與法律明確性原則、(九)裁量瑕疵與 行政法上一般原則、(十)判斷餘地與地方自治等議題，分別檢討各該相關司法院 大法官解釋，做了詳盡的討論。
其中於議題(一)的部分，除點出已受司法院大法官釋憲實務11肯認之「法官 不受行政釋示拘束」及「行政釋示得為釋憲標的」二原則外，並認為行政釋示成 為大法官審查的標的之後，所謂行政裁量或行政判斷的司法審查，已上升到憲法 層次，轉換成大法官是否及如何審查行政裁量或行政判斷的憲法問題。更從規範 階層理論與規範邏輯構造出發，得出大法官對行政釋示的審查相對於各級法院法 官，應較保留之結論。於議題(二)的部分，則延續前揭問題，討論基於法規命令 與行政釋示在性質上的差異，於司法審查的密度上究竟有何不同，尤其當法規命 令成為行政裁量或不確定法律概念的具體化工具時，法官得為如何程度的審查。
10 參照李建良，前揭註 4，頁 273-347。
11 司法院大法官釋字第 216 號解釋。
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最後，其於文末主張不應一昧自限於概念劃分，而應回歸行政權之基本面，著眼 於行政裁量與行政判斷之共通性，即行政自主餘地為討論。並身先士卒，對法律 概念以憲法之角度剖析，提出幾個觀點：(一)以不確定法律概念作為干預人民基 本權之入口台階時，在不確定法律概念下，行政自主餘地與人民自由限制乃互為 消長之關係。司法於此扮演之角色乃須在私益與公益之間取得平衡。因此，對於 干預行政領域之不確定法律概念，其司法控制密度應較給付行政領域為嚴。(二) 行政機關須具備判斷能力( ability )及判斷能量( capacity )方能運用判斷餘 地。(三)欲掌握不確定法律概念之問題，須先分辨立法者運用文字系統所欲統攝 的事項或實況及其特性，是否僅係判斷問題？抑或隱含了意志作用？及其所欲判 斷或抉擇者究竟為何？此等見解皆使似已成定型的行政裁量或不確定法律概念
最後，其於文末主張不應一昧自限於概念劃分，而應回歸行政權之基本面，著眼 於行政裁量與行政判斷之共通性，即行政自主餘地為討論。並身先士卒，對法律 概念以憲法之角度剖析，提出幾個觀點：(一)以不確定法律概念作為干預人民基 本權之入口台階時，在不確定法律概念下，行政自主餘地與人民自由限制乃互為 消長之關係。司法於此扮演之角色乃須在私益與公益之間取得平衡。因此，對於 干預行政領域之不確定法律概念，其司法控制密度應較給付行政領域為嚴。(二) 行政機關須具備判斷能力( ability )及判斷能量( capacity )方能運用判斷餘 地。(三)欲掌握不確定法律概念之問題，須先分辨立法者運用文字系統所欲統攝 的事項或實況及其特性，是否僅係判斷問題？抑或隱含了意志作用？及其所欲判 斷或抉擇者究竟為何？此等見解皆使似已成定型的行政裁量或不確定法律概念