行政裁量之司法審查與權力分立論述之檢討

觀之行政權雖然是立法權和司法權之外的一種獨立國家權力，但其不僅受法 律與法之拘束(德國基本法第 20 條第 3 項⁵⁶)，而且在涉及人民權利時，受法院 之控制。此由德國基本法第 19 條第 4 項之規定⁵⁷：「任何人之權利若受公權力之 侵害者，得向法院請求救濟。若未設有特別的管轄法院時，得向普通法院請求救 濟。…」即可明瞭。而於行政機關訂定統一標準以供裁量權行使之用時，由於其

56 Art. 20 Abs. 3 GG : Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

57 Art. 19 Abs. 4 GG : Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

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或涉及立法者之授權，故已有行政代行立法權之問題。因此前述行政裁量司法審 查與權力分立之討論，似可有所調整，以突顯其涉及人民權利保護時之不同考 量，並加強對行政代行立法權層面之關照。本文以下分就個案裁量與一般裁量各 別檢討其司法審查與權力分立間之問題。

第一項 個案裁量—有效權利保護與權力分立之拉鋸

第一款 有效權利保護之誡命

前述德國基本法第 19 條第 4 項之規定，旨在透過法院的程序，提供人民 一個完整的、有效的權利救濟保障⁵⁸。此規定之時代背景為二次戰後德國由法 治主義與國家目的分離的形式法治國，轉向以人性尊嚴的維護與基本權的有效 保障為國家最高目的，法治主義與國家目的結合之實質法治國( materieller Rechtsstaat )。此規定有兩個意涵⁵⁹：(一)權利救濟的完整性保障及(二)權 利救濟有效性的保障(有效權利保護)。

(一)權利救濟的完整性保障乃指國家未設有特別的管轄法院時，得向普通 法院請求救濟，不可因國家未有法定的權利救濟形式，便遭拒斥於司法救濟之 門外，即由該規定第二句「若未設有特別的管轄法院時，得向普通法院請求救 濟」彰顯。惟此規定並不排除立法者基於重要利益而對人民之程序基本權加以 限制，但其須符合比例原則仍屬當然⁶⁰。

(二)權利救濟有效性的保障(有效權利保護)係指，為使權利的保障合乎事 實上有效性的要求，立法者對於訴訟審理的原則，當事人的程序參與權、暫時

58 Vgl. Jürgen Brandt/ Michael Sachs (Hrsg.), Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 3. Aufl. 2009, S. 354.

59 參照盛子龍，前揭註 16，頁 83-85。陳愛娥，「有效權利保障」與「行政決定空間」對 行政訴訟制度的影響，收錄於司法院行政訴訟及懲戒廳編，行政訴訟論文彙編第二 輯，1998 年，頁 57-65。

60 此處所指之重要利益，例如基於法安定性的考量，或是基於法院資源有限性之考量。

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權利保護、法院審級與判決的種類及效力等訴訟法上重要制度，均必須依事實 上有效性的要求而為適當之規劃。法院訴訟程序之踐行，亦應以之為指導原 則。而若要落實透過法院程序提供人民有效權利保護之規範精神，即必須承認 人民享有一個得請求法院為事實上有效審查的權利。德國聯邦憲法法院於其判 決中所表示⁶¹：「人民享有一個得請求法院為事實上有效審查的權利。由此並 導出一個原則，法院對於被訴請撤銷的行政處分必須在法及事實面向為完全的 審查，原則上法院並不受行政機關在行政程序中所為之確認及評價的拘束。」

即為此意。

而於我國，欲於憲法本文中探尋乘載此ㄧ人民得請求法院為事實上有效審 查的權利之規定，當以憲法第 16 條人民訴訟權之保障屬之。司法院大法官亦 於釋字第 418 號解釋理由書指出：「憲法第十六條保障人民訴訟權，係指人民 於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利，法院亦有依法審判之義務而 言。此種司法上受益權，不僅形式上應保障個人得向法院主張其權利，且實質 上亦須使個人之權利獲得確實有效之保護。司法救濟之方式，有不論民事、刑 事或行政訴訟之裁判，均由普通法院審理；有於普通法院外，另設行政法院審 理行政爭訟事件，我國即從後者。然無論採何種方式，人民於其權利因違法行 政處分而遭受侵害時，得向法院請求救濟，則無不同。至立法機關將性質特殊 之行政爭訟事件劃歸何種法院審理、適用何種司法程序，則屬立法者之權限，

應由立法者衡酌權利之具體內涵、訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等因 素，以法律妥為合理之規定。」此皆為前述權利救濟的完整性保障及有效權利 保護原則之闡明。

第二款 有效權利保護之誡命影響個案裁量之司法審查

基於有效權利保護原則，法院不論是就公權力行為中之確定事實，抑或是

61 BVerwGE, 84, 34(49).

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其法律評價的部分，原則上均擁有審查的權限。惟司法之基本功能係在具體個 案中適用法律以貫徹法之意旨，故透過訴訟方式所提供之權利保護，亦應僅得 於法律之範圍內審查行政機關之行為。於此則生人民權利保護有效性與權力分 立原則之拉扯。此情況於法律賦予行政機關自由性空間(行政裁量空間)時，更 為明顯。

上述常見一般對於行政裁量與權力分立之討論，皆著重在行政權乃受立法 權委託，而相應的司法審查由於其司法權依法審判本質之限制，自應對行政權 有所尊重。於傳統行政事件類型多為國家與人民間之雙面關係之情形下，行政 裁量之司法審查所考量者概皆為行政權是否有裁量行使之瑕疵，故僅就行政權 仍受法之規制面向，依檢討是否有裁量瑕疵(個案裁量)或類似裁量瑕疵(一般 裁量)之方式為司法審查，其來有自。然就個案裁量方面，依行政實務之發展，

現今行政行為涉入人民權利之情況，以及造成三面關係之行政事件類型出現機 率大增，此時由於所涉及之面向更廣，所牽涉之利害關係人增多，處理之案件 自更有涉及人民相互間權利拉鋸之可能。前述傳統之討論，未突顯出人民權利 有效保護面向之問題，並未著重在司法權乃對法的認定以履行其對於人民權利 有效保護之面向而討論，未能察覺此間人民權利交錯之問題，有所不足。就此，

現今對於個案裁量之司法審查，似非傳統之窄式權力分立討論可以解決，而應 將思考點著重在人民權利如何有效保護之面向(尤甚者為第三人之權利保 護)，方能合理調和人民間之權利狀態。

植基於此，對於個案裁量之司法審查與權力分立之關係，由於其涉及立法 權、行政權及司法權之不同意志表達，欲達合理調和人民間之權利狀態，同時 又不至阻礙行政任務之有效達成，自須重構權力分立之論述。本文即嘗試從功 能最適理論之觀點出發，探討究應由何機關擔任人民權利保護之重責，卻又不 過度限制立法之授權及行政之空間，以求得符合功能最適原則。

此外，值得一提者乃司法自制( judicial self-restraint )之概念。其 意涵略為，若有極高的蓋然性顯示無法期待法院判決與其所要取代的行政決定

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有相同的「事理上的品質」( Sachqualität )，此時應呼籲「法官自我節制」

( richterliche Selbstbeschrankung )。德國學界雖有主張透過司法自制求 得司法與行政間最後決定權之解答，然司法自制欠缺具體的輪廓，實較適合作 為描述法官職權心理事實之構想，而不適合作為實證上法的界限。否則有可能 造成僅訴諸司法自制而逃避其對採取消極審查態度之說明與論證⁶²。況且司法 自制理論本身亦多少已隱含適當功能分配的考量⁶³，則以功能最適觀點為檢 討，應已可涵蓋之。

第二項 一般裁量—法位階理論與權力分立

相較於個案裁量而言，對一般裁量之司法審查所關注之重點乃在行政權行 使時所應受到法之拘束程度。即由於公共事務趨向多元複雜，立法者透過授權 規定將權限釋出，或立法者規定所未明者，皆使行政權形塑之範圍大增。因此 行政機關為求其決定之一貫、平等，自造成其訂定統一標準以對下級機關為裁 量指示，或對法規解釋表示意見之情況日益增多。惟行政機關訂定統一標準之 態樣眾多，其對法規之釋示所在多有。而在法律的框架下，行政的一般裁量，

也是「依法行政」的一種體現。若套用規範授權理論的旨趣，行政裁量的司法 審查，可能並不單是行政權與司法權之間的權力界分，更涉及立法權與司法權 之間的關係。如果立法者賦予行政裁量權，是有意地將某種事項的決定權交給 行政權，則司法在進行審查時，除了要將焦點放在行政的決定之上外，更應同 時顧及到立法者就特定事務所預作的利益衡量、功能分配與事務調控(立法裁 量)。在現代法治國家中，司法機關固然擔負依法行政之維護者的重任，但不

62 詳細介紹司法自制理論對司法審查密度之影響，參照盛子龍，前揭註 16，頁 167-170。

憲法解釋權限脈絡下討論司法自制者，參照陳愛娥，大法官憲法解釋權之界限—由功 能法的觀點出發，憲政時代第 24 卷第 3 期，1998 年 12 月，頁 177-179。

63 司法自制理論認為某些問題不宜由法院裁判時，實則亦指依法院所擔當之功能及其相 配合之組織程序等設計，並不適宜解決這些問題。

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容忽略的是，司法機關自身亦受到依法審判原則的制約⁶⁴。

所謂規範審查，係指法官依據一個上位規範(審查基準)，對於其下位規範 之有效性(審查客體)所為的決定程序。於此程序中，法官係就下位規範與上位 規範加以比對，以決定系爭下位規範是否牴觸上位規範。由此可知，規範審查 係以法律秩序之位階結構為前提⁶⁵。由於一般裁量其本質或涉立法權之下放，

所謂規範審查，係指法官依據一個上位規範(審查基準)，對於其下位規範 之有效性(審查客體)所為的決定程序。於此程序中，法官係就下位規範與上位 規範加以比對，以決定系爭下位規範是否牴觸上位規範。由此可知，規範審查 係以法律秩序之位階結構為前提⁶⁵。由於一般裁量其本質或涉立法權之下放，