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第三節 民間於都市更新以外地區實施都市更新事業 制度公益性評估
都市更新事業是否合憲，首應取決於更新事業是否具備公共利益及認定公共 利益之要件與程序是否充分。公共利益屬不確定之法律概念，本就易有不同之認 知，甚難論斷，且在我國都市更新制度下所衍生出之課題，均與公共利益產生密 不可分之關連，換言之，如能將法規中之公益目的及其審認之標準予以明定，以 杜爭議。雖然本次修正草案尚存諸多待協商之處，但肯認立法者對都市更新條例 修正之決心，惟仍有多數之條文僅為形式上修正，未能真正考量都市更新條例中 所應賦予之公共利益，是故，本研究針對專家學者所提出都市更新公共利益評估 之方法及該制度所應具備之公共利益，提出都市更新公共利益具體化之評估措施，
冀望能提供都市更新審議委員會於審議時為綜合性之判斷。
一、都市更新公共利益評估之方法
有論者 4-17提出公共利益此一不確定法律概念，既會因時代及個別領域之不 同而異其內容，無法標準化，故僅能就個案分別認定之。以都市更新而論，更新 前後對都市環境、公共安全與衛生及防災的改善、都市機能的增進、原更新範圍 內居住權人之損失及所獲得之填補等，均應加以利益衡量後，再予綜合判斷。故 都市更新申請案之公共利益應該由申請人提出，然後經由審查機制來認定。在個 案適用都市更新條例等法規時，主管機關顧享有某種行政裁量權或判斷空間，但 不可忘記都市更新係為實現重要公益，應當妥善適用比例原則。故應先對具體申 請個案中之相關利益加以調查，再對具體個案中具決定性利益加以衡量，並將利 益衡量所考量之理由加以記明，如此所進行之利益衡量之目的即獲得較妥適之結 論。
計畫法規中公共利益具體化之途徑，則可經由下列三種方式：1.經由立法方 式：公共利益須經由立法途徑具體化，例如德國空間規劃法第 1 與 2 條及瑞士空 間規劃法第 1 至 3 條即將空間規劃的目的、任務及原則具體化，並於其中確認公 共利益之範圍。2.經由行政方式：立法者以法律為抽象之衡量與設定後，由行政負 責公益之具體實現。例如礦業法第 28 條第 1 項規定「主管機關認為設定礦業權有 妨害公益者，不予核准。」電影法第 26 條「電影片不得有左列情形之一：一、損
4-17請參見王珍玲教授，2013，論都市更新之公共利益－從司法院大法官第 709 號解釋及正當法律 程序原則出發，法學新論第 45 期，第 15 頁以下，並提出 Dr. iur. Daniel Gsponer 於洛桑（Luzern）
的報告中所指出，確認計畫法規中公共利益之指標及利益衡量之步驟如下：1.對具體個案中對 相關利益加以調查。2.對具體個案中對具決定性利益加以評價。3.對具體個案中對具決定性利 益進行利益衡量。
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害國家利益或民族尊嚴…。」土地徵收條例第 3 條「國家因公益需要，興辦下列 各款事業，得徵收私有土地…。」等規定，皆為行政機關為避免公益被侵犯而限 制人民之權利所為之裁量或執行事項。3.經由司法方式：審判行為可促使公益槪 念在個案中具體實現，透過系爭個案實體審判之過程，對所援引法律中所謂之公 益於個案中作具體的闡釋。是故，本研究建議我國都市更新公共利益具體化之評 估機制，應經由立法之方式得以確保都市更新對相關權利人之保障。
陳新民大法官4-18則認為都市更新合憲性之依據需存在優勢之公益，又比例原 則為法治國家保障基本人權最重要之機制，也就是說，比例原則用在保護人民財 產權與居住權免於遭受來自不法都市更新的侵害，主要應表現在三個層面的保護 機制之上：第一針對不同的都市更新類型，應該創建不同程序與許可要件的都市 更新法制；第二在於區分都市更新標的的「都市更新必要性」，此亦可和都市更 新「公益程度」，相互配合；第三要保留存在最小侵害的可能性空間。故針對不 同程度的財產權限制與剝奪，也直接衝擊了居住權的法益，因此立法必須對合憲 的都市更新行為，以嚴格的比例原則來予檢視，以下茲依侵犯最嚴重之更新重建 類型分別說明如下：
（一）依不同都市更新型態而異其許可程序
如都市更新已達將原建築物拆除之重新建築，所有原住戶都必須重新安置；
包括同意都市更新的原住戶可分配到新的住房、不願都市更新的原住戶必須遷出 以及由實施者處獲得住房的新住戶加入，原有的財產權狀態已經全然改變，對於 不願都市更新的原住戶已經遭受到類似徵收的強制失去財產權之後果。既然這已 經類似徵收之侵犯，則其許可之要件，就必須比擬於公益徵收的要件不可，即最 高優勢的公共利益（公共福祉）、嚴謹的徵收程序，以及公平的市價補償。
（二）更新標的之都市更新必要性的分級與認證
除了應當針對三種都市更新處理方式，在法制上應有不同的因應標準外，也 應對標的是否具有都市更新的必要性，一併建立嚴謹的分級與認證制度。分級制 度基本上可以依其急迫性，同時可以反應出其公益性是否具備絕對優勢，且是依 循比例原則所揭諸的「個案判斷」（ad hoc）原則，對於每一個欲行都市更新的老 舊建築物，理應都可以區分為數級，例如紅、黃、綠等三個等級。唯有列入到絕 對非都市更新不可的「紅色等級」，發動與同意的門檻可以降低，例如立法者可
4-18請參見陳新民大法官部分協同意見書，第 10-17 頁。
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以規定僅需少數的同意即可發動，普通多數便可進行重建。因為在此攸關重大公 益的老舊建築物，國家本即可透過建築法規，行使拆除的權利或以徵收的方式為 區段徵收。
（三）尋求最小侵害的可能性
凡是在進行都市更新時，如果有更和緩的手段，就應當考慮之。例如透過維 護可以達成目的時，即可不必以整建方式達成之；同樣的可透過整建，也不得用 重建方式進行之。特別是在最嚴重的「重建」時，已經涉及到權利的重新分配（權 利變換計畫），則應當適用「最後手段」。易言之，如果土地在都市更新時，仍 有強制分割的可能性時，應許可分割而不必一同都市更新。例如土地面積共擁有 四分之一的住戶反對都市更新，則應可將土地四分之一分割出來，交由該四分之 一住戶自行決定如何重建或進行都市更新。法律必須尊重每個都市更新案件都是 否有「強制分割」的可能性存在。這也是避免衝擊少數財產權人權利的法制設計。
至於如果土地持分過小，而無法達到獨立建築時，立法者自可訂定一定的強制分 割之門檻，即一定要達到若干建築面積方為請求強制分割的法定要件，以落實比 例原則發揮「最後手段」的保衛功能。為此，就必須保障個別財產權人與都市更 新實施者有充分溝通的機會，以及主管機關必須確實地考慮有無實施最小侵害替 代方案的可能性。
另有論者4-19提出需對都市更新所涉之公、私利益為重要性之衡量，也就是說，
按德國建築法典第 136 條第 4 項第 3 句規定，都市更新機關須就旨揭「準備性調 查」 辨蒐集資料（公、 私利 益 項 目） 為公正權衡， 此即所謂「衡量 規定」
（ Abwagungsgebot ） 之 意 旨 ， 此 際 ， 得 援 引 行 政 法 上 「 衡 量 理 論 」
（Abwagungsdogmatik），資為準據。具體而言，其包括因都市更新措施所關涉法 益衡量之必要性、法益衡量之方向性以及法益衡量之優劣性。此外，主管機關應 注意避免於權衡過程中滋生所謂「錯誤權衡」（fehlerhafte Abwagung），其類型 可包括：（1）權衡怠惰（Abwagungsausfall）：亦即未對公、私利益為合理之權 衡（例如未為「準備性調查」）；（2）權衡遺漏（Abwagungsdefizit）：亦即未依 據「準備性調查」之結果賦予公、私利益項目合理權重；以及（3）權衡失衡
（Abwagungsfehleinschatzung）：亦即主管機關雖賦予公、私利益不同權重，但權 重之認定卻是判斷錯誤。相關過程所涉資料均須「鉅細靡遺」，並交由都市更新 計畫機關所委由學者專家所組成之委員會予以「審議」，雖然依據權衡程序所為
4-19請參見陳明燦教授，2012，公共利益與財產權保障－兼論我國（都市更新條例草案），國會第 40 卷第 10 期，第 53 頁以下。
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之（實質）審議或許會「需時較久」而不利行政效率，然而一旦審議完成，不但 得以提高都市更新措施後續計畫之正當性與客觀性，亦得以避免訴訟爭執與社會 抗爭等浪費資源情形之產生。
而都市更新計畫所渉公共利益之判斷亦須符專業認定原則，按德國建築法典 第 142 條第 3 項第 1 句規定，都市更新主管機關於完成上述相關程序之後，尚須 依法以「地方自治條例（規章）」（Satzung）方式確定都市更新措施實施地區，
此即所謂「更新自治條例」（Sanie-rungssatzung）而具有拘束力，例如：都市更新 註記登記、不動產處分禁止與利用限制、限制登記以及公法先買權等。倘如計畫 區內人民有不同意見者，得向行政法院訴請救濟，受理之行政法院得依行政訴訟 法 （ Verwaltungs-gerichtsordnung ） 第 47 條 之 規 定 為 「 規 範 性 審 查 」
（Normenkontrolle），以資保護，凡此私權救濟法制機制，我國尚屬欠缺。
都市更新計畫之擬定雖屬主管機關「計畫裁量」（Planungsermessen）之範疇
（事項），其享有裁量判斷之權利，然而，由於其涉及層面廣闊且複雜，此尤以 建物被拆除戶為甚，對其權益所涉「權利損失」（Rechtsverlust）以及「財產損失」
（事項），其享有裁量判斷之權利，然而，由於其涉及層面廣闊且複雜，此尤以 建物被拆除戶為甚，對其權益所涉「權利損失」（Rechtsverlust）以及「財產損失」