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連帶責任規定存在體系上爭議。根據侵權責任法第 37 條第 2 款以及 第 40 條之規定，對於第三人侵權之下公共場所管理人或教育機構管 理人承擔的係為安保義務人之補充責任，即於直接侵權之第三人無力 承擔或無法找到第三人之情形下，安保義務人始承擔責任，且安保義 務人承擔之範圍以其過錯程度定之170。實際上此種安保義務人對第三 人侵權承擔責任之態樣與網路服務提供者對於網路服務使用者侵權 承擔責任之態樣相似，侵權責任法卻對網路服務提供者課以更重之責 任，於侵權立法體系下並不合理171。
第三款 侵權責任法第 36 條之定性
避風港規則對於侵權責任法之影響主要體現於該法第 36 條第 2 款及第3 款，其中通知和移除程序規範於第 2 款，紅旗原則體現於第 3 款。惟對於此兩款之定性學者尚有爭論。有學者172認為第3 款之規 定應定性為免責要件，即網路服務提供者對直接侵權行為不「知道」
170 最高人民法院「關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋」第 6 條: 「從事住宿、
餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度範圍內的安 全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。
因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有 過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的範圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承 擔責任後，可以向第三人追償」。
171 梅夏英、劉明，同註 1，頁 85。
172 梅夏英、劉明，同註 1，頁 85。
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者之直接侵權行為成立，不問網路服務提供者是否存在主觀過錯，皆 須承擔侵權責任，不僅會造成僅憑權利人通知之送達即推定網路服務 提供者存在主觀過錯，可能造成舉證責任倒置，甚至可能將網路服務 提供者承擔之一般過錯責任轉變成過錯推定責任179。學者進一步指出，
本款條文僅見「接到通知後未及時採取必要措施」，網路服務提供者 於接到通知後是否確實符合「知道」之要求，進而可能有主觀過錯，
實務中於是否承擔侵權責任之確定上，應當加以考量180。惟本條之規 定以整體立法體系下應解釋為歸責要件為妥，畢竟本條規定即為一般 幫助侵權樣態之一。易言之，當網路服務提供者知道侵權事實存在而 未採取必要措施，主觀上即具有過錯，應當與直接侵權人承擔共同侵 權責任。至於權利人之通知是否達到令網路服務提供者「知道」之程 度，雖應就通知之內容作判斷，仍無礙其定性181。
本文認為既然侵權責任法第36 條第 2、3 款既規範於侵權責任法 內，且具體條文係以歸責條款表述，本條兩款應當理解為特殊共同侵 權責任之歸責要件為宜。至於免責要件之規關規定則可見信息網絡傳 播權保護條例之相關規定。
179 根據侵權責任法第 6 條之規定，網路服務提供者承擔過錯責任。
180 主要爭議為「通知」之內容是否足以達到使網路服務提供者主觀上達到「知道」之要求。
181 王遷，同註 176，頁 135。
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