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控制，但當權利人對網絡上所傳播的資訊提出侵權指控時，提供物質 設備的網絡服務商有責任及時採取技術措施，制止侵權內容的繼續存 在和傳播」。本判決實際上確立了網路服務提供者於主觀要件成立後 作為義務之產生。信息網絡傳播權保護條例施行後於該條例之第十五 條前段亦明文規定: 「網絡服務提供者接到權利人的通知書後，應當 立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄影製品，或者斷開與涉嫌侵 權的作品、表演、錄音錄影製品的連結」。侵權責任法施行後進一步 確立網路服務提供者之作為義務78。
第三項 停止侵權責任
共同侵權人負擔損害賠償責任為民法通則以及侵權責任法兩法 所明訂，而關於共同侵權人停止侵害責任之規定卻不見於民法通則以 及著作權法79。中國大陸之侵權責任法與傳統大陸法系侵權法80之最 大區別在於，其不僅規範賠償責任關係，亦規範停止侵害責任81。一
78 中國大陸侵權責任法第 36 條第 2、3 款: 「第二款: 網絡使用者利用網絡服務實施侵權行為的，
被侵權人有權通知網絡服務提供者採取刪除、遮罩、斷開連結等必要措施。網絡服務提供者接到 通知後未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡使用者承擔連帶責任。第三款: 網絡 服務提供者知道網絡使用者利用其網絡服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網絡使 用者承擔連帶責任」。
79 中國大陸著作權法中侵害著作權之停止侵害救濟模式規定於第 47、48 條。且該法採列舉式規 定，條文中並未列舉有共同侵權之態樣。
80 例如我國民法中關於侵權行為並未有停止侵害之相關規定。
81 張玲，論專利侵權訴訟中的停止侵權民事責任及其完善，法學家，第 4 期，2011 年。
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直以來侵權責任之構成都需要產生實際損害，侵權責任法考量預防功 能，即使未發生實際損害，仍課以侵權人停止侵害、排除妨礙及消除 危險等侵權責任。傳統大陸法系對於停止侵害責任之規範多見於物權 請求權中之排除妨害等規定，中國大陸之侵權責任法將物權請求權包 括在侵權責任請求權中，被視作為一種中國特色之立法模式82。
復依據侵權責任法第 21 條之規定，侵權行為危及他人財產安全 的，被侵權人可以行使停止侵害請求權83。以北京高級人民法院判決84 為例。判決主文摘錄如下：「網路服務提供者通過網路參與他人侵犯 著作權行為，或者通過網路教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，
追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任…涉 案行為在主觀上應屬故意，構成幫助侵權，應當依法承擔停止侵害、
賠償損失的法律責任」。可見實務上對於成立共同侵權者法院普遍認 定其需承擔停止侵害責任。
另於共同侵權之規則下，幫助及教唆行為構成侵權必須以直接侵 權存在為前提85。理論上，單純的間接侵權行為並不至於導致權利人
82 朱冬，知識產權間接侵權中停止侵害適用的障礙及克服，法學家，第 5 期，2012 年，頁 85。
83 中國大陸侵權責任法第 21 條：侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以要求侵權 人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。
84 北京市高級人民法院民事判決書(2006)高民終字第 1483 號。
85 朱冬，同註 82，頁 86。
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之損害，而停止侵害請求權，必須以侵害存在為前提。故存在直接侵 權之間接侵權方能產生一整體侵權行為，而復有停止侵害請求權之適 用86。
第四項 小結
就中國大陸民法理論觀之，網路服務提供者對於網路服務使用者 所為之著作權侵權行為，傳統上依據民法通則以及民通意見令其與服 務使用者承擔共同侵權責任87。於侵權責任法施行後，則依據侵權責 任法第 36 條，同樣以共同侵權法理規範網路服務提供者責任，對於 網路服務提供者之主客觀要求亦已明確。
主觀上，侵權責任法第 36 條第 2 項要求之「知道」定義，應解 為明知及應知88。惟為與網路服務之發展甚至表現自由做利益衡量，
不應對權利人之權利範圍作過度擴張。。客觀上為網路服務提供者「知 道」而不為符合客觀作為義務之行為，即所謂侵權責任法第 36 條所 謂之必要措施，始成立間接侵權。
86 朱冬，同註 82，頁 86。
87 與我國現行規定類似，包括教唆以及幫助類型之共同侵權。
88 實際上侵權責任法第 36 條之歸責要件僅要求主觀上「知道」及客觀上直接侵權人須「利用」
服務，相較於美國所謂輔助侵權責任尚要求客觀上須達到實質輔助要件，網路服務提供者於侵權 責任法第36 條架構下更容易承擔責任。
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現行實務上本於侵權責任法之規定以共同侵權來處理間接侵權 問題，亦造就現行實務判決上實際體現的皆為間接侵權人之單獨責任。
蓋依據共同侵權原理，直接侵權人和間接侵權人是處於一連帶關係，
既然是連帶關係，權利人可就任一人為全部之主張賠償責任。而間接 侵權人或網路服務提供者通常具有較佳之償債能力，且目標明確。與 其主張多數隱藏於網路帳號之下之直接侵權人，不如追究間接侵權人 全部責任對權利人而言更加有利89。
就停止侵害請求部分，中國大陸對於停止侵害請求權規範於侵權 責任法第 21 條。根據中國大陸民法理論，單純的間接侵權行為並不 至於導致權利人之損害，而停止侵害請求權，必須以侵害存在為前提。
故對於已生著作權侵害之效但直接侵權行為不成立或為權利限制範 圍之間接侵權行為並無法律規範。
第四節 日本法制探討
日本對於間接侵權之法理討論主要分為二種。第一，以民法上之
89 楊明，”間接侵權”辨: 從”百度、雅虎案”說開去，網絡法律評論，第 1 期，2009 年，頁 20。
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共同侵權行為(共同不法行為)處理90。第二，將間接行為人視為直接 行為主體。