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第三款 未直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益
著作權法第 90 條之 7 第 2 款之客觀要件有未直接自使用者之侵 權行為獲有財產上利益之規定。本條規定適用上應須視網路服務者之 獲利與直接侵權行為人之行為是否具有因果關係而論131。另外，本款 之規定於立法上係參考美國DMCA 512 條(c)項之規定，而 DMCA 512 條(c)項納入此項要件係源自於代理侵權責任之利益要求132。惟實際上 所謂代理侵權之利益要件與 DMCA 512 條(c)項之直接利益要求範圍 有別，DMCA 512 條(c)項之直接利益要求之範圍應相對狹窄133。有學 者認為我國既未如美國有以利益要件作為明確之侵權責任要件，本款 之立法是否有其必要，亦值深思134。
第四款 通知及移除程序
第一目 網路服務提供者民事免責事由實施辦法第 4 條
131 王怡蘋，著作權法關於網路服務提供者之民事免責規範，月旦法學雜誌，第 173 期，2009 年 10 月，頁 36。
132王怡蘋，同前註，頁36。
133 詳見本文網路服務提供者責任承擔美國法制探討中代理侵權利益要件之論述。
134王怡蘋，同註131，頁 36,37。
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著作權法第 90 條之 7 第 3 款規定有通知及移除程序，通知之具 體格式規定於網路服務提供者民事免責事由實施辦法第3 條135。格式 之基本要求類似於美國 DMCA 512 條(c)項之規定，基本要求為對侵 權資訊之描述必須足以使網路服務提供者確認侵權資訊之位置。通知 若未符合網路服務提供者民事免責事由實施辦法第 3 條所規定之格 式者，效果如何系規定於該辦法第4 條。第 4 條規定如下:
權利人或其代理人之通知不符合前條規定者，網路服務提供者 得通知補正。
前項補正通知，應由網路服務提供者自接到權利人或其代理人通 知之次日起五個工作日內為之。
權利人或其代理人，應於接到補正通知之次日起五個工作日內 補正；屆期未補正或補正未完全者，視為未提出通知。
第一項之補正通知，應以權利人或其代理人原通知網路服務提 供者之方式為之。但另有約定者，從其約定。
第一項不合格式之通知或第三項未補正或補正未完全者，不得 作為網路服務提供者知悉侵權情事之依據」。
本條規定網路服務提供者於權利人之通知不符合格式時「得」通
135 網路服務提供者民事免責事由實施辦法第 3 條
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知補正，故解釋上應認為網路服務提供者得選擇是否通知補正。若通 知權利人補正，權利人須於接到補正通知之次日起五個工作日內補正，
屆期未補正或補正未完全者，視為未提出通知且該通知亦不得作為網 路服務提供者知悉侵權情事之依據。於此一情況下，網路服務提供者 主觀上自符合著作權法 90 條之 7 第 1 款要求，客觀上由於該未補正 或補正未完全之通知被擬制為未提出，故仍無違著作權法 90 條之 7 第3 款之規定。惟若不通知權利人補正，則根據文義解釋似乎僅得依 第 4 項之規定認為效果係不得作為網路服務提供者知悉侵權情事之 依據。網路服務提供者民事免責事由實施辦法第4 條似未對不通知權 利人補正下不符格式之通知實質效果作規定，若嚴格依據條文解釋則 網路服務提供者雖仍可主張主觀上對侵權情事不知悉以符合著作權 法 90 條之 7 第 1 款要求，惟對該不合格式之通知仍須立即移除或使 他人無法進入，否則無法進入避風港免責136。於此種解釋框架下，對 於著作權法第 90 條之 7 之主觀要件認定上將產生問題，首先著作權 法第 90 條之 7 第 1 款之「不知情」認定上應包括實際知情與推定知 情，而實際知情實務上之認定又多以接到通知作為客觀認定標準。若 以不合格式之通知來看，其足以成立知悉程度要求較高之通知-移除 程序而於知悉標準較低之主觀知情要件上又不得作為知情之依據，整
136 美國實務操作上對於通知-移除程序中不符要件通知之效果認為不僅不能證明網路服務提供 者主觀知悉，網路服務提供者無視不合要件之通知，亦無礙其進入避風港，詳見本文網路服務提 供者責任限制美國法制探討中通知-移除程序部分。
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體立法體系主觀要件之判別標準難認一致。本文認為此處可能為網路 服務提供者民事免責事由實施辦法第4 條之立法疏漏，不合格式通知 之效力可參照美國實務操作解為不論網路服務提供者是否通知補正，
皆「視為未提出通知且不得作為網路服務提供者知悉侵權情事之依據」
137。
網路服務提供者民事免責事由實施辦法第4 條第 4 項關於不合格 式或未補正及補正未完全之通知「不得作為網路服務提供者知悉侵權 情事之依據」部分，有學者指出若權利人提出之通知僅格式不符合規 定之個別形式要件，根據規定網路服務提供者仍得進入避風港而免除 民事責任。惟若該不符合格式之通知事實上已使網路服務提供者主觀 知悉，其仍可能須承擔相應侵害公開傳輸權之刑事責任138。解釋上不 合格式之通知效力上雖不產生通知-移除之作為義務，惟對於網路服 務提供者之主觀上對侵權情事是否知悉之認定上似可根據通知內容 個別認定，若不合格式之通知具一定程度之特定性或可認為雖不致成 立實際知情尚有成立推定知情之可能。此觀點下，不符合個別形式要 件之通知可能仍足以令網路服務提供者主觀上達到推定知情而不得
137 於此種解釋架構下可能產生網路服務提供者為減少成本而不通知權利人補正之情形，惟著作 權法第90 條之 7 之規定本身並非加重網路服務提供者之義務，權利人對於通知符合格式應當自 行確認而非將審查格式之負擔歸于網路服務提供者。
138 李治安，同註 2，頁 162。
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主張免除民事責任進而與刑事責任承擔一致。惟本文認為網路服務提 供者責任限制之相關規定皆非欲網路服務者承擔更重之義務，若採前 揭觀點將可能使網路服務提供者對通知之所有內容進行實質審查以 避免遭推定為主觀上知情，此舉將造成成本之增加。另外，採取個案 認定將降低可預見性，亦不利於網路產業發展。
第二目 移除程序與反通知
至於網路服務提供者收到著作權人之通知後根據著作權法第 90 條之7 第 3 款之規定應當立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內 容。另外類似於美國之規定著作權法法第 90 條之 9 對於資訊儲存服 務提供者之特別規定亦要求網路服務提供者將通知-移除程序之處理 情形轉送使用者，而使用者若認為無侵權情事者得檢具回復通知文件
139。網路服務提供者於接獲回復通知後應立即將文件轉送著作權人，
除著作權人於接獲回復通知次日起十工作日內提出向使用者提起訴 訟之證明外，網路服務提供者應於轉送回復通知之次日起十四工作日 內回復使用者之資訊140。
139 著作權法第 90 條之 9 第 1,2 款，此程序之規定與美國 DMCA 512 條(g)項之規定類似，基本 上等同美國「反通知」程序。
140 著作權法第 90 條之 9 第 3,4,5 款，此程序亦基本等同於美國 DMCA 512 條(g)項之規定。
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第二節 美國法制探討
美國關於著作權上網路提供者責任限制之立法主要為 1998 年制 定之數位千禧年著作權法。本法之立法之際即欲將世界智慧財產組織 (WIPO) 之 著 作 權 條 約 (Copyright Treaty) 及 表 演 與 錄 音 著 作 條 約 (Performances and Phonograms Treaty)納入國內實施。以宏觀角度觀之，
DMCA 不僅希望鼓勵電子商務(e-commerce)之發展，同時亦不忽視著 作權人之保護，對於網路產業可說是相當重要之一項立法141。
如本文美國法制間接侵權責任部分所述，網路服務提供者於特定 情況下可能會對第三者之直接侵權行為承擔責任，甚至於網路服務提 供者對於第三人知行為缺乏鼓勵甚至知情之情況下，仍可能承擔代理 侵權責任。此種大量歸責之情況亦促進立法程序尋求妥適之解決方式。
DMCA 第 512 條規定於特定情況下，網路服務者之著作權侵權責任 應受限制，本條規定為網路服務提供者創造了責任避風港(safe harbor)，
即網路服務者之行為落入避風港範圍內，則網路服務提供者之責任將 被免除。本條規定實質上亦增加網路服務者責任之確定性，避免其過 度承受源自於網路服務特性之不利益142。以下僅就DMCA 512 條之避
141 See LINDA .TANCS, Understanding Copyright Law, 2009, at 58.
142 See MARSHALL LEAFFER, Understanding Copyright Law 4th ed, 2005, at 433.
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風港規則作分析。
第一項 規範主體
DMCA 512 條(k)項規定有本條規範主體網路服務提供者之一般 性定義，即於不改變資訊內容之前提下，提供資料傳輸服務、網路中 介服務、為用戶指定連結點以及用戶指定媒介之數位網路通訊提供連 結服務者143或者線上服務者、網路存取服務者以及設備管理者144。本 項所明定之網路服務提供者定義相當廣泛，美國實務上法院亦對本法 規範主體作較寬鬆之認定145。於DMCA 512 條(a)到(d)項又有類型化 四種得適用避風港規則之特定網路服務類型，分別為連線服務提供者 (transitory digital network communications)、快速存取服務提供者 (system caching)、資訊儲存服務提供者(information residing on systems or networks at direction of users )以及搜尋服務提供者(information location tools)四類。當被告符合網路服務提供者之定義方有適用避風 港規則之餘地。
143 連線服務提供者之一般性定義。See 17 U.S.C 512 (k)(1)(A)
144 其餘網路服務提供者之一般性定義。See 17 U.S.C 512 (k)(1)(B).
145 See MARSHALL LEAFFER, supra note 142, at 434.
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第二項 門檻要件
欲適用避風港規則，首先網路服務提供者須符合DMCA 512 條(i) 項之兩種一般性之門檻要件146。第一，網路服務提供者必須採用、合
欲適用避風港規則，首先網路服務提供者須符合DMCA 512 條(i) 項之兩種一般性之門檻要件146。第一，網路服務提供者必須採用、合