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觀上亦要求產生損害後果。若網路服務提供者具備促進侵權意圖，積 極提供或散佈侵權裝置，於直接侵權行為成立之前提下，可能成立誘 引侵權責任。
第四項 小結
美國著作權間接侵權責任並未明確規範於著作權法內，而是根據 各級法院判決逐漸衍生出一套判斷標準。間接侵權之責任承擔上，基 本上分為代理侵權、輔助侵權以及誘引侵權等三種責任承擔模式。
美國的三種間接責任承擔模式成立要件各異，與上述我國為處理 網路服務提供者責任之各種於民法上規定之特殊侵權行為態樣以及 著作權法規定之視為侵害著作權之相關規定之要件類比。首先，以代 理侵權責任觀之，如前所述其係由所謂僱用人責任承擔之概念演進而 成，我國僱用人侵權責任之規定係訂於民法第 188 條，其於規範主體 上要求侵權行為人為受僱人，而受僱人之定義又以事實上受雇用人之 選任監督而為其利益服勞務者，即所謂事實上之僱傭關係48。又有學 者引德國學說認為僱傭關係之認定應以受僱人是否接受雇用之指示
48 姚志明，同註 13，頁 183。
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且須加入該個別組織體而定49。本文認為美國所謂代理侵權之管理要 件並未達到我國僱用人侵權責任僱傭關係構成要件之強度，故以僱用 人侵權責任處理代理侵權之情形是有困難的。接著，以輔助侵權責任 做類比，我國較為相似之規定可見於民法第184 條第 2 項之造意以及 幫助侵權，就構成要件上兩者亦較為類似，就主觀方面，若網路服務 提供者對直接侵權行為存在知情並存在幫助或教唆之故意50，客觀上 之幫助又達到實質輔助之要求51，則可能以本條規定處理輔助侵權之 情形而使其承擔責任。最後，就誘引侵權與我國規定類比。我國著作 權法第 87 條第 1 項第 7 款之規定係參考美國誘引侵權立法，惟主客 觀構成要件有所不同。例如上述美國最高法院判決所提供之主觀意圖 判斷要件，其中之獲利要件係用以判斷主觀是否誘引意圖，我國之獲 利要件則係一客觀要求。最大之差異在於美國之誘引侵權係一間接侵 權態樣故要求侵權行為造成損害結果，而我國著作權法之規定則係非 難提供行為52，故並不要求損害結果，直接侵權行為成立合理使用亦 不排除誘引侵權責任之成立。
綜上所述，我國明顯缺乏代理侵權類型，就網路服務提供者責任
49 姚志明，同註 13，頁 183。
50 Grokster 案判決以前，美國法院於輔助侵權之認定上，未有就實質輔助要件以外之客觀要件做 討論。姚信安，同註23，頁 147。
51 根據上述關於實質輔助成立與否實務上之判斷標準，可見其對於輔助的程度比起僅要求實際 上對於侵權行為之行使提供便利之幫助侵權中之幫助程度來的高。
52 蕭雄淋，同註 21，頁 265。
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承擔上比較有成立可能的係為接近美國輔助侵權之幫助型態之共同 侵權。惟輔助侵權之主觀要件僅要求對侵權行為之存在知情，我國要 成立幫助型態之共同侵權尚須證明網路服務提供者主觀具有幫助故 意，現行法下責任成立之可能性亦較低。
第三節 中國大陸法制探討
中國大陸於2006 年施行「信息網絡傳播權保護條例」而後於 2010 年施行「侵權責任法」，條例及侵權責任法對於網路服務提供者所承 擔之責任皆有規範53。於條例及侵權責任法施行之前於司法實務中，
中國法院並未在網路服務提供者之侵權責任承擔問題上發生過爭議54。 例如北京市第二中級人民法院二中知初字第 18 號判決主文”京訊公 司本身並未向這個免費的個人空間提供任何資訊，該個人網站中的內 容完全由該網站所有人李翔製作。根據互聯網技術的特點及應由行為 人對自己的行為後果承擔責任的法律原則，僅提供網路技術和設施的 網路服務商，一般不應對網路使用者的侵權行為承擔法律責任……因 此提供物質設備的網路服務商有責任及時對出現在網路上的侵權內
53 信息網絡傳播權保護條例及侵權責任法施行可資依循者有，1987 年施行之民法通則以及 1988 年施行之民通意見。另民通意見係由中國最高人民法院審判委員會討論通過，就民法通則於貫徹 執行中之問題提出意見，具有等同於法律位階之效力。
54。王遷，信息網絡傳播權保護條例中”避風港”規則的效力，知識產權，第 6 期，2010 年，頁 130。
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範圍。惟未實際為上傳行為之網路服務提供者之提供連結行為，是否 亦為信息網路傳播權所包括，此點仍值探究59。