比較法觀點論我國網路服務提供者著作權間接責任及責任限制 - 政大學術集成
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(2) 謝辭 本論文的完成首先要感謝指導教授李治安老師，當初進入政大法科所時的口 試老師就是口試委員其中一名，非常感謝當時的口試委員老師們讓我能有幸進入 政大法科所就讀。碩一下學期時參與老師與達文西個資暨高科技法律事務所合作 的數位鑑識計畫，也承蒙老師指導計畫文件的撰寫。碩三甫從日本回國後擔任老 師行政助理，也修習老師開設的著作權法課程。在老師幽默風趣，且對於各條文 深入淺出的課程之下，我漸漸對於著作權法產生興趣。碩四時開始由老師擔任指 導教授進行碩士論文之撰寫，老師於指導過程中不厭其煩的與我討論論文內容， 也給予很多指點。這本論文所能完成實多虧了老師細心的指導。 我也相當感謝擔任論文口試委員的沈宗倫老師以及陳龍昇老師。我在碩三時 修過沈老師的專利法，深深被老師的教學熱忱所感動。沈老師於論文口試的時候 提供我諸多可以延伸的研究方向，受益匪淺。陳老師於口試時也指出論文格式上 的一些問題，並就一些敘述較為不清的部分給予指導。非常感謝兩位老師對論文 的完成所給予的幫助。 . 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. ‧. 感謝研究所時期的學長姐，采琳、思豪兩位李門前輩，還有日英語文能力出 眾的元棻大姊。研究所同班的，致行、星翰、傑翔、伊凡、富農、智仁、芸安， 各位都是非常棒的討論對象，也是不可多得的好同學，感謝你們。還有勞工所的 潘哥發鑾同志，非常懷念我們的戰友時期，往後還是會努力追隨您的腳步。接著 感謝一起度過行政法難關的學弟妹，儉忠、子靖、品毅，三位組員，以及暑期讀 書會的成員，佩璇、翊婷。還有助理子欣跟嘉茵的照顧。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 感謝日本金澤大學交換時期的，足立英彦指導教授，於法理學課程以及生活 上給予了最大的支援，東川浩二老師的英美法也提供了很多有趣的辯論。Ferry Fatur 博士與我進行了多次法律以及文化各種層面的討論。日文班的好同學金勢 穎，每次於自然研的午餐談天。Tutor 松本恭平，熱心指導我日文以及提供在日 本生活上的幫助，以及籃球與祭り等各種活動的參與。感謝みさき幫我取得多數 日本文獻，對論文在日本法制探討部分幫助良多。也感謝語言交換的祥子和菜央 美讓我不至於在日文口說上退步太多。 最後，感謝我的父母無條件的付出，給予我在精神與經濟上的支持，使我能 無後顧之憂的進行各種學習，最後能順利完成碩士學業。. 2014.8 於政治大學法學院.
(3) 論文摘要 網路於現代社會中之快速發展實際上有賴於網路服務提供者提供之各項重 要服務，使用者運用這些服務傳遞各種資訊亦使網路使用人口大幅上升。惟網路 服務亦可能被用作侵害權利之途徑，藉由網路快速且大量傳遞之特性，使用者可 能藉由網路流通侵權資訊並產生大規模之侵害。另由於網路服務使用者通常隱藏 於虛擬帳號之下，且相對於網路服務提供者通常清償能力較低。故權利人通常偏 向追究網路服務提供者法律責任 。惟若令網路服務提供者動輒承擔法律責任， 不僅可能使網路服務提供者卻步於提供服務，亦可能使之對其服務上之資訊流通 作嚴格控管以致產生額外成本且營運效率低落，實不利於網路產業發展。如何權 衡權利人權利之保護與網路之發展，為本文所研究之主要目標。 我國參考美國相關規定制定著作權法第六章之一之網路服務提供者民事免 責事由。惟由於我國並未有如同美國一般之明確間接侵權責任類型。直接移植之 下造成部分免責條款並未有對應之歸責類型。加上部分判決對於免責規定之錯誤 理解，甚至反而可能有增加網路服務提供者義務之嫌。 . 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. ‧. 本文以比較法之觀點，首先就網路服務提供者所可能承擔之責任類型以我國 之現行規定與美國、中國大陸、日本之相關規定作類比，期能為網路服務提供者 之責任承擔方面歸納出合適於我國之規定。就網路服務提供者責任限制部分，本 文亦擬探討美國之避風港規則(safe harbor)以及深受該規定影響之中國大陸以及 日本之相關網路服務提供者免責條款為一系列之討論。於結論部分，本文總結網 路服務提供者責任承擔之可能立法方向，另對於著作權法第六章之一之現行規定 部分，本文亦提出具體之修法建議。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 關鍵字：間接侵權、輔助侵權、代理侵權、侵權責任法、卡拉 OK 法理、法理上 之作為義務、著作權法第六章之一、避風港規則、通知及移除程序、信 息網絡傳播權保護條例、網路服務提供者責任限制法.
(4) ABSTRACT The internet service provider or the ISP may be one of the major factors that contributed to the widely spread of the use of internet in the modern society. In recent years, however, ISP became breeding ground for numerous crimes. In terms of copyright infringement, with the instant delivery nature of internet, an infringer can easily produce a large scale of massive infringements in a split second. While as the direct infringer can hardly compensate the enormous damages, the copyright holders tend to take legal action toward ISP (secondary liability), which, on the contrary is more likely to be able to make reasonable compensation. However, if the responsibilities are overwhelmingly imposed to the ISP, the incentive of providing internet service may lessen as a result and thus harm the internet related industries as a whole.. 立. 政 治 大. The regulations in Taiwan related to the mentioned issue are listed in the 1st. ‧. ‧ 國. 學. section of the 6th chapter. The regulations were amended referring to the DMCA 512 of the U.S. code. In Taiwan, though we do have comparatively complete regulations limiting the responsibility of the ISP, we do not have clear definition of secondary liability in terms of copyright infringement. The article 185 of the civil code in Taiwan defining the liability of joint tortfeasors may be a possible approach to clarify the liability of ISP under the kind of circumstances. However, since no civil judgment has been made so far, whether the article is applicable still remain vague.. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. i n U. v. Problems arose when the regulations came into application. When there is no clear responsibility, the existence of the regulations of responsibility limitation itself does not make much sense. Moreover, with misinterpretation of the nature of responsibility limitation regulations by some judges who defined them as much like obligations that ISP must follow, the regulations somehow imposed extra burden to the ISP.. engchi. This article compared the related regulations of the U.S., China and Japan and the practical applications of those in these countries. As a conclusion, this article gave precise legislative suggestions to the copyright law of Taiwan. Keyword: indirect infringement, contributory infringement, vicarious infringement, tort liability law, karaoke doctrine, safe harbor doctrine, notice-take down, provider liability limitation act.
(5) . . 目錄. 第一章 緒論...............................................................................................6 第一節 研究背景與動機 ..................................................................6 第二節 研究方法 ..............................................................................8 第一項 比較法 ..........................................................................8 第二項 文獻分析法 ..................................................................8. 政 治 大 第三節 本文架構 ..............................................................................9 立. ‧ 國. 學. 第二章 網路服務提供者之責任承擔 ....................................................10. ‧. 第一節 我國法制探討 ....................................................................10. sit. y. Nat. 第一項 共同侵權行為 ............................................................10. a. er. io. 第二項 共同加害行為 ............................................................ 11. n. v l .................................................................... 第三項 造意行為 13 ni Ch. engchi U. 第四項 幫助行為 ....................................................................14 第五項 視為侵害著作權 ........................................................15 第二節 美國法制探討 ....................................................................16 第一項 代理侵權 ....................................................................17 第二項 輔助侵權 ....................................................................19 第三項 誘引侵權 ....................................................................20. 1 .
(6) 第四項 小結 ............................................................................22 第三節 中國大陸法制探討 ............................................................24 第一項 間接侵權責任型態(一)..............................................26 第二項 間接侵權責任型態(二)..............................................29 第一款 主觀要件 ............................................................29 第二款 客觀要件 ............................................................31. 政 治 大. 第三項 停止侵權責任 ............................................................32. 立. 第四項 小結 ............................................................................34. ‧ 國. 學. 第四節 日本法制探討 ....................................................................35. ‧. 第一項 間接侵權責任型態 ....................................................36. io. sit. y. Nat. 第二項 卡拉 OK 法理於網路環境下之衍生適用 ................39. er. 第三項 停止侵害責任 ............................................................44. al. n. v i n Ch 小結 ............................................................................ 45 engchi U. 第四項. 第三章 網路服務提供者侵權責任之限制 ............................................47 第一節 我國法制探討 ....................................................................48 第一項 規範主體 ....................................................................49 第二項 門檻要件 ....................................................................50 第三項 類型化網路服務提供者之免責事由 ........................51 第一款 對涉侵權行為不知情 ........................................52 2 .
(7) 第二款 對資訊之被動不干涉立場 ................................53 第三款 未直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益 55 第四款 通知及移除程序 ................................................55 第一目 網路服務提供者民事免責事由實施辦法第 4 條 ...........................................................................55 第二目 移除程序與反通知 ....................................59. 政 治 大. 第二節 美國法制探討 ....................................................................60. 立. 第一項 規範主體 ....................................................................61. ‧ 國. 學. 第二項 門檻要件 ....................................................................62. ‧. 第三項 避風港規則 ................................................................62. io. sit. y. Nat. 第一款 通知及移除程序 ................................................64. er. 第四項 小結 ............................................................................66. al. n. v i n C h ............................................................ 中國大陸法制探討 66 engchi U. 第三節. 第一項 侵權責任法第 36 條 ..................................................67 第一款 規範主體 ............................................................67 第二款 體系解釋之問題 ................................................68 第三款 侵權責任法第 36 條之定性 ..............................69 第四款 主觀要件 ............................................................72 第五款 侵權責任法第 36 條之問題探討 ......................72 3 .
(8) 第二項 信息網絡傳播權保護條例第 22 條 ..........................73 第一款 信息網絡傳播權保護條例第 22 條之定性 ......74 第二款 對於資訊內容之被動及不干涉 ........................75 第三款 主觀要件 ............................................................77 第四款 獲利條款 ............................................................78 第五款 通知和移除程序 ................................................80. 政 治 大. 第三項 小結 ............................................................................81. 立. 第四節 日本法制探討 ....................................................................83. ‧ 國. 學. 第一項 規範主體 ....................................................................85. ‧. 第二項 是否明確化作為義務 ................................................86. io. sit. y. Nat. 第三項 網路服務提供者責任限制法第 3 條之定性 ............87. er. 第四項 主觀要件 ....................................................................88. al. n. v i n C h ........................................................ 通知及移除程序 89 engchi U. 第五項. 第六項 網路服務提供者責任限制法制定後「作為義務」概 念之發展 ..................................................................................90 第七項 小結 ............................................................................92 第四章 總結─各國法制比較..................................................................94 第一節 網路服務提供者責任之承擔 ............................................94 第二節 網路服務提供者責任之限制 ............................................98 4 .
(9) 第五章 結論...........................................................................................102 第一節 間接侵權責任之確立 ......................................................102 第一項 輔助侵權及共同侵權類型 ......................................102 第二項 誘引侵權類型 ..........................................................104 第三項 代理侵權類型 ..........................................................104 第四項 停止侵害請求權 ......................................................106. 政 治 大. 第二節 網路服務提供者之民事免責事由 ..................................106. 立. 第一項 對資訊之被動與不干涉立場 ..................................106. ‧ 國. 學. 第二項 通知及移除程序 ......................................................107. ‧. 參考文獻................................................................................................. 111. io. sit. y. Nat. 中文文獻......................................................................................... 111. er. 英文文獻......................................................................................... 114. al. n. v i n Ch 日文文獻......................................................................................... 114 engchi U 表目錄 表 1 網路服務提供者責任之承擔(我國、美國) ..................................94 表 2 網路服務提供者責任之承擔(中國大陸、日本) ........................ 95 表 3 網路服務提供者責任之限制(我國、美國) ............................... 98 表 4 網路服務提供者責任之限制(中國大陸、日本) ........................ 99 5 .
(10) 第一章 緒論. 第一節 研究背景與動機 網路於現代社會生活中已處於不可或缺之地位，對於資訊之流通 貢獻重大。網路於現代社會中之快速發展實際上有賴於網路服務提供. 政 治 大 者提供之各項重要服務，使用者運用這些服務傳遞各種資訊亦使網路 立. ‧ 國. 學. 使用人口大幅上升。惟網路服務亦可能被用作侵害權利之途徑，藉由. ‧. 網路快速且大量傳遞之特性，使用者可能藉由網路流通侵權資訊並產. sit. y. Nat. 生大規模之侵害。另由於網路服務使用者通常隱藏於虛擬帳號之下，. er. io. 且相對於網路服務提供者通常清償能力較低。故權利人通常偏向追究. n. a. v. l C1。惟若令網路服務提供者動輒承擔法律責 網路服務提供者法律責任 ni. hengchi U. 任，不僅可能使網路服務提供者卻步於提供服務，亦可能使之對其服 務上之資訊流通作嚴格控管以致產生額外成本且營運效率低落，實不 利於網路產業發展。如何權衡權利人權利之保護與網路之發展，實值 得深思2。 . 1. 梅夏英、劉明，網絡侵權歸責的現實制約及價值考量，法律科學，第 2 期，2013 年，頁 83。 李治安，失衡的承諾: 著作權責任避風港規範之立法政策評析，國立台灣大學法學論叢，第 43 卷，第 1 期，2014 年 3 月，頁 145。 6 . 2.
(11) 我國參照美國 1998 年通過之數位千禧年著作權法(DMCA)所規 範之各項網路服務提供者免責態樣，制定著作權法第六章之一網路服 務提供者之民事免責事由。惟我國並未如美國一般有較為明確之間接 侵權責任類型3，直接移植之結果造成部分免責條款並未有相對應之 歸責類型4。關於網路服務提供者承擔之責任，縱使學理上之討論認 為網路服務提供者可能成立民事上共同侵權責任5及著作權法上之著. 政 治 大. 作權侵害6，於本章規定制定前於實務判決上尚未有著作權法第 3 條. 立. 第 1 項第 19 款所列之四種網路服務提供者被訴之案例7。於網路服務. ‧ 國. 學. 提供者之責任不明確之前提下，立法制定網路服務提供者相關免責規. Nat. sit. y. ‧. 定反而有增加網路服務提供者義務之嫌8。. er. io. 鑒於以上幾點觀察，本文擬就我國網路服務提供者所可能承擔之. n. a. v. l C 責任類型作探討並就美國、中國大陸、日本等國家之相關規定分析類 ni. hengchi U. 比，期能為網路服務提供者之責任承擔方面統整出合適於我國之規定。 另外就網路服務提供者責任限制方面，本文亦就美國之避風港規則 (safe harbor)以及深受美國規定影響之中國大陸與日本之相關網路服 . 3. 即本文網路服務提供者責任中美國法制探討部分所列之代理侵權責任、輔助侵權責任以及誘引 侵權責任。 4 例如著作權法第 90 條之 7 與第 90 條之 8 所規定之直接獲得利益條款並未有相應之歸責類型。 5 即本文網路服務提供者責任中我國法制探討部分所列之共同侵權責任中之共同加害行為、幫助 行為及造意行為等三種共同侵權樣態。 6 著作權法第 87 條第 1 項第 7 款之視為侵害著作權規定。 7 李治安，同註 2，頁 157,158。 8 學者指出已有判決誤認我國網路服務提供者相關免責規定係法律義務。李治安，同註 2，頁 159,160。 7 .
(12) 務提供者免責條款規定作一系列探討，並審視我國著作權法第六章之 一各條內容是否有需進一步修正之處。 . 第二節 研究方法. 第一項 比較法. 立. 政 治 大. 本文主要以比較法之方式切入論述，以我國、美國、中國大陸以. ‧ 國. 學. 及日本之網路服務提供者可能承擔之責任類型作比較分析。相較於美. ‧. 國實務發展出相對明確之間接侵權類型，以傳統共同侵權法理為歸責. y. Nat. er. io. sit. 基礎之中國大陸及日本發展出之處理方式亦可供我國處理類似情況 時為參考。另外就網路服務提供者責任限制方面，本文亦就深受美國 a. n. iv l C n hengchi U 相關規定影響之中國大陸與日本之責任限制條款與我國著作權法中 之相關規定類比，並分析歸責類型與免責要件之對比，試圖對我國相 關要件做立法或修正上之建議。 . 第二項 文獻分析法. 本文主要藉由文獻資料之蒐集、歸納、統整、對比等方式對問題 8 .
(13) 作分析探究。本文主要之文獻來源為各國之專書、期刊文章、判決、 法條、行政部門資料、網路資料等。通過對文獻資料之統整與歸納對 比，討論各國規定於實踐上適用之問題並對我國相類規定提出建議。 . 第三節 本文架構. 政 治 大. 第一章 研究背景與動機: 即欲對我國網路服務提供者之責任承. 立. 擔以及責任限制方面作探討。 . ‧ 國. 學. 第二章 網路服務提供者之責任承擔: 首先就我國網路服務提供. ‧. 者承擔責任之可能樣態進行介紹，接著介紹美國三種主要間接侵權類. Nat. io. sit. y. 型，最後探討中國大陸與日本之相關責任承擔方式。 . er. 第三章 網路服務提供者之責任限制: 首先以我國著作權法第六. al. n. v i n Ch 章之一之規定切入，接著探討美國 512 之部分條文，最後討 e n gDMCA chi U. 論中國之侵權責任法與信息網絡傳播權保護條例之相關條文以及日 本之網路服務提供者責任限制法。 第四章 總結: 將本文所探討之各國歸責與免責規定以及要件以 表格方式呈現。 第五章 結論: 衡量各國規定之優缺點並對我國相關規定為具體 建議。 9 .
(14) 第二章 網路服務提供者之責任承擔. 第一節 我國法制探討 我國法制於網路服務提供者對於服務使用者實施之侵權行為之 責任承擔上一般認為可能依據民法第 185 條規定之共同侵權行為或. 政 治 大 依據著作權法第 87 條 1 項 7 款處理。兩種處理方法構成要件各異， 立 ‧. ‧ 國. 學. 以下分別論述之。. y er. io. sit. Nat. 第一項 共同侵權行為. n. a. v. l C 共同侵權行為本質上係為數行為人對於同一個體進行侵權行為 ni. hengchi U. 且造成同一損害，所承擔者係為一連帶責任9。蓋本制度之設計即為 保護被害人於遭受數人為共同侵權行為時，減輕被害人對於因果關係 之舉證責任以及明訂數加害人承擔連帶責任10。連帶責任之承擔於本 文欲討論之網路服務提供者與服務使用者所承擔之責任上意義更顯 重大。對於難以向服務使用者為權利之主張11，或服務使用者資力不 . 9. 林誠二，共同危險行為之構成與界限，台灣本土法學雜誌，105 期，2008 年 4 月，頁 149。 王澤鑑，侵權行為法(二)-特殊侵權行為，2006 年 7 月，頁 19,20。 11 網路服務使用者通常隱匿於網路之虛擬帳號之下，欲確認其實際身分甚至請求損害賠償通常 10 10.
(15) 足清償時，各行為人對被害人承擔之全部損害連帶責任即容許被害人 向位置明確且資力明顯較個人為高之網路服務提供者為全部之損害 賠償請求。. 關於民法第 185 條所規定之共同侵權行為，以類型化之角度觀之 又可細分為第 1 項前段之共同加害行為、第 1 項後段之共同危險行為 以及第 2 項之造意和幫助行為。與本文欲探討之侵權類型相關者有共. 政 治 大 同加害行為以及造意和幫助行為態樣，以下就各類型化之共同侵權行 立 ‧. ‧ 國. 學. 為以網路服務提供者之角度下分析侵權責任承擔之可能性。. y er. io. sit. Nat. 第二項 共同加害行為. n. a. v. 以民法第 185 條第l1 C 項內文觀之，共同加害行為之成立以多數人 ni. hengchi U. 共同為加害行為為前提並無疑問。接著根據最高法院 22 年台上字第 3437 號判例，共同加害行為又以雙方行為皆具備侵權行為要件為必 須12。至於共同性之認定上學說及實務通說根據司法院於 66 年 6 月 1 日變更判例決議之理由採客觀共同關聯性說，即同一權利侵害之發生， 並不容易。 12 最高法院 22 年台上字第 3437 號判例要旨: 依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行 為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為 之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件 之人連帶賠償損害之責任。 11 .
(16) 無論係數人行為結合始足導致抑或個單獨行為亦足構成，均構成共同 關聯性。主觀上，亦不要求如同刑法上共同正犯以意思聯絡為必要13。. 就網路服務提供者之責任承擔上，一般情形下服務使用者提供之 侵權資訊係藉由網路服務提供者提供之平台服務進行流通，故使用者 之單獨行為似乎難以獨立構成著作權法上規定之公開傳輸權或重製 權之侵害，而網路服務提供者本身僅為中性之服務提供亦不足以單獨. 政 治 大 成立侵權行為。可討論者，係服務使用者與網路服務提供者之行為成 立. ‧ 國. 學. 立行為結合態樣之共同加害行為之可能性。若服務使用者主觀具有侵. ‧. 害他人重製權或公開傳輸權之故意上傳侵權文件至網路服務提供者. sit. y. Nat. 之平台上供第三人下載，網路服務提供者根據其營運模式應承擔輕重. er. io. 不一之作為義務14。此時網路服務提供者主觀上若亦有侵權之故意而. n. a. v. 15 l C 積極提供服務使用者特定網路服務 ，有成立共同加害行為之可能性 。 ni. hengchi U. 例如，對使用者藉由網路進行一對一之侵權資訊傳輸知情之前提下， 網路服務提供者以侵權之故意積極設置高傳輸效率之網路儲存服務 平台供使用者使用之情形即有可能成立共同加害行為。消極之不作為 13. 姚志明，侵權行為法，2011 年 1 月，頁 125-135。 本處作為義務係為學說上所稱之依誠信原則而生之社會交易義務中之業務上之交易行為態樣， 亦即行為人因從事一定之營業模式，故有一定之承擔防範義務。姚志明，侵權行為法，2011 年 1 月，頁 26,27。亦有學者認為作為義務產生之原因其中一種為合理信賴，個別態樣包括責任人對 於管理範圍內之事或物產生造成他人損害危險之可能性所承擔之採取防範措施義務，準此，本文 認為管理範圍之廣度亦應以責任人營運模式下所實際管理之範圍定之。王怡蘋，論侵權行為法之 作為義務，政大法學評論，116 期，2010 年 8 月，頁 76。 15 姚信安，論我國著作權網路服務提供者責任規範之發展與實踐，科技法學評論，8 卷 2 期，頁 177,178。 12 14.
(17) 之情形下，若網路服務提供者知悉侵權資訊之存在而怠於作為16進而 導致損害發生則亦可能與服務使用者成立共同加害行為。. 第三項 造意行為. 民法意義上之造意本質等同刑法之教唆，係指對本無加害意思之. 政 治 大. 人勸誘其進行加害行為，而該具體加害行為又實際產生損害後果者。. 立. 法律規定造意人與實際行為人承擔共同侵權責任即欲對造意人所為. ‧ 國. 學. 之勸誘行為導致加害行為產生做出評價17。客觀上造意人需進行勸誘. ‧. 行為，復行為人因造意人之勸誘進行侵權行為並造成損害後果。主觀. y er. io. sit. Nat. 上，並要求造意人具有教唆或勸誘之故意18。. n. a. v. l C 就網路服務提供者責任承擔上，常見之網路論壇類型之服務提供 ni. hengchi U. 者通常可能以論壇貨幣或是論壇帳戶地位等方式勸誘服務使用者進 行著作權之侵權行為。若服務使用者實際上因為論壇服務提供者之各 種利益勸誘下提供侵權資訊則可能與網路服務提供者承擔共同侵權 責任。例如，網路服務提供者可能以提供侵權資訊即可獲得相對應之 論壇貨幣與論壇地位提升之方式勸誘使用者為侵權行為。惟若論壇對 . 16 17 18. . 行為人負有作為義務但不作為時，於侵權行為法中成立加害行為。姚志明，同註 13，頁 24。 姚志明，同註 13，頁 140-142。 王澤鑑，同註 10，頁 39。 13 .
(18) 於侵權或未侵權資訊之提供皆自動化之給予相應論壇貨幣，將不易認 定主觀上有教唆或勸誘之故意。. 第四項 幫助行為. 民法上幫助人之地位亦等同於刑法上之幫助犯。本處所謂之幫助. 政 治 大. 係指予侵權行為人物質或精神上之助力，對於侵權行為人所為之侵權. 立. 行為給予一定程度上之便利，與共同加害類型之區別在於幫助人主觀. ‧ 國. 學. 上是否具實施共同加害行為之意思19。客觀上，幫助人須有幫助行為，. ‧. 復該幫助行為確實對侵權行為人實施侵權行為提供便利且該侵權行. Nat. er. io. sit. y. 為實際產生損害結果，主觀上則要求幫助人具有幫助故意。. n. a. v. l C 於本文欲討論之網路服務提供者責人承擔類型上，一般可能之責 ni. hengchi U. 任承擔態樣為網路服務提供者於其開設之網路論壇服務中對於服務 使用者所提供之侵害著作權資訊進行類型化分類，或以專區開設之方 式提供服務使用者侵權行為行使之便利。於網路服務提供者主觀上僅 具幫助故意且缺乏共同加害意思之情況下或可討論與服務使用者成 立幫助型態之共同侵權責任可能。若網路服務提供者於其提供之服務. 19. 姚志明，同註 13，頁 145-148。 14 . .
(19) 平台上以侵害意圖積極提供侵權電腦程式則可能成立本款規定之侵 權責任。. 第五項 視為侵害著作權. 我國著作權法第 87 條第 1 項第 7 款設有擬制侵害著作權之規定20，. 政 治 大. 本款所規定者係為提供之行為，具體上為電腦程式之提供，對於直接. 立. 侵害人之侵害行為是否產生實際損害在所不問21。本款規定之責任承. ‧ 國. 學. 擔主觀上，要求網路服務提供者知情且具有侵害意圖。客觀上，又必. Nat. sit. y. ‧. 須存在有積極之煽惑使用者侵害著作權等行為22。. er. io. 「意圖」要件符合與否之判斷，於立法上亦以本條第 2 項之規定. n. a. v. 2 項所列舉之廣告等措施於網路 是否符合客觀要求斷之l23。惟本條第 ni C. hengchi U. 服務產業上相當常見，實務判斷上可能造成廣泛具備意圖要件之認定 24. ，本文認為解釋適用上應嚴格處理。客觀上根據法條規定，行為人. 應有提供行為且要求受有利益。 20. 著作權法第 87 條第 1 項第 7 款: 未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳 輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術， 而受有利益者。 21 蕭雄淋，著作權法論，2010 年 8 月，頁 265。 22 李治安，同註 2，頁 157。 23 著作權法第 87 條第 2 項: 前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽 惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。 24 馮震宇，從間接侵權責任與三振條款立法看 ISP 責任之商榷，月旦民商法雜誌，第 38 期，2012 年 12 月，頁 13。 15 .
(20) 至於符合本款規定之情形是否構成民法上之共同侵權各類型仍 應個別判定25。如前段所述，本款非難之行為為提供行為，對於是否 產生實際損害結果在所不問，惟民法上共同侵權之成立皆以產生實際 損害為要件。若以產生實際損害為前提下討論，主觀上有故意過失且 客觀上有行為分擔之情形下可能成立共同加害類型之共同侵權；主觀 故意且客觀上以教唆勸誘方式引起侵害行為人實施侵權行為者則可. 政 治 大 能構成造意型態之共同侵權；最後，主觀具欠缺共同加害意思之故意 立 ‧. ‧ 國. 學. 且客觀上有幫助行為者則可能論以幫助型態之共同侵權。. y er. io. sit. Nat. 第二節 美國法制探討 n. a. v. l C 著作權侵權之行為態樣一般包括直接侵權人之侵權行為以及通 ni. hengchi U. 常附隨之第三方之幫助(assistance)或指導(guidance)行為。以權利侵害 救濟之角度觀之，權利人除了得對直接侵權人提起著作權侵害訴訟之 外，若賦予權利人對這些提供幫助或指導之第三方提起訴訟，將可擴 大權利人之損害賠償請求範圍，對權利人之保護可謂周延。惟輕易課 予間接責任(secondary liability)不僅可能造成第三方經營成本之提升，. 25. 蕭雄淋，同註 21，頁 265。 16 . .
(21) 承擔責任之風險亦可能造成資金引入以及科技發展之障礙。而減低責 任要求又可能削弱權利人之創新動機26，對此美國以實務發展出之代 理侵權(vicarious infringement)以及輔助侵權(contributory infringement) 界定間接侵權責任承擔之界線27。本處之間接侵權責任以直接侵權存 在為前提，若直接侵權行為落入權利限制範圍，例如符合合理使用 (fair use)之情形下，間接侵權責任即無成立可能28。. 立 第一項 代理侵權. 政 治 大. ‧ 國. 學 ‧. 著作權法上之代理侵權(vicarious infringement)責任主要係欲對. Nat. io. sit. y. 藉由他人侵權行為而不正當獲有利益者加諸責任。此種責任承擔理論. al. er. 源自於僱用人責任(respondeat superior)中所謂被告不應當就其所控管. n. v i n Ch 之人所為之侵權行為中獲得利益法理 i U e n g c h。關於代理侵權責任之構成要 29. 件。客觀上符合以下兩要件者即可能負擔代理侵權責任，第一，被告 具有管理(supervise)係爭直接侵權行為之能力，第二，被告於侵權行 為中獲有直接利益(direct interest)。主觀上亦不要求對侵權行為之存在 . 26. See STEPHEN M. MCJOHN, Copyright Examples & Explanations, 2009 at 373. 美國著作權法本身並未有任何對直接侵權人以外之第三人要求責任承擔之規定，間接侵權責 任係由法院實務發展而來。See ROGER E. SCHECHTER& JOHN R. THOMAS, Principles of Copyright Law, 2010 at 394. 28 See STEPHEN M. MCJOHN, supra note 26, at 374. 29 僱用人責任產生之法理即欲避免僱用人於對於受僱人有控管力之情況下，藉由受僱人之侵權 行為獲利而僅由進行直接侵權行為之受僱人承擔責任。See STEPHEN M. MCJOHN, supra note 26, at 375. 17 27.
(22) 知情30。. 客觀要件中之管理要件要求實質管理(actual control)，實務上一般 認定標準為具有對直接侵權人清楚之管理權利。例如 Fonovisa 一案 法院認為被告對於販賣侵權產品之攤販有令其營運終止之權限，根據 這項權限之性質，可以認為被告具於場域內對攤販具管理能力31。另 一客觀要件利益要件根據 Shapiro 案，要求被告獲得明顯且直接之利. 政 治 大 。惟此種嚴格要求常使舉證困難，故近年之裁判案例對於利益要 立. 益32. ‧. ‧ 國. 學. 件之要求已有放寬趨勢33。. 網路環境下之著名案例有 Napster 案，本案進一步確立代理侵權. sit. y. Nat. 之管理要件與利益要件。例如網路服務提供者有能力阻斷使用者進入. er. io. n. al 特定網路場域則符合管理要件。而關於利益要件，若可由網路服務提 iv n U engchi 供者之服務上取得侵權檔案之事實能吸引一定用戶流量時，此等利益. Ch. 即足構成利益要件 34 。滿足以上客觀要件者即可能承擔代理侵權責 任。. 30. See Shapiro, Bernstein & Co. v. H.L. Green Co., 316 F.2d 204, 307 (2d Cir.1963). See Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F .3d 259, 263 (9th Cir.1996). 32 “With an obvious and direct financial interest in the exploitation of copyright materials” See Shapiro, Bernstein & Co. v. H.L. Green Co., 316 F.2d 204, 307 (2d Cir.1963). 33 姚信安，從美國法角度探討我國著作權民事間接侵權責任相類制度，中正財經法學，第 2 期， 2011 年 1 月，頁 149。 34 See A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1023 (9th Cir. 2001). 同註 33，頁 149。 18 31.
(23) 第二項 輔助侵權. 輔 助 侵 權 (contributory infringement) 之 成 立 要 件 主 要 見 於 Gershwin 一案，該案判決指出: 「於對侵權行為(with knowledge)知情 之 前 提 下 ， 引 誘 (induce) 、 引 起 (cause) 或 實 質 上 輔 助 (materially contribute)該侵權行為」 ，可能成立輔助侵權35。. 立. 政 治 大. 輔助侵權之成立，主觀要件上與代位侵權相異，要求對直接侵權. ‧ 國. 學. 行為之存在知情。亦即，若被告僅僅對於直接侵權人有控制力或者幫. ‧. 助直接侵權人製造或散布產品，於欠缺主觀要件之情況下將不會成立. sit. y. Nat. 輔助侵權36。客觀要件則要求實質上輔助，典型之情形為被告提供直. al. v i n Ch 一案，第三巡迴法院認為對侵權行為提供場域或設備即構成 engchi U n. Pictures. er. io. 接侵權行為人其進行侵權行為不可或缺之物質助力37。例如 Columbia. 實質上輔助38。另外，若被告販售專為供侵權行為使用之裝置，則亦 可能被認為成立輔助侵權39。Napster 一案法院又進一步確立輔助侵權 之主觀標準，即知情要件又包括實際知情(actual knowledge)及推定知. . 35. See Gershwin Publish Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F .2d 1159, 1162 (2d Cir. 1971). 36 See STEPHEN M. MCJOHN, supra note 26, at 379. 37 See ROGER E. SCHECHTER& JOHN R. THOMAS, supra note 27, at 396-398. 38 See Columbia Pictures Industries, Inc. v. Aveco, Inc., 800 F .2d 59 (3d Cir. 1986). 39 See A & M Records v. Abdallah., 948 F .Supp. 1449 (C.D.Cal. 1996). 19 .
(24) 情(constructive knowledge)40。若網絡服務提供者對侵權行為存在知情， 客觀上又提供實質助力則可能成立輔助侵權。. 第三項 誘引侵權. 誘引侵權責任之創立主要係為處理新型網路點對點傳輸技術，即. 政 治 大. 所謂 P2P( peer-to-peer)所帶來之新型網路環境所可能面對之著作權間. 立. 接侵權問題。此種新型態之網路傳播科技被認為可能作為大量傳播未. ‧ 國. 學. 經授權之資訊之媒介。權利人雖可利用現有之代位侵權責任以及輔助. ‧. 侵權責任來處理牽涉 P2P 之間接侵權責任，為相較於科技發展之快速，. y. er. io. sit. Nat. 傳統之侵權責任似乎又不盡然得以周全處理41。. n. a. v. l C 關於 P2P 環境下之誘引侵權責任，代表案例為 n i GrOKster 案，本. hengchi U. 案例中被告共有 GrOKster 以及 StreamCast 二者，與 Napster 案不同的 是，本案之兩被告所提供之服務皆不具有集中式檔案索引功能42。第 九巡迴法院於 GrOKster 一案亦以此區別本案被告與前述之 Fonovisa 案以及 Napster 案之被告。法院認為: 「GrOKster 以及 StreamCast 與 40. See A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). See ROGER E. SCHECHTER& JOHN R. THOMAS, supra note 27, at 399. 42 Napster 於其網站上提供 MusicShare 軟體供用戶下載，該軟體其中一項功能為提供用戶由集中 式檔案索引系統中搜索位於他人電腦中之音樂檔案，而後得進行下載，See A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., supra note 40. 20 41.
(25) 其使用者之關係，並不等同於物品交換市集之營運者與參與者43以及 Napster 之服務與其使用者。GrOKster 以及 StreamCast 僅係營運一分 散式 P2P 網路……被告缺乏阻止個別侵權行為之能力，故不應承擔責 任」44。. 最高法院並未支持上開見解45，法院認為若被告係積極誘引著作 權侵權，亦即，若被告意欲並暗示使用者使用特定裝置進行著作權侵. 政 治 大 權，縱使該特定裝置亦有侵權以外之合法用途，根據基礎侵權行為責 立. ‧ 國. 學. 任理論，被告仍應當承擔侵權責任 46 。法院亦對 GrOKster 以及. ‧. StreamCast 一案中誘引侵權主觀上要件「意圖」誘引侵權行為中所謂. sit. y. Nat. 意圖(intent)之定義提供三項判斷標準。首先，本案被告皆試圖去迎合. er. io. 已存在之著作權侵權行為之需求，即包括原本 Napster 用戶之市場。. n. a. v. l C 其次，被告皆未對侵權行為做任何防範措施，包括封鎖侵權使用者、 ni. hengchi U. 使用過濾裝置或其他之機制。最後，被告之收入主要為廣告收入，係 為利用高比例之侵權行為而獲利之經營模式。綜合上述，法院認定被 告具有促進侵權行為之意圖，於誘引侵權規則下，被告承擔侵權責任 47. 。客觀要件上，誘引侵權責任亦為間接侵權責任之一種態樣，故客. 43. Fonovisa 係為物品交換市集之營運公司。See Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., supra note 31. See Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 380 F .3d 1154, 1165 (9th Cir. 2004). 45 See Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913, 125 S.Ct. 2764, 162 L.Ed.2d 781(2005). 46 See ROGER E. SCHECHTER& JOHN R. THOMAS, supra note 27, at 401. 47 See Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. supra note 45. 21 44.
(26) 觀上亦要求產生損害後果。若網路服務提供者具備促進侵權意圖，積 極提供或散佈侵權裝置，於直接侵權行為成立之前提下，可能成立誘 引侵權責任。. 第四項 小結. 政 治 大. 美國著作權間接侵權責任並未明確規範於著作權法內，而是根據. 立. 各級法院判決逐漸衍生出一套判斷標準。間接侵權之責任承擔上，基. ‧ 國. 學. 本上分為代理侵權、輔助侵權以及誘引侵權等三種責任承擔模式。. ‧. sit. y. Nat. 美國的三種間接責任承擔模式成立要件各異，與上述我國為處理. er. io. 網路服務提供者責任之各種於民法上規定之特殊侵權行為態樣以及. n. a. v. l C 著作權法規定之視為侵害著作權之相關規定之要件類比。首先，以代 ni. hengchi U. 理侵權責任觀之，如前所述其係由所謂僱用人責任承擔之概念演進而 成，我國僱用人侵權責任之規定係訂於民法第 188 條，其於規範主體 上要求侵權行為人為受僱人，而受僱人之定義又以事實上受雇用人之 選任監督而為其利益服勞務者，即所謂事實上之僱傭關係48。又有學 者引德國學說認為僱傭關係之認定應以受僱人是否接受雇用之指示. . 48. 姚志明，同註 13，頁 183。 22 . .
(27) 且須加入該個別組織體而定49。本文認為美國所謂代理侵權之管理要 件並未達到我國僱用人侵權責任僱傭關係構成要件之強度，故以僱用 人侵權責任處理代理侵權之情形是有困難的。接著，以輔助侵權責任 做類比，我國較為相似之規定可見於民法第 184 條第 2 項之造意以及 幫助侵權，就構成要件上兩者亦較為類似，就主觀方面，若網路服務 提供者對直接侵權行為存在知情並存在幫助或教唆之故意50，客觀上. 政 治 大. 之幫助又達到實質輔助之要求51，則可能以本條規定處理輔助侵權之. 立. 情形而使其承擔責任。最後，就誘引侵權與我國規定類比。我國著作. ‧ 國. 學. 權法第 87 條第 1 項第 7 款之規定係參考美國誘引侵權立法，惟主客. ‧. 觀構成要件有所不同。例如上述美國最高法院判決所提供之主觀意圖. Nat. io. sit. y. 判斷要件，其中之獲利要件係用以判斷主觀是否誘引意圖，我國之獲. al. er. 利要件則係一客觀要求。最大之差異在於美國之誘引侵權係一間接侵. n. v i n Ch 權態樣故要求侵權行為造成損害結果，而我國著作權法之規定則係非 engchi U. 難提供行為52，故並不要求損害結果，直接侵權行為成立合理使用亦 不排除誘引侵權責任之成立。. 綜上所述，我國明顯缺乏代理侵權類型，就網路服務提供者責任 . 49. 姚志明，同註 13，頁 183。 Grokster 案判決以前，美國法院於輔助侵權之認定上，未有就實質輔助要件以外之客觀要件做 討論。姚信安，同註 23，頁 147。 51 根據上述關於實質輔助成立與否實務上之判斷標準，可見其對於輔助的程度比起僅要求實際 上對於侵權行為之行使提供便利之幫助侵權中之幫助程度來的高。 52 蕭雄淋，同註 21，頁 265。 23 50.
(28) 承擔上比較有成立可能的係為接近美國輔助侵權之幫助型態之共同 侵權。惟輔助侵權之主觀要件僅要求對侵權行為之存在知情，我國要 成立幫助型態之共同侵權尚須證明網路服務提供者主觀具有幫助故 意，現行法下責任成立之可能性亦較低。. 第三節 中國大陸法制探討. 立. 政 治 大. 中國大陸於 2006 年施行「信息網絡傳播權保護條例」而後於 2010. ‧ 國. 學. 年施行「侵權責任法」，條例及侵權責任法對於網路服務提供者所承. ‧. 擔之責任皆有規範53。於條例及侵權責任法施行之前於司法實務中，. io. sit. y. Nat. 中國法院並未在網路服務提供者之侵權責任承擔問題上發生過爭議54。. al. er. 例如北京市第二中級人民法院二中知初字第 18 號判決主文”京訊公. n. v i n Ch 司本身並未向這個免費的個人空間提供任何資訊，該個人網站中的內 engchi U. 容完全由該網站所有人李翔製作。根據互聯網技術的特點及應由行為 人對自己的行為後果承擔責任的法律原則，僅提供網路技術和設施的 網路服務商，一般不應對網路使用者的侵權行為承擔法律責任……因 此提供物質設備的網路服務商有責任及時對出現在網路上的侵權內 53. 信息網絡傳播權保護條例及侵權責任法施行可資依循者有，1987 年施行之民法通則以及 1988 年施行之民通意見。另民通意見係由中國最高人民法院審判委員會討論通過，就民法通則於貫徹 執行中之問題提出意見，具有等同於法律位階之效力。 54 。王遷，信息網絡傳播權保護條例中”避風港”規則的效力，知識產權，第 6 期，2010 年，頁 130。 24 .
(29) 容採取技術措施，以制止侵權內容的存在和傳播，也即其在權利人提 出合理請求時，應當及時採取技術措施消除侵權資訊，否則，將因此 承擔相應的侵權賠償責任”55。. 本案中法院明確劃分了直接侵權以及間接侵權責任56。網站所有 人即直接侵權人承擔著作權侵權之直接侵權責任，而網路服務提供者 僅承擔所謂之間接侵權責任。值得一提的是，中國大陸著作權法第. 政 治 大 48 條第 1 項規定未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播其作 立. ‧ 國. 學. 品的，根據同條規定，至少需承擔民事責任57。惟此處之規定是否包. ‧. 括網路服務提供者之行為而應將其定位為直接侵權? 本處之侵權行. sit. y. Nat. 為系指侵害權利人「信息網路傳播權」之行為58。信息網路傳播權規. er. io. 範之行為即為以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其. n. a. v. l C 個人選定的時間和地點獲得作品之行為 。實務上最常見的即為 「上傳」 ni. hengchi U. 之行為，蓋行為人上傳檔案後，公眾可於其自行選定之時間內於任何 網路連線之電腦上取得該檔案，故上傳行為完全符合信息網路傳播權 55. 北京市第二中級人民法院(2000)二中知初字第 18 號判決。 間接侵權責任一詞未見於中國大陸法條，學界所稱之間接侵權責任係指相對於直接侵權責任 之第三人責任。 57 中國大陸著作權法第 48 條規定: 有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影 響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停 止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權複製品，並可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政 管理部門還可以沒收主要用於製作侵權複製品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑 事責任。 58 中國大陸著作權法第 10 條第 1 項第 12 款規定，信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向 公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。 25 56.
(30) 範圍。惟未實際為上傳行為之網路服務提供者之提供連結行為，是否 亦為信息網路傳播權所包括，此點仍值探究59。. 第一項 間接侵權責任型態(一). 關於間接責任之態樣，傳統處理方法係根據共同侵權法理處理，. 政 治 大. 實務上以民法通則第 130 條規定之共同侵權處理60，根據民通意見第. 立. 148 條之規定61，將實施教唆或幫助之行為人以連帶責任相繩。知識. ‧ 國. 學. 產權之間接侵權行為指沒有實施受知識產權專有權利控制之行為，但. ‧. 故意誘使他人實施直接侵權，或於明知或應知他人或即將正在實施直. Nat. sit. n. al. er. io. 之行為62。. y. 接侵權時為其提供實質性幫助，以及於特定情況下擴大直接侵權結果. Ch. engchi. i n U. v. 早期判決曾納入類似美國代理侵權責任類型。類似於美國代理侵 權法理之例可見北京最高人民法院於新力公司訴世紀悅博案所為之 判決，法院於判決主文表明: 「www.chianmp3.com 網站是一個專業 性音樂網站，其提供服務具有明顯的商業目的。從世紀悅博公司在 59. 王遷，再論”信息定位服務者提供者”間接侵權的認定，知識產權，第 4 期，2007 年，頁 5。 中國大陸民法通則第 130 條: 「二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任」。 61 中國大陸民通意見第 148 條第一款: 「教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應 當承擔連帶民事責任」。 62 王遷、王凌紅，知識產權間接侵權研究，中國人民大學出版社，2008 年，頁 3。 26 60.
(31) www.chianmp3.com 網站上提供的服務看，世紀悅博公司對第三人網 站的具體內容進行了單個的甄別和接收；為網路使用者搭建了一個內 容完整、資訊齊全、服務全面的音樂平臺，向使用者提供了為尋找和 下載所需要服務的所有資訊；使用者在該網站上即可以直接獲得所需 要的歌曲；被連結網站上的音樂製品基本上處於世紀悅博公司的控制 之下。因此，雖然音樂的最終的下載是用戶通過世紀悅博公司所設置. 政 治 大. 的連結發出指令由儲存該音樂文檔的電腦按照指令自動傳輸給使用. 立. 者的，世紀悅博公司沒有複製該音樂文檔，但從網路 使用者查詢資. ‧ 國. 學. 訊直到下載的整個過程及實際效果看，用戶無需通過其他途徑尋找儲. ‧. 存音樂文檔的網站，而是根據世紀悅博公司提供的服務，就可以從其. Nat. io. sit. y. 網站上獲得所有相關資訊並可直接得到涉案歌曲；其服務完全起到了. al. er. 直接向用戶提供涉案歌曲下載的作用和效果，與把涉案歌曲的檔案檔. n. v i n 63 Ch 儲存在其自身伺服器中從事下載沒有任何區別」 。法院於該案見解 U engchi 認為由於世紀悅博公司對於網站上之音樂作品具有高度控制力，故縱 使其未自行實施「提供」行為，其服務亦足以達到同等效果，應認為 世紀悅博公司之行為為侵害信息網絡傳播權之侵害行為64。. 本判決認為網路服務提供者所為之行為實際上為侵害信息網絡 . 63. 北京市高級人民法院民事判決書(2004)高民終字第 714 號。 本判決根據網路服務提供者對侵權行為具有實質管理性確定其責任，可以說係採取類似美國 代理侵權責任法理或者日本之卡拉 OK 法理概念。 27 64.
(32) 傳播權之行為之一，惟判決見解受到學者批評65。首先，以法條原文 觀之，若欲成立對信息網絡傳播權之直接侵權，則必然需要「提供」 檔案，就案件事實觀之，公眾取得系爭檔案之可能性完全取決於該檔 案之上傳者，世紀博悅公司提供連結之行為，充其量僅能認為為取得 檔案提供便利，而擴大原本上傳行為之影響範圍66。縱使沒有連結之 存在，公眾仍然得直接於原始檔案上傳處取得檔案。法院據以判決之. 政 治 大. 另一重要依據即「被連結網站上的音樂製品基本上處於世紀悅博公司. 立. 的控制之下」，惟本案世紀悅博公司雖對歌曲設置連結有選擇性，但. ‧ 國. 學. 對於第三者對於檔案之上傳或消除並無法控制，故認為世紀悅博公司. ‧. 對於音樂製品檔案有控制權限當非無疑67。對於世紀悅博公司等網路. Nat. n. al. Ch. engchi. er. io. 態之共同侵權處理似較妥適6869。. sit. y. 服務提供者之行為，不宜認定為是信息網絡傳播權之侵害，以幫助型. i n U. v. . 65. 有學者認為法院實際上混淆了設置鏈結行為與上傳行為之本質差異，而信息網絡傳播權僅規 範上傳行為。王遷，同註 59，頁 6。 66 惟可能承擔幫助型態之共同侵權責任。民通意見第 148 條第 1 款，教唆、幫助他人實施侵權行 為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。 67 王遷，同註 59，頁 7。 68 根據本案事實世紀悅博公司不成立所謂的實質管理性，且中國大陸亦未規定有代理侵權之態 樣。故若其主觀上有幫助故意，客觀又為直接侵權行為提供便利則可能成立幫助型態之共同侵 權。 69 類似見解可見北京市高級人民法院民事判決書(2004)高民終字第 713 號。”正是因為世紀悅博 公司設置連結的行為，為侵權錄音製品的傳播提供了管道和便利，使用戶得以下載侵權的錄音製 品，從而使被連結網站的侵權行為得以實施、擴大和延伸，因此，世紀悅博公司客觀上參與、説 明了被連結網站實施侵權行為，侵害了正東唱片有限公司對其錄音製品享有的合法權益”。法院 認為世紀悅博公司之行為係為幫助型態之共同侵權，應承擔共同侵權責任。 28 .
(33) 第二項 間接侵權責任型態(二). 侵權責任法施行後網路服務提供者之責任承擔趨於廣泛，關於網 路服務提供者之作為義務產生始點亦歸於明確，根據侵權責任法第 36 條之規定，主觀上「知道」侵權人利用網路服務即產生網路服務 提供者採取必要措施之作為義務70。中國大陸民事法理論上一般侵權. 政 治 大. 責任之承擔以過錯為要件，故若客觀上行為人並未違反作為義務，且. 立. 主觀上並未違反注意義務71，一般並不會認為有過錯而須承擔侵權責. ‧. ‧ 國. 學. 任。. y. Nat. n. al. er. io. sit. 第一款 主觀要件. C. i n U. v. h e n g c h2005 i 年一則「批覆72」中指出: 就主觀要件部分，最高人民法院於 「對於網路服務提供者在提供連結服務中涉及的侵犯著作權的行為， 應當依據《最高人民法院關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適. 70. 關於侵權責任法第 36 條內文及定性等討論詳見本文網路服務提供者責任限制之中國大陸法制 探討部分。 71 朱丹，過錯認定及其著作權侵權賠償責任，人民司法，2013 年，頁 85。學者認為於著作權侵 權糾紛案件中侵害人過錯之認定標準應採取主客觀結合之折衷說，即過錯認定之標準有二，第一， 行為人違反必需之行為標準，例如法律或行政法規規定之義務。第二，行為人須違反”合理人之 注意義務”。 72 最高人民法院(2005)民三他字第 2 號批覆。批覆效力等同司法解釋，最高人民法院之批覆效力 即具等同法律位階之效力。 29 .
(34) 用法律若干問題的解釋》的有關規定進行認定。網路服務提供者明知 有侵犯著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的侵權警告，仍 然提供連結服務的，可以根據案件的具體情況，依據《最高人民法院 關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 第四條的規定，追究其相應的民事責任73」 。若網路服務提供者於接到 權利人提出侵權警告時，即屏蔽侵權內容阻止損害擴大，應當認定其. 政 治 大. 未違反作為義務及注意義務而不承擔侵權責任74。. 立. ‧ 國. 學. 上開批覆將行為人之主觀要求侷限於「明知」，此批覆大大限縮. ‧. 行為人成立間接侵權之可能性。實務上有甚多事例，縱使權利人並未. sit. y. Nat. 通知網路服務提供者，惟侵害著作權之內容甚為明顯，以致任一理性. er. io. 人都可清楚知道75。於此情形下，若權利人尚無法證明網路服務提供. n. a. v. l C 者主觀上明知有侵權內容之存在，則無法對網路服務提供者課以間接 ni. hengchi U. 侵權之責任。此一結論顯不合理。故於「信息網絡傳播權保護條例」 施行後，對於間接侵權人主觀要件之要求即做出修正，該條例第 23 條規定: 「網路服務提供者為服務物件提供搜索或者連結服務，在接 到權利人的通知書後，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄 73. 「最高人民法院關於審理涉及電腦網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋」所規定者 係為內容服務者，本批覆係欲將解釋之規定適用於連結服務。惟主觀要件之要求於信息網絡傳播 權保護條例及侵權責任法上又可見更細緻之規定。 74 王遷，同註 59，頁 9。 75 王遷，同前註。 30 .
(35) 音錄影製品的連結的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所連結 的作品、表演、錄音錄影製品侵權的，應當承擔共同侵權責任」。本 條例確立間接侵權人之主觀要件為明知或應知，更加合理化對於著作 權人利益之保護76。於侵權責任法施行後，對於網路服務提供者成立 間接侵權之主觀要件明文定於第 36 條，規定若網路服務提供者接到 權利人通知或「知道」網路服務使用者利用其網路服務侵害他人民事. 政 治 大. 權利而不採取必要措施者，與網路服務使用者承擔連帶責任。本條之. 立. 「知道」，有學者解讀為明知，更多學者及官方將其解讀為明知或應. ‧. ‧ 國. 學. Nat. io. sit. y. 第二款 客觀要件. al. er. 知77。. n. v i n Ch 若網路服務提供者主觀上知道侵權行為之存在則產生作為義務， engchi U 若不採取必要措施則可能承擔責任。信息網絡傳播權保護條例以及侵 權責任法施行前關於作為義務產生之論理可見北京市高級人民法院 (2001)高知終字 51 號民事判決。該判決指出: 「作為僅提供網絡技術 和設施服務的網絡服務商，除對法律法規明令禁止傳播的資訊必須進 行過濾外，對網絡使用者所傳播的其他資訊並無法定義務主動篩選和 . 76. 王遷，同註 59，頁 9,10。 司曉、費蘭芳，電子商務平台服務提供者的商標間接侵權責任探析，知識產權，第 3 期，2012 年，頁 4。 31 77.
(36) 控制，但當權利人對網絡上所傳播的資訊提出侵權指控時，提供物質 設備的網絡服務商有責任及時採取技術措施，制止侵權內容的繼續存 在和傳播」。本判決實際上確立了網路服務提供者於主觀要件成立後 作為義務之產生。信息網絡傳播權保護條例施行後於該條例之第十五 條前段亦明文規定: 「網絡服務提供者接到權利人的通知書後，應當 立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄影製品，或者斷開與涉嫌侵. 政 治 大. 權的作品、表演、錄音錄影製品的連結」。侵權責任法施行後進一步. 立. 確立網路服務提供者之作為義務78。. Nat. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. 第三項 停止侵權責任. al. er. 共同侵權人負擔損害賠償責任為民法通則以及侵權責任法兩法. n. v i n Ch 所明訂，而關於共同侵權人停止侵害責任之規定卻不見於民法通則以 engchi U 及著作權法79。中國大陸之侵權責任法與傳統大陸法系侵權法80之最 大區別在於，其不僅規範賠償責任關係，亦規範停止侵害責任81。一. 78. 中國大陸侵權責任法第 36 條第 2、3 款:「第二款: 網絡使用者利用網絡服務實施侵權行為的， 被侵權人有權通知網絡服務提供者採取刪除、遮罩、斷開連結等必要措施。網絡服務提供者接到 通知後未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡使用者承擔連帶責任。第三款: 網絡 服務提供者知道網絡使用者利用其網絡服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網絡使 用者承擔連帶責任」 。 79 中國大陸著作權法中侵害著作權之停止侵害救濟模式規定於第 47、48 條。且該法採列舉式規 定，條文中並未列舉有共同侵權之態樣。 80 例如我國民法中關於侵權行為並未有停止侵害之相關規定。 81 張玲，論專利侵權訴訟中的停止侵權民事責任及其完善，法學家，第 4 期，2011 年。 32 .
(37) 直以來侵權責任之構成都需要產生實際損害，侵權責任法考量預防功 能，即使未發生實際損害，仍課以侵權人停止侵害、排除妨礙及消除 危險等侵權責任。傳統大陸法系對於停止侵害責任之規範多見於物權 請求權中之排除妨害等規定，中國大陸之侵權責任法將物權請求權包 括在侵權責任請求權中，被視作為一種中國特色之立法模式82。. 復依據侵權責任法第 21 條之規定，侵權行為危及他人財產安全. 政 治 大 的，被侵權人可以行使停止侵害請求權 。以北京高級人民法院判決 立 83. 84. ‧ 國. 學. 為例。判決主文摘錄如下：「網路服務提供者通過網路參與他人侵犯. ‧. 著作權行為，或者通過網路教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，. sit. y. Nat. 追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任…涉. er. io. 案行為在主觀上應屬故意，構成幫助侵權，應當依法承擔停止侵害、. n. a. v. l C 賠償損失的法律責任」。可見實務上對於成立共同侵權者法院普遍認 ni. hengchi U. 定其需承擔停止侵害責任。. 另於共同侵權之規則下，幫助及教唆行為構成侵權必須以直接侵 權存在為前提85。理論上，單純的間接侵權行為並不至於導致權利人 82. 朱冬，知識產權間接侵權中停止侵害適用的障礙及克服，法學家，第 5 期，2012 年，頁 85。 中國大陸侵權責任法第 21 條：侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以要求侵權 人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。 84 北京市高級人民法院民事判決書(2006)高民終字第 1483 號。 85 朱冬，同註 82，頁 86。 33 83.
(38) 之損害，而停止侵害請求權，必須以侵害存在為前提。故存在直接侵 權之間接侵權方能產生一整體侵權行為，而復有停止侵害請求權之適 用86。. 第四項 小結. 政 治 大. 就中國大陸民法理論觀之，網路服務提供者對於網路服務使用者. 立. 所為之著作權侵權行為，傳統上依據民法通則以及民通意見令其與服. ‧ 國. 學. 務使用者承擔共同侵權責任87。於侵權責任法施行後，則依據侵權責. ‧. 任法第 36 條，同樣以共同侵權法理規範網路服務提供者責任，對於. Nat. er. io. sit. y. 網路服務提供者之主客觀要求亦已明確。. n. a. v. l C 36 條第 2 項要求之「知道」定義，應解 主觀上，侵權責任法第 ni. hengchi U. 為明知及應知88。惟為與網路服務之發展甚至表現自由做利益衡量， 不應對權利人之權利範圍作過度擴張。。客觀上為網路服務提供者「知 道」而不為符合客觀作為義務之行為，即所謂侵權責任法第 36 條所 謂之必要措施，始成立間接侵權。 . 86. 朱冬，同註 82，頁 86。 與我國現行規定類似，包括教唆以及幫助類型之共同侵權。 88 實際上侵權責任法第 36 條之歸責要件僅要求主觀上「知道」及客觀上直接侵權人須「利用」 服務，相較於美國所謂輔助侵權責任尚要求客觀上須達到實質輔助要件，網路服務提供者於侵權 責任法第 36 條架構下更容易承擔責任。 34 87.
(39) 現行實務上本於侵權責任法之規定以共同侵權來處理間接侵權 問題，亦造就現行實務判決上實際體現的皆為間接侵權人之單獨責任。 蓋依據共同侵權原理，直接侵權人和間接侵權人是處於一連帶關係， 既然是連帶關係，權利人可就任一人為全部之主張賠償責任。而間接 侵權人或網路服務提供者通常具有較佳之償債能力，且目標明確。與 其主張多數隱藏於網路帳號之下之直接侵權人，不如追究間接侵權人. 政 治 大 全部責任對權利人而言更加有利 。 立 89. ‧ 國. 學. 就停止侵害請求部分，中國大陸對於停止侵害請求權規範於侵權. ‧. 責任法第 21 條。根據中國大陸民法理論，單純的間接侵權行為並不. sit. y. Nat. 至於導致權利人之損害，而停止侵害請求權，必須以侵害存在為前提。. er. io. n. al 故對於已生著作權侵害之效但直接侵權行為不成立或為權利限制範 iv n U en chi 圍之間接侵權行為並無法律規範。g. Ch. 第四節 日本法制探討 日本對於間接侵權之法理討論主要分為二種。第一，以民法上之. 89. . 楊明，”間接侵權”辨: 從”百度、雅虎案”說開去，網絡法律評論，第 1 期，2009 年，頁 20。 35 .
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