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款所謂通知之形式要求，卻滿足了實質要求，即足以令網路服務提供 者知曉侵權資訊之存在199，而其不為一定措施之情況下，可以認為主 觀上具有過錯，根據侵權責任法第 36 條第 3 款需承擔連帶責任。最 後，若權利人之通知既不符合「條例」之格式亦不符合「指導意見」
之要求，此時應當回歸侵權責任之一般規則認定該通知是否足以使網 路服務提供者知道侵權資訊之存在，始確定網路服務提供者是否承擔 責任。
另外就定性來說，本款為免責要件之表述方式，惟反面解釋亦可 認為是歸責要件，具體來說本款之面解釋實際上等同於侵權責任法第 36 條第 2 款之歸責要件，如此解釋亦符合整體立法架構200。
第三項 小結
綜觀近四年之實務判決，可以發現法院於網路服務提供者責任承 擔見解趨向一致。首先，侵權責任法係於 2011 年始頒布施行，加上 其為侵權責任承擔之一般性規範，故於實務操作中仍以信息網絡傳播 權保護條例為主。判決中對於網路服務提供者責任承擔之部分，以客
199 稅海舟，同註 191，頁 90。
200 王遷，同註 176，頁 136。
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觀要件觀之，要求直接侵權人使用網路服務提供者之服務，且該服務 對侵權資訊之傳遞提供便利201。目前主流觀點於客觀歸責上要求網路 服務提供者另行對侵權資訊之流通提供一定程度上之助力，例如編列 分類、特別設置專區等。惟若干最新判決客觀僅要求侵權資訊存在於 網路服務提供者之服務，於符合主觀過錯要求下，即認為須承擔責任
202。此種論點亦符合侵權責任法第 36 條第 3 款之客觀要件要求，就
條文內容觀之，侵權人僅須達到「利用」網路服務提供者之服務即滿 足客觀要件。如前所述，學界之觀點亦認為侵權責任法第 36 條第 3 款之規定係創設一歸責條款，故客觀上侵權人利用網路服務提供者之 服務且主觀上知道此一事實者即生採取必要措施之作為義務，怠不作 為者應承擔侵權責任。關於主觀要件之要求，侵權行為法第 36 條第 3 款所明定之「知道」要件如本文前段所述分為明知及應知，明知有 學者認為係一客觀事實，或者限於網路服務提供者收到權利人通知之 情況。而應知之判斷，學者認為應採用紅旗標準以為判斷，惟近四年 之實務判決幾乎無一例外採用相類之判斷標準，該標準是否達到紅旗 標準之要求，不無疑問203。
201 即所謂幫助型態之共同侵權處理模式。(2012)滬一中民五(知)終字第 192 號，判決本文: 「上 訴人在網站中專門開設了遊戲頻道，方便了網路用戶的上傳和瀏覽、下載」。(2012)閔民三(知) 初字第247 號，判決本文: 「並在其網站上建立較為詳盡的電驢資源頻道，為用戶上傳、下載提 供了便利」。(2010)浦民三(知)初字第 283 號，判決本文: 「被告網站提供了影視等頻道的分類和 視頻搜索等服務……，也為侵權作品在網路上的傳播提供了方便」。
202 (2013)閔民三(知)初字第 146 號判決。
203 近年判決對於知道之判斷皆採用相類之表述，例如(2013)閔民三(知)初字第 146 號判決本文所
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就實務判決觀之，嚴格遵循侵權責任法第 36 條第 3 款之客觀要 件判斷標準之判決若於未來形成主流觀點，加上實務對於主觀要件要 求標準過低之下。中國大陸實務對於網路服務提供者承擔侵權責任之 情況將會相當普遍。此種普遍承擔責任之情況即有免責條款存在之實 益，惟信息網絡傳播權保護條例之免責要件與侵權責任法規定之歸責 要件是否充分對應，仍值探討。
第四節 日本法制探討
日本對於避風港規則之概念主要體現於特定電子通訊服務提供 者之損害賠償責任之限制以及資訊發送者情報揭露法(特定電気通信 役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する 法律)。即日本學界一般所稱之網路服務提供者責任限制法(プロバイ ダ責任制限法)204。其中與避風港規則最具關連者為第 3 條，其中規 範有網路服務提供者免責情形。另，本法益不僅僅適用於網路著作權
稱: 「由於影視作品的製作一般需要花費大量的人力、物力、財力，故通常情況下權利人不會將 影視作品免費發布在互聯網上供公眾下載或撥放」。(2010)浦民三(知)初字第 283 號判決亦出現幾 乎相同之表述: 「製作影視作品需花費大量的人力、財力、物力，權利人在通常情況下不會將影 視作品上傳到互聯網上免費供公眾下載或觀看，而鑑別用戶上傳之視頻是否屬於他人享有著作權 的影視作品，對被告而言，期只需稍作審查即能確定」。惟此種通常會發生之侵權行為是否達到 紅旗標準之要求，仍有疑問。
204 本法制訂於 2001 年 11 月，最終修正於 2013 年 4 月。網路服務提供者責任限制法一詞，於日 本學界論文中廣泛使用，本文以下亦採此稱。
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侵害之情形，對於名譽侵害等網路環境下常見之侵權行為亦得適用。
網路服務提供者責任限制法第3 條全文如下:
藉由特定電信通訊手段進行之資訊流通而致他人權利損害時，為 該特定電信通訊行為提供特定之電信通訊設備之特定電信通訊服務 提供者(下稱相關服務提供者)對於所生之損害，於防止侵權資訊向不 特定多數人公開之措施實行於技術上可行之情況下，若未符合以下各 款之情形，不承擔賠償責任。惟該相關服務提供者為該權利侵害資訊 之上傳者之情況不在此限。
第一款 該相關服務提供者對於藉由該特定電信資訊服務 所流通之資訊構成他人權利侵害之事實知情。
第二款 該相關服務提供者對於藉由該特定電信資訊服務 有資訊流通之事實知情，且對於藉由該特定電信資訊服務所流 通之資訊構成他人權利侵害之事實有理由足認其知情。
第二項 特定電信通訊服務提供者對特定電信通訊資料之上傳實 施防止措施，而該措施對於資訊上傳者產生損害時，若該措施係為防 止該資訊向多數人公開且未逾必要限度者。若符合以下各款之情形，
不承擔賠償責任。
第一款 特定電信通訊服務提供者有相當理由相信該特定
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資訊之流通造成他人權利之不當侵害之事實。
第二款 因特定電信通訊之資訊流通造成自身權利受侵害 者，將受侵害權利之資料(本款以下及第 4 條以侵害資料稱之)、
受侵害之權利以及認為受侵害之理由(本款以下以侵害資料等 稱之)提供與特定電信通訊服務提供者以請求行使侵害資訊上 傳之防止措施之情況下，特定電信通訊服務提供者提供侵害資 料予侵害資訊上傳者並詢問其對於資訊上傳防止措施之實施 同意與否而資訊上傳者對於該詢問於七日內不為否定之意思 表示之情形。
第一項 規範主體
網路服務提供者責任限制法所規範之責任主體為提供一對多網 路服務之電子通訊服務提供者，普通一對一類似電子郵件之雙方主體 並不為本法所規範。另本法所稱之侵害他人權利之資訊，僅指例如著 作權侵害等個人法益之侵害。相對的，侵害社會法益之違法資訊等並 非為本法所規範205。本法第3 條亦明文排除提供資訊內容之網路服務 提供者適用免責條款206207。
205 長谷部恭男等，プロバイダ責任制限法検証 WG 提言，2011 年 6 月，頁 2,3。
206 本規定類似於我國、美國及中國大陸之對資訊被動及不干涉相關規定。
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