二、 著作權侵害之判斷要件･････････････････････････････････････
2.1 美國學說･････････････････････････････････････････････････
2.1.1 SCHECHTER & THOMAS 之侵權判斷模式････････････････････
2.1.1.2 不當取用（PROOF OF IMPROPER APPROPRIATION）･････････
即使上述第一個要件的重製行為構成的話，並不代表被告就是著作權的侵權行為人，
因為構成重製行為僅是證明被告有事實上的抄襲，但是還是要符合法律問題，也就是不 當取用的要件，才可以說被告侵害原告的著作權。例如被告如果重製原告著作的核心「觀 念」，因為不是表達，所以不能被著作權所保護。原告必須進一步證明不當取用，在這 個要件裡面，原告必須證明二者，第一者為被告抄襲的部分是受保護的表達（copied material must be protected expression）；第二者為實質相似（substantial similarity）。在判 斷實質相似的時候，原則上都用一般的觀察者來檢視著作，檢視被告著作和原告著作裡
9 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc., 499 U.S. 340, 361 (1991).
10 SCHECHTER & THOMAS, supra note 2 at 173.
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面受保護的表達部分是否有實質相似。
2.1.1.2.1 被 告 抄 襲 的 部 分 是 受 保 護 的 表 達 （ copied material must be protected expression）11
著作權最基本的概念，就是被告必須抄襲的是原著作的表達，而不是觀念，所以必 須在重製行為判斷完畢後，再判斷被告是否抄襲原告的表達部分。著作權侵害方式有很 多種，分為完全抄襲與片面抄襲，在全面抄襲中，如果原告能證明其著作符合原創性的 要求，也就是原告擁有著作權，被告如此全面的抄襲原告著作即可證明有著作權侵害；
但是比較麻煩的問題是片面抄襲，如果被告並非全面抄襲，而只是將抄襲的片段零散的 放在被告全部著作裡面，是否還是可以構成著作權侵害？被告的抄襲雖然是片段之抄襲，
還是不能逃避著作權侵害的責任，且如果被告只是抄襲原告著作表達的含意就比較難去 判斷了。
如果已經符合重製的要件，例如被告重製原告故事主要的架構，接著判斷法律問題 時，判斷的結果可能是合法或者不合法，端看被告是不是符合不當取用的要件。在這個 例子裡面，判斷不當取用的時候，可以藉由這個故事的內容或者是架構，區分裡面受保 護的表達以及不受保護的觀念。Learned Hand 法官曾經提出「抽象測試法12」（abstraction test），在抽象測試法裡面，雖然這個判斷方法有其優點，但是最大的缺點就是判斷的界 線實在很模糊，讓人沒辦法明確地分辨何者是觀念？何者是表達？因為這個界線非常主 觀，每種類型的案件都不太一樣，所以這個界線必須個案認定。在 Peter Pan Fabrics, Inc.
v. Martin Weiner Corp.13案中，Learned Hand 法官曾提到：「永遠無法有一個明確的基準 可以在觀念和表達之間劃出一條明確的界線，所以法官必須就個案認定（ad hoc）。」而 後為了補足抽象測試法的不足，第九巡迴上訴法院也在判決中提出「整體觀念及感覺測 試法14」（totality or total concept and feel）。關於觀念及表達的區分，以下將介紹案例論 述之。
在 Beal v. Paramount Pictures Corp.15案中，原告及被告的故事都是年輕王子到美國尋 找真愛，但是父王都反對，而想要王子接受相親。原告及被告的故事主要架構是如此，
兩個著作之間只有些微不同的地方。法院把故事內容、角色、時空背景一一分析之後，
法院所得到的結論為，雖然大方向是很近似的，但是這兩個著作是觀念和主題的近似性，
還沒有到達表達的程度，也就是不受著作權保護。所以被告固然有重製原告的著作，但 是因為被告抄襲的部分是觀念而不是表達，也就是抄襲了不受著作權保護的部分，故判 決被告不構成著作權侵害。
11 Id.
12 所謂的「抽象測試法」就是先把原告和被告的著作中不受著作權保護的「觀念」刪除後，把剩下來受
著作權保護的表達加以比較，從這些表達裡面來判斷被告是不是有侵害原告的著作權。
13 Peter Pan Fabrics, Inc. v. Martin Weiner Corp., 274 F.2d 487 (2d Cir. 1960).
14 翻譯參考羅明通，著作權法論 II，頁 362（2005）。
15 Beal v. Paramount Pictures Corp., 20 F.3d 454 (11th Cir. 1994), cert. denied, 513 U.S. 1062 (1994).
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於 Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures16案中，原告的著作為舞台劇、被告的著作為 電影，都是改編自真實故事。原告的舞台劇為，一個女生為了嫁給家世背景較好的男生，
而把她原本的愛人毒死，最後這個女生被法院判決無罪。原告故事真正的背景發生於蘇 格蘭，但是原告把舞台劇的故事背景設定在紐約，原告劇中女生的愛人是阿根廷籍的舞 者；被告的劇情是參考某本書製作而成，因為這本書中有許多情節都是從真實故事衍生 而來的，所以被告的舞台劇也是基於真實故事。被告把這本書翻拍成電影，內容中許多 細節和原告的舞台劇相同。例如被告電影中女生愛人的故鄉也在南美洲（阿根廷位處於 南美洲），被告電影中女生所用的毒藥與原告舞台劇中女生用的毒藥相同。經過詳細的 分析後，Learned Hand 法官認為被告電影拍攝部分已經跨越觀念（idea）邊界進到表達
（expression），Learned Hand 法官為了找尋較為簡便的判斷方法，所以發展出抽象測試 法（abstraction test），這個方法先把不受保護的觀念刪除，再把受保護的表達加以比較，
從表達中判斷兩個著作是否有著作權侵害的問題。
但是如果這個方法過度濫用的話，則可能使著作權人應該被保護的利益因此而不被 保護。如以編輯著作而言，如果編排的內容是事實（不受著作權保護），因為這些原本 不受保護的部分重新編排之後，達到一定的原創性，就可以受到著作權的保護，但是如 果使用抽象測試法檢視的話，事實刪去之後可能編排也不存在了。例如收集成冊的商業 通訊錄，這個著作中每個小部分都是事實，這個事實本身是不受保護的，但是如果收集 者重新編排的話就可以受到保護；然而，如果以抽象測試法將事實刪去的時候，這個原 本應該受到保護的編排方式就不會受到著作權保護。所以為了補足抽象測試法的缺陷，
第九巡迴上訴法院在判決裡面提到了整體觀念及感覺測試法（totality or total concept and feel），就是以整體觀之，比較兩個著作之間產品的主題性和感覺，而不是將整個著作細 分。
第九巡迴上訴法院在 Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald’s Corp.17案中，原告是 Krofft，被告是麥當勞，兩造都是製作小朋友的電視節目。原告的 電視節目稱為「H.R. Pufnstuf」，故事裡面是一群穿著鮮艷顏色的人物居住在某一個小島 上面，這個小島稱之為「Living Island」。故事裡面有會走路的大樹、會說話的書本，島 上的市長是一隻會說話的龍，這隻龍的特徵是大頭以及大嘴巴。被告原本想藉由以上這 些事物作為其廣告行銷，原本也想要取得 Krofft 的授權，但是被告無法取得授權，進而 被告自己作了一個小島稱為「McDonald’s Island」，這個小島裡面也有擬人化的植物、奇 妙的怪獸和生物等等，小島的市長是「Mayor McCheese」，他的特徵也是大頭。法院審 理時拒絕採用抽象測試法，而是以整體觀念及感覺測試法檢視這個案子。因為原告、被 告的著作裡面是許許多多不同元素所集結而成，不可以一一比較，而是必須整體觀察。
法院分析之後，認為被告在第一個事實問題的重製行為是符合的，進而分析兩個著作關 於法律問題的部分，並認為被告確實抄襲原告受著作權保護的表達部分，經過分析後認 為這兩個著作的整體觀念、感覺是相同的，兩個著作之間有實質相似，所以判決被告侵 害原告的著作權。
16 Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures, 81 F.2d 49 (2d Cir. 1936).
17 Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald’s Corp., 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).
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整體觀念及感覺測試法雖然補足了抽象測試法的缺點，但是使用整體觀念及感覺測 試法判斷時，還是有過度保護著作權的疑慮。例如原告、被告的著作如果都是以莎士比 亞的戲劇為基底，只是加上他們對戲劇的評價，就會因為原告、被告都是對於莎士比亞 戲劇的評價，其中大部分的內容都是引註莎士比亞的戲劇所以一模一樣。如果適用抽象 測試法的話，因為莎士比亞的戲劇屬於公共領域，所以把他的戲劇部分刪去，再判斷原 告、被告獨立創作的部分比較適當；但是如果用整體觀念及感覺測試法，因為就像前面 所論述的，這兩件著作從整體的觀念、感覺而言相當相似，被告就有非常高的可能性構 成著作權侵害。所以兩個測試法都有其優、缺點，就像 Learned Hand 法官所言，必須要 視個案的特性而個案認定。
2.1.1.2.2 實質相似（substantial similarity）18
最後一個步驟是證明以一般觀察者而言，都會認為被告抄襲原告受保護的表達部分 是「實質相似」。如第七巡迴上訴法院分析著作權侵害的案件時，都會判斷「被告系爭 著作是否與原告著作相似，其相似的程度以致於一般合理之人都會得出被告不當取用原 告受保護的表達部分。」
因為在這部分的判斷是以一般觀察者的角度判斷實質相似，所以是很主觀的。但是 為何要用一般觀察者，是因為這個測試法中隱含了著作權的經濟目的。如果被告的著作 和原告的著作是實質相似的話，消費者購買被告的著作之後，就不必要購買原告的著作，
而且因為兩個著作之間是實質相似，所以也激不起消費者再去購買原告著作的慾望。並 且兩個著作如果實質相似的話，除非被告被禁止銷售他的著作，否則原告會因此失去他 的銷售量。再者，如果這個經濟的因素可以增加原告創作的慾望，就必須禁止被告生產 與原告實質相似的作品，以保有創作活動的熱情，也就是保護著作權最基本的原因。
雖然在這部分判斷實質相似的時候是很主觀的，但還是有一些基本的原則要遵守。
例如在判斷實質相似時，被告在原告提起訴訟後，被告才在著作裡面加了新的元素，這
例如在判斷實質相似時，被告在原告提起訴訟後，被告才在著作裡面加了新的元素，這