三、 美國學說之批評與重要判決･････････････････････････････････
3.2 著作權侵害之特殊判斷模式･････････････････････････････････
3.2.1 整體觀念及感覺測試法･････････････････････････････････････
3.2.1.1 學說對於整體觀念及感覺測試法之檢討･･････････････････････
在著作權侵害判斷中，從早期的測試法，一直到現在，總共有三種主要的測試方法。
著作權
證明重製 接觸 近似性
不當取用
抄襲部分為受保護之表達 實質相似
著作權
未經同意抄襲著作權中具有原創性之著作成份 事實部分－接觸&近似性
法律部分－實質相似
52 Productions, Inc. v. McDonald’s Corp.128案裡面提到，在判斷實質相似時，將判斷是否有 侵害到觀念的實質相似和觀念表達的實質相似。這邊就有外在測試法與內在測試法兩個
128 Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald’s Corp., 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).
129 Michael L. Sharb, Getting a “Total Concept and Feel” of Copyright Infringement, 64 U. COLO. L. REV. 903, 908-10 (1993).
130 Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106, 1109 (9th Cir. 1970).
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排和 Roth 的卡片有實質相似性。第二個是 Reyher v. Children's Television Workshop131案，
第二巡迴上訴法院維持下級審法院的判決，認為被告並沒有侵害原告的著作。第二巡迴 上訴法院確定兩造的著作在整體感覺上不同；兩造的故事是相似的心情、情節、角色特 性，但由於這些只是同樣的觀念，所以沒有任何關於表達的著作權侵害發生。132
之後在第九巡迴上訴法院的 Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v.
McDonald’s Corp.133案中，如剛剛所提到的第三種判斷方法，法院也適用整體觀念及感 覺來判斷。本案的原告創作了 H.R. Pufnstuf 的週六早晨兒童節目，被告則是由 McCheese 市長管轄，為 McDonald’s Corporation 的商業幻想世界。原告認為被告的角色與其有相 似性，因而提起著作權侵害訴訟。本案裡面，要確定被告是否已經抄襲了觀念的表達， 必須用整體觀之。法院認定被告 McCheese 管轄的居民和原告 H.R. Pufnstuf 管轄的居民 在整體觀念及感覺上面達到實質相似。在本案裡面，檢驗特定元素的相似性或差異時，
是不容許剖析著作的組成部分，也就是不容許剖析系爭著作中，市長的穿著來判斷。134 其他關於整體觀念及感覺測試法的案件，例如第二巡迴上訴法院在 Warner Bros. Inc.
v. American Broadcasting Companies, Inc.135案中，確定實質相似時，是使用整體觀念及感 覺測試法。案件中的問題是，是否被告角色的「霹靂超人」侵害受著作權保護的角色「超
131 Reyher v. Children's Television Workshop, 533 F.2d 87, 92-93 (2d Cir. 1976).
132 Mitchell J. Rotbert, Total Concept and Feel: A Doctrine Running Amok?, 45-OCT MD. B.J. 20, 23-24 (2012).
133 Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald’s Corp., 562 F.2d 1157, 1163-67 (9th Cir.
1977).
134 B. Macpaul Stanfield, Finding the Fact of Familiarity: Assessing Judicial Similarity Tests in Copyright Infringement Acitons, 49 DRAKE L. REV. 489, 501-03 (2001).
135 Warner Bros. Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc., 720 F.2d 231, 241-44 (2d Cir. 1983).
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另外，例如前面第三小節所提到的案件，第四巡迴上訴法院在 Dawson v. Hinshaw139 案中，提出對於宗教音樂著作的判斷。法院在適用整體觀念及感覺測試法時，對於是否 用一般觀眾的角度去判斷表達了保留的意見。法院認為如果著作不是從普通大眾為對象 的話，就應該注重特定觀眾的成員是否認為兩造的著作為實質相似。這些特定觀眾是比 一般觀眾更狹窄，並且必須具備專門知識的。因而法院指出應該從特定觀眾出發，判斷 整體觀念及感覺測試法的對象應該稱為「特定觀眾」而非「一般觀眾」。再如第七巡迴 上訴法院在 Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp.140案中，原告 創作了 PAC-MAN 的遊戲；被告創作了 K.C. Munchkin 的遊戲。法院指出，在判斷整體 觀念及感覺測試法時，是從一般觀眾的角度來判斷。並且認為被告遊戲角色的尺寸、動 作而言，雖然不是一模一樣，但是在整體觀念及感覺上面是實質相似的。而第八巡迴上 訴法院在 Hartman v. Hallmark Cards, Inc.141案中，原告主張被告 Rainbow Brite 裡面的角 色和產品侵害原告在 The Adventure of Rainbow Island 裡面的圖案和腳本。法院認為著作 權侵害於著作的表達上，有整體觀念及感覺相似時才會發生，並強調應該用「一般、合
140 Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp., 672 F.2d 607, 619-20 (7th Cir. 1982).
141 Hartman v. Hallmark Cards, Inc., 833 F.2d 117, 120-21 (8th Cir. 1987).
142 Sharb, supra note 129, at 917-20.
143 Stanfield, supra note 134, at 504.
144 Jesse Stalnaker, Has Reality Programming Been Voted off the Island of Copyright Protection Finding Protection as a Compilation, 16 SETON HALL J. SPORTS & ENT. L. 162, 182-83 (2006).
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能準確地判斷兩造著作之間的實質相似？通常一般觀眾測試法會被認為是不夠精確來 判斷實質相似的。145
3.2.1.1.2 重新定義之整體觀念及感覺測試法
有學者試圖提出，在判斷著作權侵害時，提倡一個或許大部分之著作類型都可以適 用之測試法。裡面有所有的必要步驟來判斷、分析著作權侵害。其認為這些步驟是：第 一，判斷原告是否有一個有效的著作權？第二，被告的著作是否從原告的著作抄襲？第 三，被告著作所抄襲的是原告不受保護的觀念，或是受保護的表達？第四，如果是原告 著作的表達被抄襲的話，是否構成了不當取用？或者換句話說，被告的著作和原告的著 作之間是否實質相似？第五，判斷實質相似的時候，要從哪一個人的角度來判斷實質相 似？學者提出了以上五點，用於著作權侵害判斷時的步驟。146
以上五點，學者將其稱為重新定義的整體觀念及感覺測試法，以下分別就各點說明 之。第一，所有的著作都必須符合原創性的最低要求，著作不能僅僅是一個觀念，而必 須是原創的觀念表達，因此所有著作權侵害的測試法，都必須從一個有效的權源，也就 是一個有效的著作權開始。第二，一般而言，能證明抄襲的直接證據是非常少的，所以 必須要用證明接觸和兩造著作之間的近似性來證明抄襲；這邊的近似性並不是實質相似，
因為在這個階段還不需要討論兩造著作之間的相似性是不是達到著作權侵害的地步。第 三個階段是決定觀念和表達之間的區別，其中觀念是不受著作權保護的，只有著作的表 達部分才受著作權保護；如果被告只是抄襲原告著作裡面不受保護的觀念，就沒有任何 著作權侵害發生。如果判斷被告的著作是從原告著作所抄襲，並且是抄襲受到著作權保 護的表達的話，第四階段關鍵的問題是，被告著作和原告著作是否已經達到整體觀念及 感覺上的相似性；也就是判斷是否有不當取用發生，如果認為有整體觀念及感覺上面的 相似性的話，就有著作權侵害行為發生。最後一個階段要解決的問題是，要從哪個人的 角度來決定被告著作和原告著作的表達之間有實質相似？在這一點上面雖然有非常大 的分歧，但是最近的案件趨勢是，如果目標觀眾是非專業的、一般的，就可以用一般觀 眾、合理觀眾、一般非專業觀眾、和平均非專業觀眾的角度來判斷；如果著作的目標觀 眾是需要專業知識的，就必須用特定觀眾來判斷兩造著作之間是否實質相似。147
綜上所述，在重新定義的整體觀念及感覺測試法下面，首先要判斷原告是否擁有有 效的著作權；接著再判斷被告是否抄襲了原告的著作；一旦判斷抄襲成立之後，要確定 被告是否抄襲原告受著作權保護的表達部分；接下來事實認定者要以整體觀念及感覺定 義被告是否侵害原告的著作；最後，當一般觀眾缺乏專業知識的時候，可以用特定觀眾 的角度來判斷實質相似。較有爭議的是，在第四階段判斷表達的實質相似時，是否要適 用整體觀念及感覺來做為統一的測試法？以及在整體觀念及感覺測試法中是否要適用 特定觀眾為統一的角度來判斷？學者提出了六點理由來支持重新定義的整體觀念及感 覺測試法：
145 Rotbert, supra note 132, at 22-23.
146 Sharb, supra note 129, at 921.
147 Id. at 921-23.
56 定義實質相似，也就是 Dawson v. Hinshaw Music Inc.案153中所適用的角度。法院在案中 建議，於著作權侵害中將特定觀眾當成統一的測試法，似乎是最好的解決方案。在重新 定義的整體觀念及感覺測試法裡面，統一從特定觀眾的角度出發的原因有二，第一是此
148 Id. at 924-25.
149 Id. at 925-26.
150 Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald’s Corp., 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).
151 Sharb, supra note 129, at 926-27.
152 Id. at 927-28.
153 Dawson v. Hinshaw, 905 F.2d 731 (4th Cir. 1990).
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處統一的意義會趨於普遍，將不再對如何定義合理、一般、或平均的觀眾產生混淆；第 二，此處討論的是著作目標觀眾群的反應，特定觀眾是比較準確的判斷標準。因為統一 從特定觀眾角度判斷時，可以消除一般、合理、平均的觀眾可能在暗地裡，會把自己的 喜好加在判斷的過程中。154
最後一個理由，是一致性和可預測性。一個多數著作類型可以適用之測試法將可能 消除目前各法院分歧的情況，在美國的巡迴上訴法院之間，各個法院適用不同的測試法。
儘管著作權法是聯邦法，但是各個聯邦法院之間，對於著作權法的適用也是朝著是否可 以統一的目標前進。在重新定義的整體觀念及感覺測試法中，裡面所提到的步驟在所有 的法院都可以適用，但是現在沒有一個法院使用全部的步驟。在重新定義的整體觀念及 感覺測試法中，提供了更高的可預測性，如果有這個適用的步驟，律師更能集中在個別 案件的法律依據，而不是試圖提倡法律依據應該適用哪一種測試法。用語的統一也可以 增加案件的可預測性，將不再去爭辯抄襲、實質相似、一般觀眾和特定觀眾的意義。這 些用語在重新定義的整體觀念及感覺測試法裡面有特定的方式可以適用，且著作權侵害 的個案認定特質將不再需要犧牲案件的一致性與可預測性，從而有一個統一的架構可以 提供給各個法院適用。155
過去在決定是否有著作權侵害的時候，產生了歧異和不一致的地方。在這邊，重新 定義的整體觀念及感覺測試法在著作權侵害中，可以統一適用在所有的案件中。第一步 就是先確定原告是否有一個有效的著作權，著作權登記證書可以當作一個初步的證據；
第二步是判斷被告是否抄襲原告的著作；接著，法院再確定被告所抄襲的部分是不是有 原告著作裡面受著作權保護的元素，因為只有觀念的表達才受保護；如果被告是抄襲原
第二步是判斷被告是否抄襲原告的著作；接著，法院再確定被告所抄襲的部分是不是有 原告著作裡面受著作權保護的元素，因為只有觀念的表達才受保護；如果被告是抄襲原