三、 美國學說之批評與重要判決･････････････････････････････････
3.1 著作權侵害之一般判斷模式･････････････････････････････････
3.1.2 明顯近似･････････････････････････････････････････････････
3.1.2.1 學說對於明顯近似之檢討･･･････････････････････････････････
圖 5 Schechter & Thomas 教授見解中判斷明顯近似部分
Schechter & Thomas 教授認為於證明重製行為時，於接觸之判斷中，如原告可以證 明明顯近似者，因其唯一合理解釋為被告絕對曾經看過原告之著作，而可以用以證明接 觸。
圖 6 Nimmer 教授見解中判斷明顯近似部分
Nimmer 教授認為如果原告不能用直接證據或間接證據證明接觸者，而原告與被告 著作存在明顯近似，明顯近似已高到可以排除兩者著作近似程度是巧合的，且可以排除 被告獨立創作，原告即可透過此種證明方法，來符合證明接觸之要件。
3.1.2.1.1 明顯近似概述
著作權人可以藉由證明被告侵害著作權法所保護的專屬權利而取得應有的賠償，為 了證明著作權侵害，原告必須證明，被告非法抄襲其原創的元素。以 Nimmer 教授所提 出之判斷流程而言，證明被告抄襲原告著作時，原告可以提供直接或情境證據證明抄襲。
74 此處對 striking similarity 的翻譯同前揭註 5。
著作權
證明重製 接觸 近似性
不當取用
抄襲部分為受保護之表達 實質相似
著作權
未經同意抄襲著作權中具有原創性之著作成份 事實部分－接觸&近似性
法律部分－實質相似
35 五巡迴上訴法院也支持此意見（此處見解較接近 Schechter & Thomas 教授之判 斷流程，故以重製稱之）。
(2) 第四巡迴上訴法院
在 Bouchat v. Baltimore Ravens, Inc.82案，法院判決原告勝訴。並且認為在探討 是否有明顯近似的時候，並沒有完全放棄接觸的要求。法院認為，如果仔細閱 讀第五巡迴上訴法院在 Ferguson v. NBC83案的見解，可以知道法院並沒有清楚 說明原告確實不需要接觸的證明。
同時法院也在 Bouchat 案中承認，對照第二巡迴上訴法院在 Gaste v. Kaiserman84
75 Sean Robert Higgins, Proving Copyright Infringement: Will Striking Similarity Make Your Case?, 8 SUFFOLK J. TRIAL & APP. ADVOC. 157, 160 (2003).
76 Timothy L. Warnock, “Access” and “Striking Similarity” in Copyright Infringement Litigation, 3 NO. 2 LANDSLIDE 18, 18 (2010).
82 Bouchat v. Baltimore Ravens, Inc., 241 F.3d 350, 356 (4th Cir. 2000).
83 Ferguson v. National Broadcasting Company, Inc., 584 F.2d 111, 113 (5th Cir. 1978).
84 Gaste v. Kaiserman, 863 F.2d 1061, 1068 (2d Cir. 1988).
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案的見解，法院認為原告證明抄襲的部分，是用兩個著作之間的明顯近似所推 論出來的。也就是說，兩造的系爭著作是如此明顯的近似，得以得出該結論，
亦即可以肯定被告抄襲的高度可能性和否定被告獨立創作的合理可能性。
(3) 第六巡迴上訴法院
在 Murray Hill Publications, Inc. v. Twentieth Century Fox Film Corp.85案中，劇本 的著作權登記證書持有人控告製片人侵害其著作權。原告雖然不能證明接觸，
第十巡迴上訴法院在 La Resolana Architects, PA v. Reno, Inc.87案中，原告是一位 建築師，向房地產開發商提起著作權侵害訴訟。原告主張被告侵害其著作藍圖，
法院認為如果原告無法證明接觸的話，可以藉由證明原告的著作和被告的著作 之間有明顯近似來證明抄襲。
(6) 第十一巡迴上訴法院
第十一巡迴上訴法院在 Calhoun v. Lillenas Publishing88案中，本案是關於教堂聖 歌的著作權侵害訴訟。法院認為儘管原告不能證明接觸的證據，但是原告可以
85 Murray Hill Publications, Inc. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 361 F.3d 312, 317 (6th Cir. 2004).
86 Baxter v. MCA, Inc., 812 F.2d 421,423 (9th Cir. 1987).
87 La Resolana Architects, PA v. Reno, Inc., 555 F.3d 1171, 1179 (10th Cir. 2009).
88 Calhoun v. Lillenas Publishing, 298 F.3d 1228 (11th Cir. 2002).
37 Bouchat v. Baltimore Ravens, Inc.91案。在 Selle v. Gibb 案裡面，第七巡迴上訴法院提出明 顯近似和接觸之間的問題。法院認為被告 Bee Gees 的著作“How Deep Is Your Love”，
並沒有侵害原告的音樂著作“Let It End”。法院認為陪審團對於接觸的推論是不合理的，
Selle 案在明顯近似的探討裡面，主要是依據 Ferguson v. National Broadcasting Company, Inc.92案，此案的原告是作曲家，向美國國家廣播公司提起訴訟，控告其侵害
另外在 Bouchat v. Baltimore Ravens, Inc.的案中，多數意見與不同意見對於明顯近似 的理論有激烈的爭辯。本案是關於圖形著作的著作權侵害，原告 Bouchat 在提出接觸的 證據時，以原告傳真到 Moag（與原告曾經見面的關係人）之辦公室，並且 Moag 和 Modell
（Baltimore 球隊的所有人）是一起分享一間辦公室的，而且 Modell 和 NFL（設計 Baltimore 球隊標誌的團隊）曾經討論過設計的理念，以這樣的推理來證明接觸，Bouchat
91 Bouchat v. Baltimore Ravens, Inc., 241 F.3d 350 (4th Cir. 2000).
92 Ferguson v. National Broadcasting Company, Inc., 584 F.2d 111 (5th Cir. 1978).
93 Warnock, supra note 76, at 18-19.
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King 法官的不同意見書則認為，上面的多數意見完全沒有法律或事實依據，大抵上 就是依賴一連串的假設，但 King 法官認為原告的證明程度必須在這些一連串的假設以 上。原告並沒有主張其圖案已經傳真給 Modell 或者是 NFL 設計團隊，也沒有任何直接 證據可以證明原告的主張，也就是系爭著作已經從 Moag 辦公室、再到 Modell 處、最後 到 NFL，而使得 NFL 設計團隊可以抄襲原告著作。在判斷著作權侵害的時候，著作被 抄襲得越多，就越容易證明兩造的著作之間有實質相似。然而，Bouchat 案判決免除了 證明接觸的要求，且接受了較少使用的明顯近似理論去推論接觸。因此，被告雖然證明 自己是獨立創作出來的，但是原告成功地證明兩造著作之間有明顯近似，原告所主張的 著作權侵害訴訟依然可以成立。
不同意見書認為，由此可見，多數意見會危及法院在事實上的判斷，造成不理性的 結果。決定 Modell 是否曾經接觸原告圖案的證據，此舉證責任被降低，甚至可以純粹 以推論來證明。多數意見的見解也放棄了著作權的基本原則，也就是原告必須滿足被告 曾經接觸原告著作的舉證責任。King 法官也認為多數意見不僅降低了接觸的標準，並且 接受了明顯近似的理論並認為，這個理論允許原告不必證明接觸，且即使被告獨立創作 的證據無論多麼有說服力，到最後都可以因為明顯近似而推翻被告的獨立創作。多數意 見的決定，似乎是代表另一個人可以模仿 Bouchat 的模式，先抄襲一個公司的標誌，然 後完全憑著圖案裡面特有的近似性，和自己的證詞，就可以對該公司提起著作權侵害訴 訟。這種情況下，會使大型商業公司易成為被提起訴訟之對象，而且也很難攻防，因為 原告只要證明兩造著作之間有明顯近似即可。同時也浪費法院的資源，造成許多因訴訟 所產生的費用94。
法院在著作權侵害訴訟中，必須保護原告的權利，同時也要確保保護的範圍不會無 限擴大。並且也要考慮到公共政策，政府制定著作權保護的美意。著作權侵害訴訟中，
原告必須證明被告抄襲原告受保護的著作，大多數的法院首先在原告證明抄襲的時候，
會要求原告必須先證明接觸。而某些巡迴上訴法院接受明顯近似的理論，也接受原告必 須能夠證明，其著作與被告的著作之間有明顯近似而可規避接觸的舉證責任。法院看似 拋棄存在已久的證明接觸要求，這種完全放棄接觸的要求，會使原告無須證明被告有機 會看到原告的著作。這將會產生一種可能性，也就是如果被告真的是獨立創作的話，就 得不到著作權法所應該賦予的保障。因為即使原告沒有證明接觸的證據，原告將可以不 必證明接觸，僅憑原告和被告的著作之間有明顯近似，認定被告為著作權的侵權人，這 是一大風險。
法院會要求原告證明接觸，是為了確保著作權侵害訴訟中的公平性，同時也給予原 告和被告公平的著作權保護。因此，法院應該採取較富彈性的規則，也就是可以繼續在 著作權侵害訴訟中要求原告證明接觸，允許以明顯近似來推論接觸的可能，而不是完全 放棄要求原告證明接觸。這個方法提供了法院目前最佳的方案，解決在著作權侵害訴訟 中，是否需要證明接觸的困境95。
94 Douglas Raymond Arntsen, Bouchat v. Baltimore Ravens: The Fourth Circuit Adopts the “Strikingly Similar”
Doctrine to Infer Proof of Access, 13 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. 653, 669-72 (2003).
95 Higgins, supra note 75, at 165-66.
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