三、 美國學說之批評與重要判決･････････････････････････････････
3.1 著作權侵害之一般判斷模式･････････････････････････････････
3.1.3 一般觀眾測試法･･･････････････････････････････････････････
3.1.3.1 學說對於一般觀眾測試法之檢討･････････････････････････････
圖 7 Schechter & Thomas 教授見解中判斷一般觀眾測試法部分
著作權
證明重製 接觸 近似性
不當取用
抄襲部分為受保護之表達 實質相似
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Schechter & Thomas 教授認為判斷著作權侵害時，如已確定原告擁有著作權，且原 告亦證明被告重製行為後，於不當取用的部分，判斷完被告抄襲的部分是受著作權的表 達之後，於判斷實質相似時係以一般觀察者之角度觀之。
圖 8 Nimmer 教授見解中判斷一般觀眾測試法部分
Nimmer 教授則於其專書中，有提到第九巡迴上訴法院所採用之外在／內在測試法 時，外在測試法係決定是否為一般觀念之近似；內在測試法則以一般合理之人的反應為 標準，亦即一般觀眾之反應，避開專家證人之判斷，以一般觀眾之角度判斷原告及被告 之著作是否實質相似。
3.1.3.1.1 一般觀眾測試法概述
原告要提起著作權侵害訴訟的時候，有效的著作權通常以著作權登記證書來當作表 面證據；如以 Nimmer 教授之理論而言，另外還需要證明是否發生抄襲的行為，以及這 個抄襲行為是否已經達到可以提起訴訟的程度，也就是是否有過多的抄襲行為。如果被 告自己承認抄襲的話，這時候就必須討論不當取用的問題，為了證明是否有過多的抄襲，
原告必須證明原告和被告的著作之間有實質相似。法院及當事人對於實質相似的判斷都 感到相當困惑，實質相似是一個結論，不是一個公式或一個測試法。原告必須證明被告 的著作和其著作之間有實質相似，足以構成被告侵害其著作權的結論。現在法院之間於 判斷實質相似的時候，最主要有兩個測試法，許多法院都遵循之，第一個是第二巡迴上 訴法院適用的「一般觀眾測試法」（以 Schechter & Thomas 教授提出之見解為主）；第二 個是第九巡迴上訴法院的兩個步驟，「外在／內在測試法」（以 Nimmer 教授提出之見解 為主）。97
著作權法背後的政策是希望藉由法律保護著作來鼓勵新的作者創作；但是法院又不 想要作者壟斷其創作的觀念，不想要阻止其他作者來使用這個觀念。而法院就必須在著 作權侵害案件中，處理這兩個公共政策的衝突。法院又要鼓勵作者從他們創造的著作中，
有機會可以得到應得的利益；一方面又要允許未來的其他作者可以從這些觀念中創造出 新的著作。Learned Hand 法官曾經說過，如果作者可以阻止他人使用其著作中的觀念，
97 Nicole K. Roodhuyzen, Do We Even Need a Test? A Reevaluation of Assessing Substantial Similarity in a Copyright Infringement Case, 15 J.L. & POL'Y 1375, 1385-86 (2007).
著作權
未經同意抄襲著作權中具有原創性之著作成份 事實部分－接觸&近似性
法律部分－實質相似
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其智慧財產將不會被延續下去。法院必須找出觀念和表達之間真正構成著作權侵害的實 質相似，法院很難尋找這個界限，因為在分辨觀念和表達的時候，法院擔心之後的作者 會因為害怕侵害到之前作者的著作而不為創作。最近的測試法裡面，沒有很準確的指標 可以辨別何者受保護、何者不受保護。98所有的測試法都有根據，但是也有錯誤，在理 論上或許這些測試法是可行的；但是法院在實務上使用不一致，這個不一致導致在判斷 受保護和不受保護的元素中，法院和當事人之間無法劃一條清楚的界線，形成混淆以及 不可預測性。這些測試法並沒有一個清楚的架構，也無法有明白且快速的規則可供法院 和當事人遵守。以下就現有的測試法，試圖在裡面找出可以應用的部分，主要以第二巡 迴上訴法院及第九巡迴上訴法院為主討論。
法院創造了許多具有衝突且容易混淆的測試法，上面所說的兩個主要的測試法，也 就是第二巡迴上訴法院的一般觀眾測試法，意義是一般觀眾是否覺得被告的著作已經取 用了原告受著作權保護的著作。第九巡迴上訴法院的外在／內在測試法，意義是在外在 測試法中，是以客觀判斷特定表達的不同；內在測試法中，是以主觀來判斷，重點放在 兩個著作的整體觀念及感覺上面。其他的巡迴上訴法院，例如第十巡迴上訴法院就用抽 象／過濾／比較測試法。99但最主要的還是上述的第二巡迴上訴法院與第九巡迴上訴法 院所適用的測試法為主。在決定適用何種測試法時，各個巡迴上訴法院使用起來通常很 複雜，而且很模糊。法院在使用的時候，通常不正確且不一致，導致著作權侵害案件通 常是不可預測，而且都是個案認定。基於上述的理由，最高法院有一個統一的見解是非 常重要的。
證明著作權侵害其中的相似性，絕對不是單單一個測試法就可以解決所有的問題，
尤其是著作權所保護的是如此多樣的表達。法院與其找出單一的測試法，不如找出一個 標準可以達到著作權法的目的，又可以提供著作權人救濟的管道。法院在實質相似裡面，
適用不同的測試法，就如上面所提到的，主要是第二巡迴上訴法院和第九巡迴上訴法院 的分歧，以下就這個分歧的部分作介紹。
3.1.3.1.2 第二巡迴上訴法院－一般觀眾測試法
第一個要介紹的是第二巡迴上訴法院所適用的一般觀眾測試法，第二巡迴上訴法院 自從在 Arnstein v. Porter 案裡面，就是 3.1.2 節所提到的案件，這個案件的測試法中，以 重製和不當取用來判斷是否有著作權侵害。第一個部分的重製以接觸和事實上的近似性 來判斷，在這個部分，專家證人和分析是被承認可以使用的；第二部分法院適用了一般 觀眾的主觀反應，這個部分是以被告是否拿取了取悅一般聽眾的著作，對聽眾而言，被 告不當取用了屬於原告的東西，並且這個部分裡面專家證人、和分析是不適宜作為判斷 的基礎的，因為主要是對觀眾的影響。事實認定者要從內心深處的反應來決定是否有不 當取用的情形發生，著作權侵害的關鍵在於一般觀眾是否會認為被告重製太多原告的元 素，而不是用一些客觀的經濟或數量上的標準或準則來判斷。100並且法官在本案的理由
98 Id. at 1378-82.
99 Id. at 1386.
100 Amy B. Cohen, Masking Copyright Decisionmaking: The Meaninglessness of Substantial Similarity, 20 U.C.
43 法院在 Segrets, Inc. v. Gillman Knitwear Co., Inc.102案中，一個服裝製造商成功地控告其 競爭對手，主張被告侵害原告在女性毛衣上面的設計。法院認為要用被告的著作是否和 原告的著作相似到可以讓一般觀眾都認為，被告取用原告實質的元素和價值，已經達到 被告不當取用了原告受保護的表達來判斷。第三巡迴上訴法院在 Dam Things from Denmark, a/k/a Troll Company ApS, v. Russ Berrie & Company, Inc.103案中，原告擁有唱歌 娃娃的著作權，雖然法院最後是因為被告承認著作權侵害而不須分析被告是否有侵權，
第五巡迴上訴法院在 General Universal Systems, Inc. v. Lee104案中，原告主張被告侵
DAVIS L. REV. 719, 731-32 (1987).
101 Roodhuyzen, supra note 97, at 1387-91.
102 Segrets, Inc. v. Gillman Knitwear Co., Inc., 207 F.3d 56, 62 (1st Cir. 2000).
103 Dam Things from Denmark, a/k/a Troll Company ApS, v. Russ Berrie & Company, Inc., 290 F.3d 548, 552 (3rd Cir. 2002).
104 General Universal Systems, Inc. v. Lee, 379 F.3131, 141-46 (5th Cir. 2004).
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害其貨運裝置軟體系統的著作權，法院駁回原告之訴。而法院在認定原告和被告的著作 是否有實質相似時，應該認定原告所主張的部分是否有原創性，判斷出來之後，一般觀 眾是不是都會覺得兩造的著作之間有實質相似，最後是因為原告並沒有提出任何自己的 原始碼可以供比較而敗訴。因為第五巡迴上訴法院是要求必須強制把兩造的著作放在一 起比較，如果原告不能提出證據供作比較的話，原告就不能獲得勝訴判決。第七巡迴上 訴法院也是用一般觀眾測試法去判斷實質相似，事實認定者必須定義被告的著作和原告 的著作，相似程度是否使一般合理之人都會覺得被告拿取原告著作實質的內容和內在的 價值，達到不當取用原告受保護的表達。第七巡迴上訴法院雖然會把兩造的著作放在一 起比較，但不像第五巡迴上訴法院是強制性要求的。在 Wildlife Exp. Corp. v. Carol Wright Sales, Inc.105案中，第七巡迴法院認為原告和被告袋子的尾端都有動物的頭和尾巴，並且 認為從整體觀念及感覺上面而言，一般觀眾會認為兩造的著作有實質相似，因而構成不 當取用。106
3.1.3.1.3 第九巡迴上訴法院－外在／內在測試法
第二個要介紹的是第九巡迴上訴法院所適用的外在／內在測試法，在檢視實質相似 相關測試法的時候，是兩部分的測試法分析。法院檢驗外在測試法時，是以客觀的標準 來檢驗，在這個部分，並非憑事實認定者的反應，而是以特定分析的標準。在判斷外在 測試法時，也就是過濾及忽略掉不受保護的元素，這整個過程就是所謂的「剖析」，可 以把不受保護的相似性過濾掉，例如觀念或者是必要場景。在這邊要注意的是，雖然有 一些元素如果獨立出來是不受保護的，但是還是可以因為這些元素整合在一起而受著作 權保護，例如角色選擇、整齣劇本、劇情安排等。比如在 Shaw v. Lindheim107案中，法 院比較兩個著作裡面個別的特徵，而在劇情、場景、對話、互動、劇情發展、劇情進展 速度、角色和事件的結果裡面發現了幾個相似的點。最後，法院認為在受保護的表達部 分，用外在測試法檢驗下，兩個著作有客觀上的相似性，並且這個相似性可以讓法院認 為兩造的著作之間是有實質相似的。
判斷完外在測試法之後，再來就要判斷內在測試法，內在測試法是用一般觀眾主觀 的印象去檢驗兩造著作之間的相似性。內在測試法是衡量主觀的價值，以一般觀眾對於
判斷完外在測試法之後，再來就要判斷內在測試法，內在測試法是用一般觀眾主觀 的印象去檢驗兩造著作之間的相似性。內在測試法是衡量主觀的價值，以一般觀眾對於