接觸･･････････････････････････････････････････････････

2.1.2.2.1.1 接觸之定義（The Definition of Access）²³

在證明間接證據時，原告在本要件中第一個必須證明被告曾經「接觸」原告的著作。

證明「接觸」也是可以透過直接的接觸證據或間接的接觸證據證明。有一部分的法院認 為被告必須實際閱讀（actual viewing）與知悉（knowledge）原告的著作才符合接觸的要 件，但是這是一個錯誤的觀念，因為要求原告提出如此直接的證據是非常困難的，所以 原告也是可以透過間接證據證明被告有接觸原告的著作。況且要求原告用直接證據證明 被告實際閱讀和知悉的機率幾乎是微乎其微，例如被告在私人場所閱讀原告的著作，此 時原告是不太可能找到證人直接證明被告有實質閱讀，如果這樣要求的話，將會導致原 告因為舉證責任的困難而敗訴。

因此對於原告而言，原告所負的舉證責任如果是證明接觸之合理可能性的話，對於 原告而言舉證責任較不至於如此繁重，使原告在接觸的要件上面得以間接證據證明被告 有接觸的可能性。但是，以合理的可能性證明被告有接觸原告的著作，也必須要達到一 定的程度，才不會使原告的舉證責任過輕，致使原告可以胡亂起訴。所以就必須區別可 能性的程度，如果可能性是輕微的，比如些許的可能性（bare possibility），也就是原告 如果是用臆測或者是猜想被告有些許可能可以見聞原告的著作，就會因為原告所提出的 證據，只是證明臆測的可能，這個間接證據就不足以證明接觸。又例如原告的著作手稿 只是曾經出現在被告居住過的城市，這個可能性過低，是屬於些許的可能性（bare possibility）範疇，所以不能拿來當作接觸的間接證據。原告必須再提出符合合理可能性

（reasonable possibility）才可以認為原告已經盡了證明接觸的舉證責任。

如何為合理的可能性呢？曾經有美國法院的判決認為，如果原告用間接證據證明接 觸的話，可以用兩個要件檢視：第一個是原告所主張的著作已經廣泛地散布；第二個是 被告對於原告所主張的系爭著作有特定的關連存在。如果符合上述的兩個要件的話，就

22 Nimmer 教授雖然將此要件章節分為「接觸」和「實質相似」，而沒有細分章節論述如何判斷事實上的

近似性，所以本文也將章節分為「接觸」和「實質相似」。但是在討論實質相似之前，會討論 Nimmer 教 授為何有此安排。

23 NIMMER,supra note 20, §13.02 at [A].

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可以間接地證明被告曾經接觸原告的著作。例如花花公子雜誌（Playboy Magazine）、或 是一個國際的、廣泛地被人收聽的電台，就可以符合上面所說的要件，原告只要證明被 告有特定的關連就可以間接證明被告有接觸。

2.1.2.2.1.2 如何證明構成接觸（What Constitutes Proof of Access）

綜合以上的論述，美國的法院判決中會認為原告可以有兩種方法證明接觸的要件，

第一個是用直接證據，也就是被告確實有看過原告的著作；第二個是用間接證據，也就 是被告有合理的可能性可以見聞原告的著作。例如原告可以證明曾經把自己的著作寄到 被告主要的辦公處所裡面，如原告可以提出收執單等證據，就可以合理的推斷被告曾經 有合理的可能性見聞過原告的著作，而可以間接證明接觸的要件，因為間接證據只是「推 定」被告曾經接觸原告的著作，所以被告可以舉反證推翻原告所提出的推定²⁴。

除了這樣的直接證據與間接證據之外，原告也可以用被告完成的速度證明，也就是

「被告以非比尋常的速度完成其著作」這樣的證據證明被告構成接觸。但是因為這個證 明方法不是一般所講的證明方法，而且每個人的創作速度本來就有所不同²⁵，所以要用 這種證據證明被告構成接觸的話，必須要格外小心。並且在判斷時，著作完成速度的時 點是以原告完成的時點，來比較被告開始著作到完成的時點；而不是以原告開始創作其 著作的時點判斷。法院在判斷的時候不可以完全因為完成的速度就認為原告已善盡其舉 證責任，還必須用其他的證據一併判斷。

2.1.2.2.1.3 明顯近似（striking similarity）

通常原告在提起著作權侵害的案件，必須證明被告有接觸原告所主張的系爭著作，

如果原告不能證明被告有接觸的話，也就是不能證明事實問題，法院很有可能用即決判 決判被告勝訴。但是明顯近似的情況裡面，就是在原告不能用直接證據或間接證據，甚 至是用完成速度證明被告接觸原告的著作時，如果原告的著作與被告的著作存在明顯近 似，也就是原告、被告的著作近似度非常的高，高到可以排除兩個著作近似的程度是巧 合的、可以排除被告是獨立創作的，原告就可以透過這種證明的方法，來符合證明接觸 的要件。當然如果明顯近似到排除以上的可能，之後還是要判斷這些明顯近似的地方是 否符合實質相似的要件，也就是這些近似的地方是不是符合著作權所保護的標的，才能 認為被告侵害原告的著作權。

在 Repp v. Lloyd Webber²⁶案中，Repp 是原告；Lloyd Webber 是被告。原告是一名禮 拜歌曲的作曲家，原告主張其以聖經所作成的禮拜歌曲明顯地被用來做為歌劇魅影裡面

24 Id. at[C].

25 Id.

26 Repp v. Lloyd Webber, 947 F.Supp. 105 (S.D.N.Y. 1996).

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的主題曲，原告認為其所創作的禮拜歌曲和歌劇魅影的主題曲有明顯近似而足以排除被 告獨立創作的可能；被告提出自己之前的作品和巴哈與 Grieg（挪威國民樂派最重要之 作曲家）的片段，證明自己是參考這些著作才獨立創作出來的。地方法院在判斷本案時，

以一般人的聽覺測試法而不是以專家證人來反駁原告所主張的明顯近似。但是本案上訴 至第二巡迴上訴法院時，法院採取相反的見解，第二巡迴上訴法院認為明顯近似還是要 以專家證人的證明方法考量，而不是以地方法院所採取的一般人聽覺測試法。

在這個明顯近似的證明方法裡面，原告不用另外舉證，因為原告和被告的著作如果 有明顯近似的話，著作本身就是證據。如果被告認為其著作和原告沒有明顯近似的話，

這個舉證責任就倒置到被告負擔，由被告證明其著作和原告的著作之間沒有明顯近似。

判斷明顯近似的方法有兩種，第一種是不論何種著作都經由專家證人鑑定兩著作是否明 顯近似；第二種是分為兩個領域，如果是技術領域如音樂或電腦程式，這些較為技術性 的領域就由專家鑑定，至於其他領域的話就由一般的事實認定者判斷，而不需要專家證 人的鑑定。以上兩種方式，何者較為可採？因為專家證人和一般人判斷的角度不同，具 技術性的項目交由專家證人判斷較為適當，其他的項目交由一般人判斷。如此分工，不 僅符合當事人的期待，同時也不會增加法院的訟累，較為可採。

2.1.2.2.2 實質相似（substantial similarity）

抄襲（copying）是判斷著作權侵害的事實問題，而原告和被告著作之間是不是實質 相似則是原告是否可以提起訴訟的關鍵，為一個法律上的要件。即使事實問題的抄襲已 經證明，如果這個抄襲的內容經過比較之後，並非實質相似的話，原告的主張即不符合 構成要件而無著作權侵害發生。在分析原告、被告著作是否實質相似的法律問題之前，

在事實問題還必須先判斷原告和被告著作是否有「事實上的近似」（probative similarity）， 在這個階段只要判斷原告、被告是否有近似性即可²⁷。在判斷完事實上的近似後，如果 這個近似性是輕微的、瑣碎的，縱使符合抄襲的要件，判斷實質相似的時候因為其相似 性沒有達到實質的要求，也沒有著作權侵害的問題。

如何在兩造著作完全逐字相似和完全沒有相似之間劃一條界線是非常困難的，在這 之間如何界定「實質相似」？Learned Hand 法官曾經說過這條線不管怎麼劃，看起來都 是不合理的，因此著作權侵害對於實質相似的測試法是有必要模糊的。雖然界定這條線 的分野是困難的任務，但是還是有法院試圖劃出實質相似的標準線，可作為判斷的參考 指標，以下將介紹幾種判斷方法，其中可分為兩個區塊討論，第一個區塊是全面的非文 字相似；第二塊是局部的文字相似：

27 因為事實上的近似是只要證明原告、被告之間有近似的地方就可以了，所以這邊不多加著墨，在判斷

上也比較沒有爭議；但是在判斷實質相似的時候，因為關乎被告法律上面的責任，所以較有爭議，也就 對於實質相似必須深入探討。

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2.1.2.2.2.1 全面的非文字相似

首先我們不侷限在原告、被告之間是特定的詞句或是少數的片段有相似性，而是檢 視兩造的著作間全面的相似，主要是著作的基礎或者是架構。如果被告的著作和原告的 著作是文字的或逐字的相似性，在判斷實質相似上面就比較沒那麼複雜。但是這邊要解 決的是全面的非文字相似，而不是逐字逐句或文字上面的相似性。如果被告不是文字上 面的抄襲也不會排除實質相似的可能性，不能因為被告不是抄襲原告著作的表面文字就 可以免責。但是如果回到著作權最初的概念，如果原告和被告著作之間只是抽象的觀念 相似的話，就會因為著作權不保護觀念，所以是不會構成著作權侵害的。綜上所述，抄 襲行為不限於文字上的抄襲，非文字的抄襲也是有著作權侵害的問題；但是同時，著作

首先我們不侷限在原告、被告之間是特定的詞句或是少數的片段有相似性，而是檢 視兩造的著作間全面的相似，主要是著作的基礎或者是架構。如果被告的著作和原告的 著作是文字的或逐字的相似性，在判斷實質相似上面就比較沒那麼複雜。但是這邊要解 決的是全面的非文字相似，而不是逐字逐句或文字上面的相似性。如果被告不是文字上 面的抄襲也不會排除實質相似的可能性，不能因為被告不是抄襲原告著作的表面文字就 可以免責。但是如果回到著作權最初的概念，如果原告和被告著作之間只是抽象的觀念 相似的話，就會因為著作權不保護觀念，所以是不會構成著作權侵害的。綜上所述，抄 襲行為不限於文字上的抄襲，非文字的抄襲也是有著作權侵害的問題；但是同時，著作