三、 美國學說之批評與重要判決･････････････････････････････････
3.2 著作權侵害之特殊判斷模式･････････････････････････････････
3.2.2 模式測試法 ･･････････････････････････････････････････････
3.2.2.1 學說對於模式測試法之檢討
在 1945 年的時候，Zechariah Chafee 教授提出了測試實質相似的「模式測試法」來 補充 Learned Hand 法官所提出的抽象測試法。並且 Chafee 教授認為作者不受著作權保 護的觀念，和他所寫下來的任何形式之間確實存在一條界線，所保護的是著作的「模式」， 也就是事件的順序和角色之間互相影響的發展。158Chafee 教授試圖把抽象測試法結合其 提出的模式測試法，以達到完善的地步。模式測試法在判斷實質相似的時候，本質上著 眼於「事件的順序和主要角色之間的互相影響」。Nimmer 教授用比較莎士比亞的「羅密 歐與茱麗葉」來說明模式測試法如何運作，就是前述第二章第一節裡面關於實質相似論 述中談到模式測試法的部分。Nimmer 教授認為「兩個敵對家庭成員之間的羅曼史」這 個觀念是沒有著作權侵害問題的。但是如果拿來比較的「西城故事」是發生在羅密歐與 茱麗葉這部小說尚存有著作權的年代時，在模式測試法下檢驗兩部故事的話，就會發生 著作權侵害的問題，因為兩部著作都是同樣的事件順序和角色。Chafee 教授的模式測試 法是假設這些故事的順序、編排、角色和對話都是受保護的表達，雖然這個測試法可能 會比抽象測試法更精確；但是也被批評，雖然模式測試法「在理論上是有幫助的」，但 於實務上沒有明顯的用處。因為這個測試法仍然沒有告訴我們，應該如何在不受保護的 觀念和受保護的表達之間畫一條清楚的界線。159
雖然模式測試法在文學著作裡面，定義何者應該被保護的時候，比抽象測試法更明 確。但是主要的缺點就是在其他文學著作的具體運用時，如果系爭文學著作沒有事件的 順序或者是角色相互影響的發展，這個測試法就起不了作用。這種情況下，模式測試法 可能不能辨別出所有受保護的元素。160模式測試法常常被批評，正是因為上述所言，適 用的範圍很有限。最大的缺點就是模式測試法只能適用在特定的文學著作；其他受著作
158 Jeannette Rene Busek, Copyright Infringement: A Proposal for a New Standard for Substantial Similarity Based on the Degree of Possible Expressive Variation, 45 UCLA L. REV. 1777, 1789 (1998).
159 Understahl, supra note 124, at 925-26.
160 Broaddus, supra note 55, at 57-58.
60
權保護的著作，例如雕刻、卡通人物、或者是玩偶等，這些並沒有任何的模式、事件順 序、或者是角色之間的相互影響，可以提供模式測試法來分析。因此，模式測試法忽略 一大群受著作權保護的著作，雖然模式測試法在判斷文學著作的實質相似時非常有用；
但是，模式測試法並非一個可以通用的測試法。161
曾經有某個年代，吹起一股真人實境節目的風潮，而學者將 Chafee 教授的模式測 試法拿來運用在判斷真人實境節目著作權侵害的情況裡面。文章裡面提到，以電視劇而 言，電視劇劇本是語文著作。法院在判斷劇本的實質相似時，可以用兩造之間的劇本加 以比較，也就是模式測試法所說的事件的順序和角色間的發展。如此一來，是可以適用 模式測試法的；然而，如果是在真人實境節目裡面的話，模式測試法的缺點就顯現出來 了。真人實境節目一開始都只有簡略的概念（也就是觀念），是因為參加者讓整個內容 完整，到最後自然發展成有結果出來，才被拍成電視節目。在參加者出現之前，沒有任 何的模式、事件的順序或是角色的發展，可以提供給法院來做比較。而且製片商也不知 道最後是不是會有著作權的保護（因為不一定會完成），且製片商製作之前必須向觀眾 保證其事先都不知道實境節目的內容。相反地，拿電視劇來相比的話，因為電視劇有完 整的劇本，所以在判斷著作權侵害時，可以拿取已經存在的劇本為比較，也可以提供法 院在判斷實質相似的時候，當作證據來比較兩造的著作。有劇本的情況下，使得電視劇 的製片可以在花費鉅大的資產開發一個新節目之前，可以檢視這個電視劇是不是有侵害 他人的著作權。
至於實境節目是脫稿演出的，一直到完成拍攝和編輯之前，這個節目並沒有一個附 著，或者是有形的媒介可以表達出來。因此，真人實境節目就必須採取等待和觀望的態 度，來看待到最後是不是可以被著作權所保護。這可能會導致，直到這個實境節目的概 念（觀念）成為表達被保護之前，都被認為角色之間是沒有發展的。也會使得製片已經 投入大筆的資金來開發新的實境節目，如果到最後，這個實境節目的著作是侵害他人的 著作，如此一來，便會浪費掉製作的成本和時間。因為在最後形成有效的著作權之前，
這個製作都是不被保護的，如果在開拍之後，直至真正受著作權保護之前，這段空窗期 被他人抄襲的話，會因為這段期間沒有著作權的保護，使原本努力的成果就會被他人白 白取得而使他人獲利。
綜上所述，模式測試法並不能比抽象測試法更達到保護著作權的目的。如果以模式 測試法來適用真人實境節目而言，要定義著作權保護是否已經延伸到作者的著作裡面時，
作者還必須等待是否有結果出現，才受著作權所保護。但這個保護對於作者而言，可能 已經為時已晚。製片者可能會投入大量的資源、大量的精力和時間，在他們最終製作之 前不能確定實境節目是否受著作權保護的氛圍中。這種不確定性，不能實現著作權保護 的目的。因為對於作者而言，哪些是可以被他人使用的觀念還不清楚，因而對於投入大 量資金製造和行銷一個新的實境節目而言是非常大的隱憂。162Chafee 教授所提出的模式 測試法最被詬病的就是界線不夠清楚，並且適用的範圍有限，從上述的分析可以看得出 來，模式測試法只能適用於有事件順序和角色間相互影響發展的情形，因而此測試法較
161 Busek, supra note 158, at 1790.
162 Stalnaker, supra note 144, at 178-80.
61
不為法院所適用。但是其有優點，也就是模式測試法比抽象測試法更清楚，但是也沒有 在不受保護的觀念和受保護的表達之間畫一條清楚的線。
3.2.2.2 Warner Bros. Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc.
本案為紐約南區地方法院駁回原告之訴後，原告上訴至第二巡迴上訴法院。提起訴 訟的原告為華納兄弟公司；被告則是美國廣電公司，地方法院以即決判決予被告勝訴。
在 1978 年，原告華納兄弟公司發行了一部電影，“Superman, The Movie”（Superman I）， 以及最近兩部續集。超人裡面的角色被描繪成，一個超人從一個虛構的行星，該行星稱 為“Krypton”，超人從該行星被送到地球來，是為了躲避該行星的毀滅。超人被 Kents
（美國中西部地區的夫婦）發現，並且將該男孩命名為 Clark，從此生長在田園的環境 中，Kents 夫婦把 Clark 當成自己的兒子養育，並在 Clark 身上灌輸美國式的強烈道德信 念和信仰，並且勸告 Clark 不要展現他的超能力量給任何人看。Clark 長大後成為一個成 熟、身材高大、黑髮並且非常帥氣的年輕人。最終，Clark 離開了鄉村生活，並且被一 股神祕的力量吸引到一個地方，在那裡遇到其已故的父親，Jor-El，父親告訴 Clark 其真 實身分，並指示其使用他的超能力，避免世界受到邪惡的侵襲。Clark 從他與父親那次 不可思議的相遇，得到了其超人裝，有緊身藍色緊身衣、紅色的內褲、靴子和斗篷，衣 服上面有一個巨大的紋章式的“S”紅色字樣，在胸口處有金色點綴163。
Clark 隨後在 Daily Planet 裡面擔任記者，且沒有向任何人洩漏他的真實身分，而是 裝做一個害羞、常出錯但是很有善心的年輕人。很快地，他迷戀上一個美麗的同事，Lois Lane。之後，Clark 穿著超人裝展現驚人的力量和勇氣，立刻引起了廣泛的關注，並贏 得歡呼，同時，他也向 Lois Lane 表達他的愛意。超人不斷在他的冒險中挑戰反派人物，
最終都用他飛簷走壁、子彈穿不透、和飛快速度的能力，加上可以看透東西的視覺、靈 敏的聽覺，和無法估算的巨大力量去克服所有的邪惡。超人被描述為一個勇敢、無畏的 英雄，並有超乎尋常人的能力。他的力量、速度、視覺、聽覺遠遠超越凡人物理上面的 性能。超人經常在天空翱翔，雙臂向前延伸，然後靈活地登錄在陸地上。超人有一系列 英勇的行為，犯罪者和反派會對公眾安全或國家安全甚至世界和平都有威脅的動作，超 人面對任何的敵人，總是會戰勝。超人的描述和超人的對話、台詞，已經成為家喻戶曉 的著作。超人被描述成比子彈快、比火車頭強大，並且一次跳躍就能飛越高樓大廈，並 且總是為了真理、正義而打鬥。隨著超人角色的成功，有許多廠商會要求授權，讓超人 的角色可以用在玩具、賀卡、衣服或其他產品上面。被告所想要製作的“Super-boy”也 一度向原告尋求授權，以超人早期冒險為著作的基準。但是原告打算自己為其他的續集 和衍生著作，故而拒絕了被告的要求。
被告無法獲得授權之後，企圖試播超級英雄的電視劇。被告於每個禮拜播一次，稱 為“The Greatest America Hero”（霹靂超人），劇中描述如果一般人變成超人的時候，會 發生甚麼事情，劇中的主角 Ralph Hinkley，是一個普通的傢伙。Hinkley 被描述為一個 年輕的高中老師，被離婚、監護權和女友關係困擾著的一位平凡男子。雖然 Hinkley 某
163 Warner Bros. Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc., 720 F.2d 231, 236 (2d Cir. 1983).
62
程度上是有吸引力的，但他的外表不出色，只有中等的高度和金色捲髮，並有些蓬頭垢
程度上是有吸引力的，但他的外表不出色，只有中等的高度和金色捲髮，並有些蓬頭垢