三、 美國學說之批評與重要判決･････････････････････････････････
3.1 著作權侵害之一般判斷模式･････････････････････････････････
3.1.1 事實上近似性･････････････････････････････････････････････
3.1.1.1 學說對於事實上近似性之檢討･･･････････････････････････････
圖 3 Schechter & Thomas 教授見解中判斷事實上近似部分
於 Schechter 與 Thomas 教授之見解，事實上的近似性係證明重製行為時，其中以接 觸與近似性為判斷，而近似性則為本節之事實上的近似性。
著作權
證明重製 接觸 近似性
不當取用
抄襲部分為受保護之表達 實質相似
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圖 4 Nimmer 教授見解中判斷事實上近似性部分
於 Nimmer 教授之見解，本節討論事實上的近似性，係於事實部分判斷接觸與近似 性時，對於近似性之探討。
3.1.1.1.1 事實上近似性概述
事實上的近似性（probative similarity），最先提出這個名詞的是 Alan Latman 教授，
因為法院時常會把實質相似（substantial similarity）和事實上的近似（probative similarity）
做混用，通常會讓當事人產生混淆，以致對於向法院證明何種要件無所適從。
以下將“copying”翻譯為重製，係因本節對於著作權侵害判斷之基礎理論，乃採取 Schechter & Thomas 教授所提出之理論。Latman 教授所提出的事實上近似性已經被許多 法院所接受，例如主要在第二巡迴上訴法院在多數案件裡面即表示，原告首先必須證明 重製，而原告證明被告構成重製之後，原告接下來須證明被告的重製行為在原告著作中 受保護的部分有實質相似，以證明達到不當取用的地步。亦即原告一開始必須先討論重 製的問題，之後才能討論不當取用。55
在論述事實上近似性的時候，只有少數法院會正確地敘述這部分的近似性，且會把 事實上的近似與「實質」相似混淆在一起。到底如何才是適當的判斷標準？通常在證明 抄襲的時候，直接證據是非常稀少的，許多案件都是透過間接證據證明（也就是情境證 據）。56Latman 教授在形容抄襲和不當取用裡面，對於實質相似的混用時，曾經說過一 句富有哲學的話：「當玫瑰就是玫瑰，他即使不叫玫瑰，他還是玫瑰；實質相似並不是 總是叫做實質相似。」（While rose is a rose is a rose is a rose, substantial similarity is not always substantial similarity.）57
Latman 教授提出法院在判斷實質相似的時候，有的法院會在第一階段判斷重製時，
以著作之間是否有實質相似來判斷抄襲，但是法院的意思其實是要判斷事實上的近似性，
只是用語混用了；並且在第二階段判斷不當取用的時候，也是用實質相似這個名詞，來
55 Aaron M. Broaddus, Eliminating the Confusion: A Restatement of the Test for Copyright Infringement, 5 DEPAUL-LCA J. ART & ENT. L. 43, 49 (1995).
56 Alan Latman, “Probative Similarity” as Proof of Copying: Toward Dispelling Some Myths in Copyright Infringement, 90 COLUM. L. REV. 1187, 1188 (1990).
57 Alan J. Hartnick, Probative Similarity: in Honor of Prof. Alan Latman, 53 J. COPYRIGHT SOC'Y U.S.A. 699, 699 (2006).
著作權
未經同意抄襲著作權中具有原創性之著作成份 事實部分－接觸&近似性
法律部分－實質相似
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判斷是不是有足以證明兩個著作之間實質相似的量或質。如果以事實上近似性來區分的 話，就可以更精確地分析著作權侵害所發生的問題。58
在判斷兩個著作事實上的近似性時，尚未決定原告受保護的著作裡面，是不是被被 告拿取了實質的量或質，在這部分判斷近似性時，是決定這個近似性是不是可以作為證 據來證明「重製」，才是這部分證明事實上近似性的目的。通常在判斷重製時，都會用 間接證據來判斷，也就是證明被告是否有機會接觸到原告的著作，以及兩個著作之間是 否有事實上的近似性，原告可以證明被告在所有的情境證據底下，是沒有獨立創作的可 能。這邊的近似性有可能是實質的；也可能不是實質的。事實上的近似性不是為了證明 被告是否拿取了原告著作中實質的量或質；相反地，事實上的近似性只是為了提供被告 事實上有重製的證據，為了清楚表示起見，就把這個詞稱為「事實上的近似性」。
而且第二巡迴上訴法院也曾經表示，事實上的近似性應被用於一開始證明重製的時 候，所討論之接觸和近似性的要件。在原告證明重製之後，才需要證明著作之間是否有
「實質相似」，造成不當取用。59總而言之，判斷實質相似的正確時點，是原告在證明第 二階段的不當取用時，才可以判斷實質相似，絕不可與第一階段的事實上近似混淆而產 生誤解。
Latman 教授在其論文中，為了強調事實上的近似性，並增進其功能，避免雙重用 語的混淆，在其文章中建議以事實上的近似性來取代判斷抄襲時，誤用實質相似的用語。
由 Arnstein v. Porter60案可得知，原告如何才能正確地證明著作權侵害。本案最關鍵的貢 獻就是提出了兩個步驟來判斷著作權侵害。也就是上述所說的「重製」和 Frank 法官所 說的「不當取用」。實質相似的用語只會出現在判斷不當取用的時候，亦即被告是否取 用了原告受保護的元素，且被告的著作與這些元素有「實質相似」。在本案中，原告要 證明著作權侵害，必須證明：
(1) 重製－被告重製原告有著作權之著作；
(2) 不當取用－假設原告已經證明重製，這個重製的行為是否構成不當取用。
這邊證明著作權侵害的步驟和要件，與前述第二章所敘述 Roger E. Schechter 和 John R. Thomas 教授提出的理論是一樣的。事實上的近似性是在第一個證明重製的部分上面 判斷，證明重製者，必須被告自己承認重製的行為；或者以情境證據證明重製，也就是 以接觸和事實上近似的證據證明之。如果判斷之後並無接觸及任何的近似性者，當然就 不能證明重製；相反地，如果有接觸和近似性的存在，事實認定者（通常是陪審團）就 要判斷這些近似性是不是足以構成所謂的「重製」。事實認定者如何判斷呢？在這邊「剖 析」和「專家證人」就非常重要了，藉由兩者的幫助，使事實認定者可以判斷證據是否 足以構成重製。於原告不能夠提出接觸證據的情況下，如此一來，近似性的程度如果可 以達到非常的明顯，足以排除被告即使獨立創作，也不可能達到與原告相同的結果（就 是明顯近似），這樣的程度才足以證明重製。等到構成了重製，接下來才是討論不當取 用的問題，這個階段原則上以一般觀眾測試法來判斷，此時通常不需要「剖析」和「專
58 Id. at 702.
59 Id. at 702-03.
60 Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464, 467 (2dCir. 1946).
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家證人」。61
3.1.1.1.2 Arnstein v. Porter 案原則
在判斷事實上的近似性時，大多數的法院都是遵循 Arnstein 案中的原則，在比較時 必須用著作的全部進行比較。此階段的比較，包括了受著作權保護的內容，與不受著作 權保護的內容。如果全部比較後，認為的確有事實上的近似性以致有重製的程度，接下 來事實認定者才會思考著作之間是否有不當取用的情形。以下為著作權侵害的舉證責任 流程：
(1) 著作權－原告必須證明擁有著作權，在這部分，著作權登記證書將被提供為表面 證據，證明原告有著作權。
(2) 舉證責任倒置－一旦原告證明著作權之後，舉證責任就轉移到被告身上，由被告 證明原告無著作權，或者著作權登記證書是有缺陷的。
(3) 接觸－如果原告成功證明其有著作權，接下來，原告必須證明被告接觸原告受到 著作權保護的著作。在這個地方，原告在證明接觸的時候，不用實際證明被告確 實有接觸的動作，原告可以透過合理的可能性去證明接觸。比較特別的是，如果 是在明顯近似的情況之下，原告是不是必須另外證明接觸，後面會有相關論述。
(4) 事實上近似性－如果原告成功證明其擁有著作權、被告有接觸後，再把兩造的著 作進行比較，以確定原告和被告的著作是否有事實上近似性，且其程度已足以構 成重製。這部分的判斷，分析、剖析、專家證人都是允許使用的。這邊的判斷是 包括原告著作中受著作權保護與不受著作權保護的元素，如果被告的著作和原告 的著作沒有事實上近似性的話，就不會有著作權侵害發生。
(5) 不當取用－如果原告成功地證明著作權、接觸、事實上近似性，接下來才會討論 不當取用的問題。這個地方，我們首先必須確定哪一些是原告著作中受保護的部 分。這邊可以用抽象測試法，再結合其他的測試法，以獲取原告著作中受著作權 保護的表達核心。一旦確定這個受著作權保護的表達之後，再確定原告和被告的 著作之間是否實質相似，進而討論是否有著作權侵害發生。62
Latman 教授從 Arnstein v. Porter 案提出了下列的建議：
(1) 混淆的問題
「重製」和「不當取用」中所判斷的內容是不可以混淆的。
(2) 直接證據
重製可以經由直接證據來證明（例如被告承認抄襲）。 (3) 間接證據
重製也可以經由間接證據證明，此間接證據或情境證據足以證明兩造著作之間的 近似性，且近似性達到重製的程度。這邊通常會伴隨著「接觸」的證明，現在的 近似性判斷還沒有達到「實質」的地步。
61 Latman, supra note 56, at 1191-92.
62 Broaddus, supra note 55, at 68-69.