二、 著作權侵害之判斷要件･････････････････････････････････････
2.2 我國學說･････････････････････････････････････････････････
圖 2 作者整理 Nimmer 教授侵權判斷流程圖
2.2 我國學說
2.2.1 我國著作權法概述
我國為大陸法系，所以對於侵權行為本就有成文法規規定，在判斷著作權侵害時，
傳統上面多用普通的侵權行為理論來判斷著作權侵害。我國雖然有著作權法之成文規定，
但是在判斷著作權侵害的時候，在著作權法裡面並沒有規定明確的侵害判斷要件，大多 都以民法第 184 條關於侵權行為的規定，帶進著作權侵害判斷裡面。我國的著作權法裡 面，著作權侵害主要規定在著作權法第 84 條以下，可以分為著作財產權，以及著作人 格權，並且分別有民事、行政、刑事責任的規定。著作權法中，關於民事責任的有排除 侵害或妨害防止請求權相關規定41，例如著作權法第 84 條；有規定行政救濟，其中主要 的方法是海關的查扣42，例如著作權法第 90 條之 1；有刑事責任，是有關人身自由的處 罰43，例如著作權法第 93 條第 1 款。
2.2.2 我國參考美國判斷模式概述
因本文主要介紹美國的制度，再評論我國對於判斷著作權害時是不是有盲點、是不 是可以參考美國近年來的發展。並且美國為普通法系，最大的優點就是富有彈性，可以 符合現代生活型態而有調整。而我國著作權法的制定亦參考美國著作權的規定，美國近 年來對於著作權的發展必然可以當作我國的借鏡。其中判斷著作權侵害的方面，因為我 國在著作權法中並沒有任何可以參考的判斷要件，如果一味地以民法侵權行為來判斷著 作權法要件，是不是有保護未盡的地方？美國近年對於著作權侵害的要件有逐漸成熟的 發展，參考美國學說及實務的判斷方法，補足我國在著作權法中，對於判斷著作權侵害 時只有規定效果，但是卻未規定判斷侵害的詳細要件。
41 簡啓煜，著作權法案例解析，頁 309（2009）。
42 謝銘洋等著，智慧財產權入門，頁 262（2010）。
43 參閱前揭書，頁 263。
著作權
未經同意抄襲著作權中具有原創性之著作成份 事實部分－接觸&近似性
法律部分－實質相似
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有認為在判斷被告是不是侵害原告的著作財產權時，應該從兩個層面思考：首先判 斷所侵害的是表達（expression）還是思想（idea）或者是觀念（concept）本身，如果是 表達的話，才是著作權法所要保護的標的；再來才是認定侵害者是不是有接觸和實質相 似的抄襲行為44。亦有認為判斷著作權侵害時，以早期最高法院判斷為主（於 2.4 節將 有詳細描述），舉出最高法院 81 年度台上字第 3063 號民事判決，判決裡面認定抄襲要 件有（1）接觸，（2）實質相似，進而肯定最高法院的見解，並且再舉出沿用這個要件 的判決和鑑定，例如最高法院在 92 年度台上字第 1644 號刑事判決、最高法院 97 年度 台上字第 3121 號刑事判決、我國高等法院 79 年度上易字第 470 號判決中鑑定部分，且 因為這兩個要件是從美國著作權侵害中發展而來，等於肯定了美國在判斷著作權侵害時 之見解45。但是從前面介紹美國學者的章節裡面可以知道，美國學者在判斷著作權侵害 的要件時，有其順序和方法，例如 Schechter 與 Thomas 教授在判斷實質相似之前，還有 前提問題必須解決，但是反觀我國，就沒有區分得如此詳細，之後在本文內也會討論這 個問題。
接觸之直接證據例如用實際閱讀（actual viewing）；間接證據例如凡依社會通常情 況，可以推論被告應該有「合理的機會」（reasonable opportunity）或者是「合理的可能 性」（reasonable possibility）閱讀（see or view）或聽聞（hear）原告的著作，都可以構 成接觸46。如果原告、被告著作有明顯近似的地方，近似到可以合理排除被告獨立創作 的可能性的話，原告這時候又不用負接觸的舉證責任，而可以從著作裡面推定被告曾經 接觸過原告的著作47。在判斷實質相似的時候，認為可以從「量」與「質」來判斷：「量」
的要求和著作物的性質相關，例如寫實的著作比起科幻、虛構等創造性比較豐富的著作 而言，會要求要有更多相似的量；「質」的部分，是指說在表達的方式裡面，如果沒有 了這個部分，著作就會喪失其精隨，也就是喪失著作裡面的重要成分的話，就可能構成 實質相似48。另外，在政府出版的刊物裡面，也可以見到我國接受美國學者所提出的見 解，如經濟部智慧局出版的刊物裡面，提到司法實務認為著作權人要主張別人「抄襲」
他的著作時，必須符合兩個要件：第一個是著作權人證明他人「接觸」自己的著作；第 二個是他人的著作和自己的著作有「實質相似」。由於證明接觸的時候是比較困難的，
所以實務上面也有透過原告著作發行的數量、通路、時間、知名度等等推定被告是不是 有接觸的高度可能性49。
2.2.3 我國學者見解
我國學者於著作權侵害判斷模式中，彙整出下列主要見解以供參考。有學者認為判 斷著作權侵害問題時，首先必須判斷原作是否受著作權保護，規定於著作權法第 3 條及
44 林洲富，著作權法：案例式，頁 127（2011）。
45 羅明通，著作權法論 II，頁 401-402（2009）。
46 參閱前揭書，頁 403。
47 同前揭註 45，頁 128。
48 同前揭註 45，頁 416-419。
49 經濟部智慧財產局，著作權一點通，頁 15（2007）；經濟部智慧財產局，校園著作權百寶箱，頁 46-47
（2007）。
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著作權法第 9 條；如確定之後，再判斷原作被利用部分係屬不受保護的意思，抑或受著 作權保護之表達，規定於著作權法第 10 條之 1；如確定被利用部分為表達後，再判斷該 表達是否成立合理使用，著作權法第 44 至 63 條及著作權法第 65 條有規定50。
亦有學者採取類似之見解，並將著作權侵害判斷稱為著作權侵害爭議三部曲。第一 部為判斷原告之智慧成果是否受到保護，此部分得以原告著作之原創性、創作性，其標 的、期間是否屆滿、或各國之間是否有互惠原則為斷。第二步則判斷被告有無使用原告 之著作，其中第一必須判斷原告與被告著作之間是否英雄所見略同或是確有使用之情形，
其中以有無接觸可能與有無實質相似圍斷；接觸得由是否有接觸之合理機會或合理可能 性判斷；實質相似則由是否有外在之相似（針對著作之本質），與內在之相似（一般人 一看就能感受到兩個著作之相同）來判斷。第二再以觀念與表達二元論，判斷被告是引 用表達，或者是僅引用觀念。第三再判斷有無觀念與表達合併則與必要場景原則適用，
來斷定被告有無使用原告之著作。最後一部則判斷被告使用原告之著作是否為合理使用，
以上述三部曲來判斷著作權侵害51。
而有學者以 Arnstein v. Porter 案為基底，介紹了美國司法實務之作法。其中提到判 斷著作權侵害時，係以模仿要件與不法盜用要件或實質近似要件判斷，這裡較類似第一 節 Schechter & Thomas 教授所提到的判斷模式。於模仿要件中，模仿之概念較抄襲概念 廣，而模仿要件得由直接證據與間接證據證明，直接證據例如目擊證人、共同侵權行為 人供詞或自認；間接證據以被告接近（本文作者將之翻譯為接觸）原告著作，以及原告、
被告著作之間近似性推論。其中有提到，此處模仿的推論，並不代表被告已經實質地模 仿原告著作之表達方式已構成抄襲，因為抄襲係不法的問題，模仿要件尚未進入不髮問 題的判斷。且如果構成明顯近似者，原告毋庸證明被告接近，得以明顯近似作為接近之 證明，但是此處僅證明接近之可能性，亦尚未進入抄襲之不法問題。
如果模仿要件已獲證明，才會進入不法盜用或實質近似（本文翻譯為實質相似）要 件，也就是抄襲要件。此部分裡面，需判斷被告模仿者須屬受保護成分，再以一般人原 則判斷實質近似。一般人原則判斷實質近似，乃透過該著作所訴諸之感覺加以觀察，如 兩著作在相同的前後關係或順序下，能在觀察者心中傳達實質上相同的印象及產生相同 的感情，便構成實質近似。但亦被批評於高科技著作中不能適用，因一般人未擁有專業 知識得以判斷其中是否實質近似52。
從上述之見解中，我國在判斷著作權侵害時，接受了美國學者的見解，也不難看出 我國正在漸漸地用著作權法裡面獨特的性質來判斷著作權侵害。而不是用民法對於侵權 行為的規定來判斷著作權侵害，已是一大突破，並且學說上面也漸漸傾向美國學者的見 解，或許我國在判斷上面還有需要改進的地方，本文之後將會介紹並且討論是不是有改 進的空間。
50 林昱梅，「藝術自由與嘲諷性模仿之著作權侵害判斷」，成大法學，第 7 期，頁 216（2003）。
51 章忠信，「著作權侵害之鑑定」，月旦法學雜誌，第 190 期，頁 48-54（2011）。
52 許忠信，「著作之原創性與抄襲之證明（下）－最高法院九十七年度台上字第一二一四號判決評析」，
月旦法學雜誌，第 172 期，頁 244-253（2009）。
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