三、 美國學說之批評與重要判決･････････････････････････････････
3.2 著作權侵害之特殊判斷模式･････････････････････････････････
3.2.3 反覆測試法･･･････････････････････････････････････････････
3.2.3.1 學說對於反覆測試法之檢討･････････････････････････････････
Arnstein 案的測試法在實質相似裡面是最普遍的，但不能適用全部的案件，一些法 院在較專業或較複雜的案件裡面，試圖用不同的測試法去符合案件的專業性。例如在電 腦程式的著作權侵害訴訟裡面，第八巡迴上訴法院在電腦軟體的訴訟中，不同於以往以
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一般觀眾測試法來判斷，法院是定義一種新的測試法，稱為「反覆」測試法。這個測試 法著重在被告的創作過程中，「使用」原告的著作。有法院認為，如果原告可以證明接 觸和實質相似的話，法院就應該假定原告的著作被不當的使用。這個測試法要求被告所 使用的結果是一個「反覆性的著作」，此測試法比較特別的是，較著重在原創著作實際 上被使用，並且以專家意見去取代一般觀眾測試法。164反覆測試法把重點放在著作的「使 用」和「文字的抄襲」，允許專家證人指導事實認定者去確定被告是否有著作權侵害的 問題。。165
在 E.F. Johnson Co. v. Uniden Corp. of America166案中，Minnesota 地方法院在檢驗實 質相似的時候，發展了上述的反覆測試法。在案中有提到，一旦原告證明被告曾經接觸 過原告受著作權保護的著作，原告接下來就要證明被告「確實複製受著作權保護的實質 部分」。在這個測試法裡面，不同於以往，在檢驗實質相似的時候，允許專家證人提供 兩造的著作之間，關於相似性質與量的意見。167
法院早期在電腦案件裡面，並沒有非常清楚地說明要以如何的標準來判斷電腦案件 的著作權侵害。上述的反覆測試法可以提供在判斷電腦程式時，一個適當的分析系統，
並且從這個方法裡面，比較可以預見訴訟的結果。有別於 Arnstein 案的一般觀眾標準，
並且為了可以在電腦程式裡面重新分辨觀念和表達的不同，早期認為可以從反覆測試法 中分辨出觀念和表達。綜合上面所描述的，適用反覆測試法時，原告必須在電腦程式的 著作權侵害案件裡面，建立表面證據。也就是第一步，原告必須證明，被告在準備其著 作的時候，使用了受著作權保護的著作，這邊可以從證明接觸和兩造著作之間的近似性 著手；第二步，並且原告要證明被告的著作是一個「反覆」的複製，也就是一個實質上 相同形式的重複組合，例如證明電腦程式實質部分的字面抄襲或者是翻譯。一旦原告能 夠證明被告有反覆的複製，則舉證責任轉換到被告，由被告來證明他是獨立創作，或是 證明合理使用。
3.2.3.1.2 被告使用受著作權保護之著作
在第一個步驟裡面，原告必須證明被告使用受著作權保護的著作，這邊和 Arnstein 案所使用的第一個步驟本質上是相同的。以被告曾經接觸原告的著作，且原被告著作之 間的近似性，可以用來證明被告使用原告受著作權保護的著作。如果這個受著作權保護 的電腦程式被銷售到一般大眾都可以購買的地方，接觸的要件就幾乎成為不爭的事實，
因為被告有機會看到系爭電腦程式著作。事實認定者在這種情況下，只需要找到足以合 理推論被告的著作和原告的著作之間有近似性即可。無論是一般近似的地方，例如近似 的功能、方法或輸出；或者是特定近似的地方，例如程式中隱藏著著作權聲明，或是重 複的位元，可以合理推論出被告使用原告受著作權保護的著作。如果原告不能證明被告 接觸了受著作權保護的著作，原告仍然可以以證明著作之間有如此明顯的近似性，以致
164 Mark E. Dailey, Abstraction, Filtration, Comparison: The Difficult Task of Defining and Applying an Appropriate Substantial Similarity Test for Computer Software, 34 SUFFOLK U. L. REV. 415, 430-31 (2001).
165 Understahl, supra note 124, at 928.
166 E.F. Johnson Co. v. Uniden Corp. of America, 623 F.Supp. 1485 (D.C.Minn. 1985).
167 Dailey, supra note 164, at 431.
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可排除被告獨立創作的可能性來證明。在這個明顯近似底下，事實認定者以審視實質相 似標準一樣，要求原告提供同樣高度的標準，甚至要求原告如果用明顯近似來證明的話，
就必須提高其證明的強度。
3.2.3.1.3 反覆的複製
假設已經滿足了「使用」的要求，事實認定者接下來要確定這個使用是不是已經構 成「反覆」的複製了。這種反覆的判斷，會讓電腦程式間以兩個步驟的實質相似測試法 來分辨觀念和表達的區別。首先，這個測試法改變事實認定者以一般觀眾的角度去確定 某一事實存在或不存在。此處給事實認定者的問題是，被告是不是有可能已經反覆地複 製了原告受著作權保護著作的實質部分。確定這個問題時，事實認定者必須觀察特定的 相似處，而不是以直覺的感官去判斷程式之間相似的程度。在判斷被告是否反覆地使用 受著作權保護的程式時，應該鼓勵法院用專家證人的形式去判斷。原告不僅應該提供特 定相似處的專家證人證據，同時也要提供這些相似處之間的聯繫關係，以用來證明被告 曾經有文字上的複製或翻譯。接下來，也是更重要的，用反覆的標準區分電腦程式的觀 念和表達。這邊的區分也限制了整個電腦程式裡面表達的定義，只有在翻譯的情況下，
例如以使用組合程式，或者是編譯程式，以及程式文字的重複來抄襲原始碼，並且創造 目的碼。這種情況下，將會在反覆測試法的判斷底下構成著作權侵害。但是這樣反覆的 標準，並不代表侵權者就可以藉由小小的修飾，從改變原告程式的一小部分，然後再複 製其餘部分就可以逃離著作權法的侵權責任。原告甚至在這個標準底下，只需要證明著 作的實質部分被反覆複製就可以。因此，微弱的修飾性並不會使這個著作權侵害的行為 成為沒有侵權發生，因為受著作權保護的電腦程式實質部分還是會被認為抄襲了原告的 電腦程式著作。要確定被告的抄襲是否為原告程式的實質部分，應該檢驗兩個著作裡面，
相似性中「量」與「質」的證據。量的證據可以從原告的程式有多少百分比的位元被被 告重複抄襲來證明；質的證據可以從專家證人認為量的相似性部分可以提供多少程式的 功能來決定。
從上面的描述而言，反覆測試法並沒有清楚地解決如何分辨電腦程式裡面觀念和表 達的區別。在反覆的標準中，事實認定者還需要決定原告程式的實質部分，被告是否造 成實質上相同形式的重複問題。例如有百分之八十的目的碼被重複，且原告所隱藏的著 作權聲明出現在被告所抄襲的著作裡面，就可以判斷出這是有反覆的抄襲。因而原告可 以清楚地證明被告有接觸，並且隱藏的聲明可以說明被告在準備其電腦著作的時候，合 理推論出被告使用了原告的著作。再前進到第二個步驟裡面，無論是專家證人的證詞，
可以認為整個程式目的碼的百分之八十重複地出現在被告的著作中，或是隱藏的著作權 聲明也提供一個強烈證據，證明被告重製原告程式文字的實質部分，而可以證明被告有 反覆地抄襲。不同於一般在判斷實質相似時排除專家證人，原告在這邊可以從專家證人 的證詞，來滿足反覆的要求，而可以證明被告有著作權侵害發生。但如果把反覆測試法 適用在另外一個例子上面，比如一個程式設計師設計與原告程式相似的逆向工程，就無 法用反覆的標準來判斷著作權侵害。雖然在這邊輸入格式和程式功能的相似性可能可以
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用來證明被告使用原告的程式，並且滿足上述的第一個步驟。但是這些證據缺少了反覆 抄襲的要求，事實認定者不能發現被告有任何重製原告著作的文字部分，因為這只是逆 向工程，而不是把原本的程式反覆使用，被告只是適用相同的目的而已。如果用反覆測 試法的話，逆向工程的情況會成為，雖然被告有使用原告程式，但是卻沒有任何著作權 侵害問題的結果。
反覆測試法裡面，消除了普通在判斷實質相似時以一般觀眾的標準，而允許使用專 家證人。在當時是新的測試法，用以代替一般觀眾的直覺決定，事實認定者主要著重在 發現反覆抄襲的存在。在反覆測試法裡面，承認需要專家的證詞來證明電腦程式之間相 似的地方，透過專家證人的證明和著重特定部分的相似性，反覆測試法在當時的確製造 了一個更適合且更可以實現的標準，來判斷電腦程式之間的相似性。由於在反覆測試法 底下，只有複製電腦程式重要部份是被禁止的。但是允許程式設計師可以使用非重要部 分的地方，形式上比當時許多實質相似的測試法而言，其實有更大的廣度可以促進創作。
因此，反覆測試法是可以促進著作權觀念的宣傳，並且增進著作權法的政策發展。反覆 測試法保留了一些基本的保障，達到鼓勵創作新電腦程式的目的。由於如果他人是使用 前述原告程式的逆向工程或者是輔助源，是需要相當長的時間才可以使用的，著作權的 持有人可以比程式模仿者更明顯有時間上面的優勢。電腦程式發展的速度如此之快，一 般而言，電腦程式會在幾個月之內變得過時，著作權人就會出現時間上優勢，激起其創 作新程式的動力。反覆測試法提供了程式設計師，和社會需求之間一個合理的利益平 衡。
在電腦程式的著作權裡面，從反覆測試法看來，有擴大保護範圍的趨勢。因此，電
在電腦程式的著作權裡面，從反覆測試法看來，有擴大保護範圍的趨勢。因此，電