三、 美國學說之批評與重要判決･････････････････････････････････
3.1 著作權侵害之一般判斷模式･････････････････････････････････
3.1.1 事實上近似性･････････････････････････････････････････････
3.1.1.2 Arnstein v. Porter･･････････････････････････････････････････
(4) 明顯近似
如果原告沒有接觸的證據時，可以藉由近似性來證明抄襲，但是這個近似性必須 非常明顯至可以排除被告獨立創作之可能。
(5) 專家證人
正常來講，在判斷重製的爭點時，可以適用專家的剖析；而判斷不當取用的時候，
則是適用一般觀眾測試法。
(6) 明顯近似的直接推論
儘管有上述重製和不當取用的兩階段判斷，在一些案件裡面，如果原告和被告的 著作近似性非常廣泛，並且已達明顯近似程度者，即可推論被告同時有重製和不 當取用。63
並非所有的重製都可以構成著作權侵害，必須討論事實上的重製（actual copying）
和不當取用（unlawful appropriation）都是判斷著作權侵害的對象。在判斷重製的時候，
要把重製的證明放在適當的位置，有一些法院直接判斷不當取用，也就是直接將原告的 著作拿來和被告著作比較，用其內在的相似性證明抄襲，此處之抄襲已進入判斷實質相 似之不法階段。這個錯誤的方法把事實上的近似性誤植在不當取用的階段，判斷相似性 的量。因為現階段還在判斷重製，尚未進行至第二階段的不當取用。會發生上述的情形，
是因為某些法院在第一階段判斷重製時，與第二階段判斷不當取用時，將實質相似的用 語混用，才會導致判斷上面的混淆，所以 Latman 教授所提出，在判斷第一階段的重製 要件時，要運用「事實上的近似性」比較恰當。64
基於上述所言，證明重製的階段時，如果原告已經證明了接觸和事實上近似性者，
即可推論被告有事實上的抄襲。接下來舉證責任就倒置到被告身上，由被告證明其著作 是獨立創作或為其他的抗辯。65原告一旦證明了有效的著作權，以及被告的接觸，法院 才能把重點放在被告的著作與原告的著作是否有事實上近似性，該近似性是否已達到抄 襲的程度。如果原告不能證明兩造著作之間有事實上的近似性，接下來也不必分析不當 取用，因為沒有任何事實上的近似性，就不會產生任何的著作權侵害。但是如果事實上 近似性存在的話，這時已經構成了抄襲，事實認定者就必須考慮被告所抄襲的部分是否 為原告受保護的元素，以及抄襲的量或質是否已經達到不當取用的程度。66
此處的整理於著作權侵害判斷時，要遵守的程序，並且如果用語統一的話，對於各 級法院也是一大福音，法院不必花費時間、勞力、精神去分辨何時必須適用何種用語。
也有助於我國的法院參考美國法院在判斷著作權侵害時，所考慮的判斷要件與內容，希 望這邊提到的方法可以被我國法院所採納並應用。
3.1.1.2 Arnstein v. Porter
與事實上近似性比較有關的案件為 Arnstein v. Porter，就是上面所提到的案件，以
63 Latman, supra note 56, at 1193.
64 Id. at 1198.
65 David Aronoff, Exploding the “Inverse Ratio Rule”, 55 J. COPYRIGHT SOC'Y U.S.A. 125, 141 (2008).
66 Broaddus, supra note 55, at 78-79.
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下為本案的介紹。
本案乃關於音樂著作，原告 Arnstein 控告被告 Porter 侵害其音樂著作之著作權。下 列以圖表整理 Arnstein 所提出遭侵害之歌曲67：
原告著作 被告著作
The Lord Is My Shepherd
（已發行且已賣出 2,000 張）
A Mother’s Prayer
（已發行且已賣出超過一百萬張）
Begin the Beguine
A Mother’s Prayer
（已發行且已賣出超過一百萬張）
My Heart Belongs to Daddy
La Priere
Sadness Overwhelms My Soul
（未發行且未公開演出，但副本已送至 電影製作人以及發行人）
You’d Be So Nice To Come Home To
A Modern Messiah
（尚未發行或公開演出，將近一百張副
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在這個問題上，「剖析」和專家證人是無關的。69
Frank 法官在第四點裡面也講到了為何不當取用要由一般觀眾來判斷，這個問題上 面不是從音樂在紙上標準的分析，或者是訓練有素的音樂家來判斷。原告法律上所保護 的利益不是他身為音樂家的聲譽，而是從他的音樂裡面，一般大眾對他努力成果的讚賞、
與潛在經濟利益。因此，也就是被告是否拿取了原告取悅一般大眾聽覺的東西，拿取了 一般觀眾對於系爭音樂喜愛之處，被被告不當地拿取。最後，原告因為無法在一些著作 上面取得著作權的保護，所以法院部分修正下級法院的判決，其餘的部分撤銷發回。
在本案結束之後，雖然本案沒有明顯地提到判斷重製時，必須使用事實上近似性來
（probative similarity）判斷。但是在 Latman 教授把這個名詞提出來之後，現在在第二 巡迴上訴法院、第一巡迴上訴法院、第五巡迴上訴法院等於案件中都明確地把事實上近 似性（probative similarity）寫明在判決中，例如，第二巡迴上訴法院中 Muller v. Anderson70 案 、 Jorgensen v. Epic/Sony Records71案 ； 第 一 巡 迴 上 訴 法 院 的 Coquico, Inc. v.
Rodriguez-Miranda72案；第五巡迴上訴法院的 Armour v. Knowles73案等，由此可見，
Latman 教授在 Arnstein v. Porter 案之後提出的理論影響深遠。
本案中關於著作權侵害判斷較接近於 Schechter 及 Thomas 教授所提出之判斷標準，
兩者於判斷重製部分皆以接觸與近似性判斷是否為重製，不同處在於 Schechter 及 Thomas 教授所提出不當取用部分認為須先判斷取用部分為表達而非觀念、以及兩著作 間是否為實質相似，此部分於本案中主審法官認為判斷不當取用須以一般觀眾測試法來 判斷是否實質相似，並未如 Schechter 及 Thomas 教授如此詳細地區分要件，故而本案中 所提出之標準如適用於實務上，可能較無一定標準可供適用，惟 Schechter 及 Thomas 教授所提出之見解與本案較為接近，可作為其學說之論證，本案之缺點亦可由 Schechter 及 Thomas 教授所提出之理論修改之。
69 Id. at 468.
70 Muller v. Anderson, 501 Fed. Appx. 81 (2d Cir. 2012).
71 Jorgensen v. Epic/Sony Records, 351 F.3d 46, 56 (2d Cir. 2003).
72 Coquico, Inc. v. Rodriguez-Miranda, 562 F.3d 62, 67 (1st Cir. 2009).
73 Armour v. Knowles, 512 F.3d 147, 152 (5th Cir. 2007).
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